一、事件始末
储某便把女儿女婿一纸诉状告到了法庭，在此次诉讼中，储某提出了三点请求:1．储老太自己解决住房问题，女儿女婿每月支付给储老太住房补贴费600元。2．女儿女婿支付储某医疗费自费部分2万多元。3．女儿女婿在国家法定节假日要探望老人。法院经过审理，判决如下:1．储老太的女儿女婿马某和朱某，每个月要支付给储老太600元的住房补贴，2012年9月起至该判决生效之日止的前述费用，女儿女婿应当于判决生效之日起十日内结算清楚;2．女儿马某应当于判决生效之日起十日内支付给储老太医疗费自费部分8000元;3．女儿．马某应当于判决生效之日起每两个月至少探望一次储老太，春节至元宵节，应当至少探望一次老人。
二、入法问题
“常回家看看”写入法律，主要目的是为了满足老年人精神层面的需要，倡导伦理亲情的主流价值文化，让老年人对精神层面的权利诉求能够做到法可依。有法必依、违法必究是法治社会的基本原则，法律被制定出来，关键还是看其在实践中的执行程度。从司法实践来看，“常回家看看”写入法律后，会给司法工作带来诸多的难题。
(一)司法判定方面的难题
《老年人权益保障法》中规定:“与老年人分开居住的赡养人，要经常看望或问候老人”。法律用语要遵循的最基本也是最重要的准则就是要严谨、规范，“经常”作为一个偏口语化的词汇，不够规范严谨。此外，对于如何界定“经常”的频率，执行法官对于“经常”如何判定和选择，个体化的差异也会使“经常”的寓意有所不同。以上这些都会直接影响到法官的裁决，也容易使当事人双方因为“经常”的界定而发生纠纷。此外，规定中对于“问候”的界定也太过抽象模糊，当今社会通讯如此发达，打电话、QQ或是微信能否被归为“问候”的范围，并不确定。这样的抽象模糊，加大了法律操作的难度，使得在裁量中难以具体量化，甚至会危及法律的权威性。
(二)法律执行方面的难题
相对于“经常”、“问候”的界定，这些都可以通过后期的司法解释做具体的阐述，法院判决执行难才是最大的难题。“常回家看看”的诉讼标的是一种行为，倘若法院裁决子女经常回家看望父母，子女拒绝履行，法院强制执行，这样或许会让子女回来看望，可是强扭的瓜不甜，老人没有享受到应有的天伦之乐，法律制定的初衷就变味了，变得没有了人情味。但是如果判决无法执行，便会危及到法律的权威性。古人云:“子欲养而亲不待”，作为子女的我们，心里又何尝不明白呢。子女在外打拼，即使现在国家也有法定假期，比如五一、国庆或是春节，可是最长的假期也不过只有七天。而且在中国，出行难是众所周知的问题，虽然现在有了高铁，也开通了网络售票，可是在春运的时候仍就是一票难求。所以在很难得可以休假的几天里，很多人会选择周边旅游或是呆在家里，每年也许只有春节才能回家陪父母四五天，假如父母能活到85岁，那么这样算下来，能陪在父母身边的时间还不到一个月。在无锡老太诉请女儿精神赡养这一案件中，判决的高鑫法官在判决书中对女儿看望母亲的频率做出了具体的解释，顾及到老人与女儿的居住距离，提议女儿马某应当两个月看望母亲一次。“时间是挤出来的，工作再忙，两个月一次还是应该挤得出来的。”不过高鑫法官也特别说明，判决书中的探望频率，并不包含老人生病需要照顾的情形。此外，每年的法定节假日，女儿马某应当至少要回家探望母亲两次，春节至元宵节必须至少探望一次。高鑫法官还在法庭上指出，如果女儿拒不履行探望的义务，老人可以申请法院强制执行，执行过程中将根据情节轻重判断是罚款还是拘留。依据相关法律、法规的规定，对于拒不履行法院已经发生效力的判决、裁定的行为，可以处以15日以下的拘留或是10万元以下的罚款。
三、人身自由不受侵犯的宪法基础
“常回家看看”入法是否与公民的人身自由不受侵犯的基本权相冲突，在探讨这个问题之前，先介绍一下何所谓人身自由，为何要保护公民的人身自由不受侵犯。
(一)宪法中人身自由的基本概念
人身自由的概念有狭义上的人身自由与广义上的人身自由之分。狭义上是指公民的身体自由不受侵犯，即身体自由。广义上是除了身体自由不受侵犯之外，还包括人格尊严不受侵犯、公民住宅不受侵犯以及公民的通信自由通信秘密不受侵犯。1982年《宪法》第37条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他理由法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”1954年《宪法》第89条、1975年《宪法》第28条第2款以及1978年第47条规定，也都确认了该项基本权。
(二)人身自由的侵害类型
人身自由权是宪法保障公民最基本的权利，是公民行使其他权利的前提。人身自由容易受到两方面的侵害:一是普通的违法犯罪行为，二是公权力的滥用。对于前者，公民希望国家依据法律的强制力减少犯罪行为的发生。至于后者，只能用宪法来制约公权力的滥用。如果国家不能减少针对公民的违法犯罪，那么公民的人身安全就没有了保障，社会就不能平安和谐。可是如果国家机关滥用公权力，公民的人身自由更是没了保障。因此，各国都将人身自由确立为宪法的基本权利，以保护公民免遭国家机关违法行为的侵害。
(三)人身自由的宪法保护
在中共十六大报告中，明确提出要保障公民依法“享有广泛的权利和自由，尊重和保障人权”。其核心是保障公民的人身自由不受侵犯。人身自由不仅仅需要一般法律的保护，更加需要宪法实质上的保护。日本学者小林直树认为近代宪法之价值体系，是个人自由不受侵犯的基本人权所构成的。所以，把人身自由详细明确的写入宪法，体现出宪法在保障人权方面有别于普通法律，宪法的保护更加权威。既然宪法的基本属性是保障人权、规制公权力，那么保障人身自由免受公权力的侵害就必然需要发现宪法的权威作用。宪法规制公权力就是为了保障公民的人身权利免遭侵害，而普通法律只能保护公民免遭一般性的违法犯罪行为的侵害。对于一般性的违法犯罪行为，公民可以向有关国家机关请求救济。但对于国家机关和国家机关工作人员滥用公权力的情形下，公民不可能在向国家机关求助，因为就是他们在实施侵害，搞不好会演变成公民抗法不从。所以，如果遇到第二种情况，应该有一个有效的救济措施来保障公民的权利不受侵害。比如大陆法系预审法官审批羁押制度，这一制度的原理就是要以公民的宪法权利制约公权力，违宪审查制度或是宪法诉讼，其本质就是权利和权力之间的制约平衡。从《权利大宪章》、《人身保护令》再到《人权宣言》、美国宪法前10条修正案，宪法的出发点和落脚点只有一个，就是保障公民的基本人权。哈耶克认为，把宪法写在书本上，却不同时设置相应的机构对其加以实施，那么就只是纸上谈兵，对于现状的变革只能是于事无补，起不到实质上的作用。公民的人身自由需要受到宪法及时、有效的保护，而不仅仅是事后的保护。公权力侵害公民人身自由权的情形可分为两种类型:一是体现在立法上，立法违背了宪法和法律的精神，制定出不公正的恶法;二是体现在执法和司法上，执法司法活动违背了宪法和法律法规的规定。目前对于立法型违宪审查制度讨论还是比较多的，但是讨论执法型违宪的却很少。虽然对于司法执法活动中侵害公民人身自由的行为，可以通过申请复议、申诉或是行政诉讼等这些途径来获得救济，可这些都是事后诸葛亮，不够及时。人身自由还需要宪法和法律及时有效的保护，不够及时也是于事无补，不过及时的保护也都未必是有效的保护。有效保护至少需要满足以下三个条件:首先，要限制人身自由，那审查必须的公正公开的，此审查应当是强制性的，意思就是不论当事人是否提出请求，行政或司法机关都必须提起，违反者应当受到法律的惩罚;其次，应当保障当事人能够有效获得律师的帮助;最后，对于限制人身自由的措施，法院不仅应当审查事实和证据是否合法，还必须应当事人的申请，审查所适用的法律是否违宪。对于以上所述的两种情形，需设置两种违宪审查方式:一种是提请全国人大常委会审查限制公民人身自由的法律法规是否违背宪法的精神;另一种是由法院审查限制公民人身自由的行为，同时应当事人的提请，审查所适用的法律法规是否违背宪法的立法精神。正如季卫东先生所说，中国在政治改革上最紧迫的问题不是民主参与的如何深化，而是如何更好的保障公民的自由权。在一般法律不能及时有效的救济时，呼之欲出的就是设立一种维护宪法权利的特别程序。唤醒沉睡中的宪法，宪法不再是书本上人人称道的根本大法，而是真正体会到宪法的最高权威性，让人民认识宪法，利用宪法来保护自己的权利。
作者：乔雁 单位：昆明理工大学法学院
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