一、序言
1.1研究的背景和意义
在这个历史文化悠久的东方大国里，家庭暴力现象深深的埋藏在每个家庭之中，当家庭暴力现象不同程度的浮出水面时，我们才发现家庭暴力的表现形式已经不是单纯的人身暴力，而是呈现多样化的趋势，严重的影响了我们的婚姻家庭生活健康发展。当我们的婚姻家庭的受害方受到家庭暴力时，很多受害者并没有拿起法律的武器来维护自己，而是听之任之，得过且过。在提出离婚请求时，能够提出损害赔偿的就更是寥寥无几了。因此，本文从我国家庭暴力的角度来谈损害赔偿问题，具有十分重要的理论意义和现实意义。
1.2家庭暴力、损害赔偿和家庭暴力损害赔偿法律制度的概述
对于家庭暴力问题的界定，由于世界各国人们对该现象的认识程度的不同，社会生活环境、历史文化背景以及研究的角度、范围对象及观测点的重点不同，至今人们对其未能形成统一的或公认的标准。现在我们来看看，世界各国对家庭暴力的界定：
1美国
美国是一个对个人权利的比较重视的国家，对于家庭暴力，美国现代理论认为，“一个人的行为受到与其有亲密关系的他人的控制”就属于遭受了家庭暴力。“有亲密关系的人包括已婚者、分居者、男女同性恋者、同居者甚至有约会关系者。暴力行为包括精神虐待、实施或威胁实施殴打等身体伤害、性袭击、性虐待、禁闭、跟踪、恐吓、威胁等。
2加拿大
在加拿大，有学者将家庭暴力界定为:“由施暴者使用胁迫、懈怠或疏忽等方式对其他人的行为，该行为对于被侵犯人在心理和生理上的完整性或她的权利、自由以及感情都有损害。
3南非
1998年的南非《反家庭暴力法》规定凡结婚的，或曾有过婚姻关系的，以夫妻名义同居的，是孩子的父母或承担父母角色的责任人的，有过事实上或被认为有浪漫的、亲密的或性关系的人成为家庭关系。他们之间的暴力称为家庭暴力，而暴力的范围主要有:肉体虐待、性虐待、情感言语和精神虐待、经济虐待、恐吓、骚扰、盯梢、损害财产。
4英国
在英国，家庭暴力被认定为:“可能是现实的、威胁性的或有暴力企图的，通常是由成年男子针对其处于或曾经处于某种关系中的成年妇女实施的。家庭暴力是指在特定的关系背景下由多种不同的虐待形式构成的混合体，包括身体虐待、情感虐待、性虐待和精神虐待”。有英国学者认为，“家庭暴力有许多表现形式，它不但包括对身体的攻击，还包括对心理和情感的骚扰或折磨，以及纠缠、唠叨、打骚扰电话、恐吓。”还有英国学者认为，“家庭暴力是指男性伴侣为了支配和控制女性，在他们关系存续期间或终止之后对女性所实施的暴力和虐待行为（无论这种行为是肉体的、性的、心理的、感情的、语言上的或经济上的）”。
5我国对家庭暴力的界定
在我国大陆，众多学者对家庭暴力问题进行深入研究，并从不同的认识角度对家庭暴力进行了界定:
有学者认为[]，“家庭暴力是指对家庭成员进行伤害、折磨、摧残等人身和精神方面的强暴行为。其手段有殴打、捆绑、凌辱人格、残害身体、限制人身自由以及性虐待等，受害对象绝大多数是女性。也有学者认为，“家庭暴力是指在家庭内部出现的侵犯他人人身、精神、性等方面的强暴行为，根据危害程度，家庭暴力可分为重大暴力和一般暴力。还有的学者认为，“家庭暴力是指家庭内出现的家庭成员间的一方对另一方的暴力行为，包括身体伤害、精神摧残和性暴力。
虽然近年来国内对家庭暴力的研究有所增多，但尚缺少全面、深入、科学、系统的研究报告。更令人堪忧的是:迄今为止，我国也几乎没有能有效防治家庭暴力的专门机构、医学设施及专业人员，更没有一部专门禁止家庭暴力的法律文书。幸运的是，曙光初现，2000年3月[]经湖南省人大通过并颁布了我国一部禁止家庭暴力的地方性法规，这是中国的第一部!目前，全国共有十几个省市自治州先后建立了反对家庭暴力的地方性法令法规。2001年4月，全国人大常委会高票通过的新婚姻法中己将“禁止家庭暴力”写入总则，这是划时代的进步。但目前除了部分省市有地方性的法规以外，国家尚无“禁止家庭暴力”的专门法律。
1.3当前我国家庭暴力损害赔偿法律制度的缺陷
（1）家庭暴力损害赔偿法律制度的适用范围狭窄。由前面对家庭暴力概念的分析可以得出，我国的家庭暴力损害赔偿法律制度主要适用于以作为的方式实施的身体及精神暴力，不适用性虐待和婚内强奸，不适用不作为方式的家庭暴力，不适用心理暴力。
（2）家庭暴力损害赔偿的权利主体限制过严。《婚姻法》和《婚姻法解释（一）》对国家庭暴力损害赔偿的权利主体进行了三个限制：
一是提出家庭暴力损害赔偿的权利主体只能是无过错的丈夫或妻子，而且是家庭暴力行为的受害者，其他家庭成员不享有这个权利。现实中，家庭暴力不仅存在于夫妻之间，而且存在于具有长辈、晚辈等代际关系和姻亲关系的人们之间，因此家庭暴力的受害者不仅仅限于丈夫和妻子，有时还涉及子女和其他家庭成员。例如，在一些地方，尤其是偏远的山村，丈夫醉酒后同时施暴于妻子和儿女，儿女经常殴打父亲的事情并不少见，因此将家庭暴力损害赔偿的请求主体仅限于夫妻显得过于狭小。俗话说“一个巴掌拍不响”，婚姻关系有其特殊性，任何一个破裂的婚姻，处于当事人的夫妻双方，都不可能是绝对的“过错方”和“无过错方”，只有过错多一点或者过错少一点之说，往往双方都有责任。例如，有的妻子为了逃避丈夫长期的殴打、凌辱，出外打工并和他人同居，由“无过错方”变成了“过错方”，如果因此丧失家庭暴力损害赔偿请求权，则难免有失公允。
二是家庭暴力损害赔偿只有在离婚成功的前提下才能提出，未离成婚或不想离婚的不能提出或得到赔偿。换句话说，我国的家庭暴力损害赔偿法律制度是离婚损害赔偿法律制度，遭受家庭暴力却不愿离婚的受害方无法获得婚内赔偿。
三是家庭暴力的受害方只能向实施家庭暴力的配偶要求赔偿，不能向婚姻关系外的其他人提出。换句话说，如果施暴者和受害者不是夫妻关系，受害者就没有家庭暴力损害赔偿的请求权。
（3）家庭暴力损害赔偿法律制度的精神损害标准不具有可操作性。家庭暴力损害赔偿的范围包括物质上的损害赔偿与精神上的损害赔偿。物质上的损害赔偿又可分为人身损害赔偿和财产损害赔偿。对于物质损害赔偿数额，指实际发生的损失，如医疗费，残疾赔偿金，生活费补助费等实际支出的费用,一般情况下不难确定。关于精神损害赔偿，根据最高法院的司法解释，涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，但该规定也只是原则性的规定，同样不具有可操作性，只能由法官根据不同的案情自由裁量。由于没有精神损害赔偿的数额统一法定标准，直接导致法官的自由裁量权过大,不同的法院，不同的法官对同一类型案件的处理就可能会出现不同的结果，有的法院判决高达上百万，有的则只有几千元，严重影响司法统一和司法权威。
（4）缺失对家庭暴力损害赔偿案件中受害方举证难的救济措施
由于婚姻法属于民事诉讼的范畴，根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的证据规则，受害方当事人就负有举证的义务。但是，绝大多数家庭暴力发生在私人空间或家庭内部，多处于隐秘状态，致使警方取证难，也不容易找到人证物证。即便有第三人在场，由于我国现行民事诉讼法没有强制证人作证的制度，另外受“多一事不如少一事”的思想影响，很多人不愿意出庭作证。另外，受害方大多是家庭内部的弱势群体，自身难保，一般没有保存证据的意识和能力。在受害方没有获取证据的意识或能力时，现行法律对家庭暴力损害赔偿案件中受害方举证难的问题没有规定具体的救济措施。即便法官明知存在家庭暴力，在没有相应证据的情况下也无法对被侵犯的民事权益给与相应的民事救济，对施暴者给予法律的惩处。在该种局面下，损害赔偿法律制度确立的立法价值，其所透析的立法精神便荡然无存。
（5）家庭暴力损害赔偿请求权提起的时效与民法关于诉讼时效的一般规定相悖
最高人民法院的司法解释对家庭暴力损害赔偿法律制度的时效问题进行了规定，即作为受害方的原告必须在离婚诉讼的同时提出，受害方作为被告的，可以在离婚诉讼时提出，也可以在离婚后一年内提出。另外，因家庭暴力协议离婚登记的，当事人应当在办理离婚登记手续后一年内提出损害赔偿请求，逾期法院不予支持。很显然，司法解释中的“一年”是除斥期间，不适用诉讼时效中关于中止、中断的规定。根据司法解释的上述规定，如一方当事人在离婚诉讼时并不知晓，离婚一年后才发现对方有四种过错情形，也不得提起赔偿请求，显然有失公平。离婚之诉虽然是一个合并之诉，离婚损害赔偿之诉是其牵连之诉，但只要解除婚姻关系之诉讼请求得到支持，就不应影响离婚损害赔偿之诉的独立提起。
（6）家庭暴力的标准不明确。
根据最高院的司法解释，家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。根据上述规定，有伤害行为和伤害后果才能构成家庭暴力，但“一定伤害后果”如何把握?应达到什么样的伤害后果才能认定是家庭暴力呢?在基层法院的司法实践中难以把握。诸如此类仍欠详尽和明确的规定，带来了实践操作中的困难。
二、建立家庭暴力损害赔偿法律制度的必要性
何谓社会主义和谐社会？我们该怎样建设社会主义和谐社会？胡锦涛同志对此作了高度概括[]，“我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”党的十六届四中全会明确提出，要“适应我国社会的深刻变化，把和谐社会建设摆在重要位置”。社会这个大家的和谐需要无数个小家共同支持。家庭暴力不仅直接对家庭成员的身心健康构成严重伤害和威胁，破坏家庭的稳定和安宁，而且还会影响人与人之间的和睦关系，这些都是与和谐社会不相符合的。因此，反对家庭暴力、创建和谐家庭直接关系和影响到社会主义和谐社会的构建。
2.1有利于保护当事人的合法权益
从我国婚姻家庭关系的现状来看，我国离婚率逐年递增，婚内侵权行为频繁地发生，家庭暴力也呈现上升趋势。这些婚姻家庭中的施暴方违反了婚姻的义务，实施家庭暴力侵害了另一方的合法权益，使受害方配偶身体和精神上都受到严重损害，倍感痛苦，却得不到法律的救助。这种现象严重地影响社会的稳定和经济的发展。因此，建立和完善因我国家庭暴力所致的损害赔偿法律制度，有助于克服这种局面，除尽可能填补受害人精神损害外，更重要的是对受害方的精神、心理进行慰藉，平息其怨愤、报复等不良感情，使加害方得到经济上的制裁，切实维护配偶受害方的合法权益，同时也有利于维护社会秩序的稳定和经济的健康发展。
2.2有利于遏制家庭暴力的发生
家庭暴力的产生与个人的经历密切相关，当一个人在童年当中直接经历过家庭暴力或者见到、观察到家庭暴力时，这个人的心理和生理上必然受到影响，大多存在恐惧、焦虑、自卑、不相信任何人的心理障碍。那么在他成年之后，极有可能因心理的不正常而形成新的家庭暴力的实施者，甚至仇视、报复社会，走上犯罪的道路。“研究表明[]，在家庭暴力中长大的男孩，成年后虐待女性的可能性要大，也更容易犯罪；女孩长大后亦容易性犯罪；54.6%的孩子成绩下降，20.8%的孩子不爱回家，12.8%的孩子性格扭曲。”因此，建立因家庭暴力所致的损害赔偿法律制度有利于惩罚家庭暴力的施暴方，对施暴方的侵害行为起到了威慑的作用，从根本上制止婚内侵权行为的发生。也可以使童年直接经历过家庭暴力或者见到、观察到家庭暴力的个人，意识到家庭暴力是要受到民事制裁或行政制裁的，严重的会受到刑事制裁的。因此，从某种程度上来讲，可以遏制家庭暴力的发生。
2.3婚姻义务的本质要求
婚姻是男女双方以永久共同生活为目的所形成的人身上和财产上的权利义务关系。我国《婚姻法》明确规定[]“夫妻间有相互扶助的义务”，“夫妻双方应相互忠诚”，因此，配偶双方必须履行互相忠诚、互相扶养的义务，并且信守婚姻的忠诚与责任，增进婚姻关系的稳定与和睦。在婚姻状态存续中，认真地履行其义务，落实其责任。这些义务既包括互相扶助、抚养子女、赡养老人、人格平等、彼此尊重等；当然也包括禁止家庭暴力、禁止重婚、禁止婚外情等。当夫妻一方违背这些义务，逃避其婚姻责任时，使婚姻关系破裂，法律在确认其离婚的同时，则应附设相应的违背义务的法律后果，由加害方配偶承担，通过损害赔偿使得受害方配偶得到精神抚慰和财产补偿，进而实现法律的公平与正义，达到惩恶扬善的目的。这样，既维护了婚姻义务的社会性、严肃性和权威性，又实现了对受害方的必要补偿和救济。
三、我国家庭暴力损害赔偿立法的缺陷
1、家庭暴力证据
要有指证意识并注意保留证据。家庭暴力证据一般包括派出所的报警记录，居委会，医院等。
2、协议离婚后可否实现家庭暴力赔偿，应注意的赔偿标准等问题。
3、家庭暴力后，不离婚，可否实现婚内赔偿。
4、婚内强奸在国内外的不同认识和笔者的意见。
我国损害赔偿中配偶一方违反了婚姻义务，其赔偿仅限于配偶一方实施了重婚的、有配偶与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员的四种法定违法行为，具有其独特性。当然，因家庭暴力所致的损害赔偿仅限于过错方配偶一方实施的家庭暴力行为。
在损害赔偿中，行为人的侵权行为与损害事实之间必须存在因果关系，即加害方配偶的过错行为是造成受害方配偶精神痛苦的原因，受害方的精神痛苦是加害配偶方过错行为的结果，并且导致婚姻关系的破裂。这样，受害方配偶才能提出损害赔偿。对于因家庭暴力所致的损害赔偿是加害配偶方实施了家庭暴力这一法定违法行为造成受害方配偶遭受精神损害的直接原因，并且导致离婚这一事实发生，家庭暴力这一侵权行为和损害后果存在着因果关系。
笔者认为，婚内强奸也是家庭暴力的一种，只是归于家庭暴力表现形式之一的性暴力。性暴力包括婚内强奸、实施或实施未遂的性攻击，被迫发生性关系、强迫卖淫、雇人强奸等性活动。其中婚内强奸表现为在合法婚姻关系存续期间，配偶一方违背另一方的意愿，多指丈夫违背妻子的意愿，经常使用暴力或摧残的方式进行性行为，使受害方配偶身心受到极大伤害。149]性暴力这一违法行为严重侵害了配偶一方的性权利（一般是妻子的性权利），即便是夫妻，其性自主权也不可侵犯。在现实生活中，有的配偶一方为了达到性交的目的，采取了暴力、胁迫或者其他手段，强行与配偶另一方发生性关系。通常，配偶一方采用殴打、捆绑、卡脖子、束缚手脚等手段，以至于受害配偶方无力和无法反抗；胁迫是指对配偶一方进行胁迫、恐吓，达到精神上的强制手段，使之不敢反抗，而强行与之性交；还有的趁配偶一方重病不能反抗时实施强迫性性行为。这些婚内强奸行为都会给受害方配偶的生理和心理造成严重的伤害后果。
对于“婚内强奸”这一行为要追究法律责任，很多人认为这种提法让人匪夷所思。由于我国受封建思想统治较长，“男尊女卑”的思想在人们的心里已经根深蒂固。长期以来，妻子只是丈夫的附庸物，没有独立的人格和意志，正所谓“娶来的媳妇买来的马，任我骑来任我打”，妻子只是丈夫的性奴隶，是家庭传宗接代的工具，在几千年“男主女从”的社会里，婚外性关系严禁，而婚内性关系，无论是否强行，法律是从来不过问的，从社会大众的意识层面而言，妻子拒绝丈夫的性要求则是不贤的表现，而丈夫强行与妻子性交，却是传宗接代的英雄。在中国长期的父权制社会男女性权利不平等的重压下，人们似乎已经习惯了，包括妇女本身。所以，从古至今，婚内强奸行为不断发生，从来没被当作问题提出来。
在我国，“婚内强奸”并不能构成强奸罪，强奸罪只包括在婚姻外的行为，而不包括婚姻内的行为。因此，笔者认为把“婚内强奸”归为民法范畴更为恰当，因为即便是夫妻之间有“婚内强奸”的事实存在，受害方配偶也未必会对加害方配偶提出刑事诉讼，或者说也不会以强奸罪为由对加害方配偶提起诉讼。面对这样的情况，与其将“婚内强奸”行为归为强奸罪，不如将其用民法来调整，以配偶受害方的性自主权受到侵害为由更为恰当。①性自主权是一项独立的、能对自然人的性权利予以充分概括的权利，性自主权应为名誉权、姓名权、生命权、健康权和隐私权等权利并列的一种独立的人格权，把性自主权归入民事权利的范围予以保护，其主要目的也是为了保护受害方的权利。
四、完善我国家庭暴力损害赔偿法律制度的建议
4.1精神暴力的相关问题
预防和控制精神暴力在我们婚姻家庭中蔓延[]，需要我们大家用心来维护，尤其是夫妻双方，在遇到问题时要积极面对、解决、调适，主动寻求解决的途径，可以找亲朋好友倾诉、交流，听听过来人的意见；看一些自我心理调节的书籍，从中找一些方法来运用，共同去听听婚姻调适的讲座；学点心理学方面的知识，明白生理和心理方面的变化，更重要的是夫妻双方应该互相信任。这样，婚姻家庭关系才能和睦相处。
4.2关于“婚内强奸”的个人建议
伴随着人们物质文化生活的不断发展，现代社会已经确立了性平等、性文明、性道德的原则，法律也已赋予了夫妻之间性生活的自由，但这种自由必须是建立在双方自愿合意的基础上，而并不是一旦建立婚约[]，一方即可强迫另一方过性生活的自由。对于一直没能解决的婚内强奸问题，法学界很多学者进行了研究，但是大多数学者都否认婚内强奸，认为婚内强奸鉴定起来特别困难，取证也特别困难。笔者认为，虽然我们的公安机关在取证时有难度，但是并不代表着我们的家庭暴力的受害方在不自愿的情况下受到另一方的性暴力时，就忍气吞声，就此作罢!一般情况下，性暴力的受害方都是妇女，当然也不排除男性受害。不管是男性还是女性，当我们的婚姻家庭中的配偶受害方的身体受到伤害、心理受到折磨、人格遭践踏，性自主权受到侵害时，受害方配偶的权利应该受到法律保护，受害方提出离婚诉讼请求时，要求赔偿的，都应该给予适当的赔偿。
对于侵害性自主权造成的精神损害，应该根据我国最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》[]实施，也同侵害生命权、健康权、肖像权、身体权、名誉权等权利一样可以请求精神损害赔偿。当然，损害赔偿的请求，都是以离婚为前提的，如果配偶受害方不愿意离婚，而只想得到精神损害赔偿，就中国的现状而言，这是不现实的。因此，配偶一方受到另一方的“婚内强奸”行为时，以其性自主权受到侵害为由，提出损害赔偿，或许更为恰当。
4.3家庭暴力的举证问题
为了保证我国家庭暴力所致的损害赔偿法律制度的有效进行，需要我们的司法机关加强普法宣传教育，让保护妇女的相关法律深入人心，提高广大妇女的法制观念、提高自我保护意识。而且我们的每个公民都要正确处理好恋爱、婚姻和家庭的关系，不要在无感情基础的情况下草率结婚；在婚姻生活中，双方要多进行沟通与交流，遇到存有分歧的问题，要共同理性地面对并心平气和地提出各自的看法与意见，不能动辄进行人身攻击，以免事态激化，导致家庭暴力发生。
4.4关于我国因家庭暴力所致的损害赔偿数额的考虑因素
在算定精神损害赔偿数额时，应该对一切因素进行斟酌。同时，一般认为，法院“应该斟酌各种情况，以自由心证之原则来量定”，并且，没有必要显示该数据的算定依据。另一种标准相对较为具体，即为法国法所确认的“全部赔偿”的标准。这两种标准都有其优点，也有其缺点。抽象性标准赋予的法官自由裁量的权利较大，容易导致司法专断的局面。而法国法则确认数额时完全漠视了过错方经济能力。因此，我国在确立损害赔偿数额时，应该借鉴各国之精华，根据本国之具体情况，确定一个符合我国婚姻家庭的损害赔偿数额的标准。
五、结束语
和谐是中华民族的主旋律，是现代社会建设的主题。家庭是社会的细胞，家庭和谐是社会和谐的基础。但是，家庭暴力仍然是我们家庭幸福的大敌。我国每年因家庭暴力导致离婚的案件也呈上升趋势，这对婚姻家庭中的受害方往往会造成巨大的痛苦，身心受到严重的摧残，从而离婚中的精神损害赔偿就成为随之而来的一个突出问题。因此，建立和完善我国因家庭暴力所致的损害赔偿是相当有必要的，它不仅完善了我国婚姻法和司法实践的需要，也有利于保护婚姻当事人的合法权益，拓展离婚自由的空间，而且还能遏制家庭暴力的发生。
