一、规制设定权与规定权的重要性
( 一) 设定权与规定权之界定
至今，我国有三部行政法律文件涉及设定权，分别是 1996 年出台的《中华人民共和国行政处罚法》、2003 年颁布的《中华人民共和国行政许可法》和 2011 年公布的《中华人民共和国行政强制法》。然而，这三部法律文件并没有界定设定权的概念。何谓“设定权”? “设定权”是包括了“创设权”与“规定权”，还是仅指“创设权”? 对此有肯定和否定的两种观点①。我们认为，尽管三部行政法律文件没有界定“设定”的概念，但从法条的上下文之间判断，“设定”应该是区别于“具体规定”的一个范畴。所谓“设定权”，是指某个立法主体所享有的制定原创性法律规范的权力。也就是说，在这些法律规范所涉及的具体事项上，不存在更高层次的法律规范［1］。如行政处罚的设定，是指创制有关行政处罚的法律规范，使行政处罚从无到有。所谓“规定权”，是指将上位法的原则性规定或比较概括性的规定加以具体化的权力。规定权必须受我国法律体系“根据原则”的制约，即低位阶的法律规范必须根据高位阶的法律规范制定，并不得与高位阶的法律规范相抵触，抵触者无效。如在行使行政处罚规定权时，不能超出上位法所确定的处罚行为、种类和幅度; 行使行政许可规定权时，不得增设新的行政许可种类，不得增设违反上位法的其他条件。“设定权”与“规定权”，其区别主要在于是否创设了新的权利义务关系。设定权，是创制性立法权，创设了新的权利义务关系。如设定行政处罚时，需要明确哪些行为应受处罚、实施什么种类的处罚、在某一种类中实施什么程度的处罚、由什么机关去实施处罚、该机关依据什么程序去处罚、受处罚人不履行义务时如何去强制执行、受处罚人在处罚过程中的权利义务，等等，这些无不涉及权利义务关系［2］。而规定权，是执行性立法权，并没有设置新的权利义务关系。
( 二) 规制设定权与规定权的重要性
规制“设定权”与“规定权”，其重要性是显而易见的。如关于行政许可，如果设定权与规定权不分，行政机关就可能随意设定行政许可，随意扩大行政许可的范围。规范行政许可设定权，明确哪一层次的法律规范可以设定行政许可，哪一层次的法律规范不能设定行政许可，而只能根据上位阶法律规范，对行政许可作一些具体化的规定，这样，明确了设定权的归属，方可扭转乱设行政许可的混乱局面。同样，关于行政强制，过去由于行政强制的设定权不明确，不仅法律设定行政强制，法规、规章也设定行政强制，甚至规章以下的规范性文件也在设定行政强制。其后果是，行政机关在实施管理过程中滥用行政强制，侵害了公民、法人或其他组织的合法权益。明确区分行政强制的设定权与规定权，可从源头遏制这种乱象。规制“设定权”与“规定权”，从控权的角度讲，其重要性在于能够遏制行政立法权的膨胀，防止行政专断。行政机关作为执法机关，其所执行的法，是广义上的法，这其中当然包括权力机关所制定的法律，但是从数量上来说，更多的则是行政机关自己制定的行政规范性文件。按行政法学上的通说，行政机关制定行政规范性文件的行为称为抽象行政行为，包括两个层次: 一是行政立法，指行政机关制定行政法规和行政规章的活动; 二是行政机关发布规章以下的规范性文件的活动。我们对违法行政，往往比较关注违法的具体行政行为，而对违法的抽象行政行为有所忽略。实际上，违法抽象行政行为的危害远胜于违法具体行政行为，因为抽象行政行为是具体行政行为的依据，只要某一个违法的行政规范性文件不被撤销，就会有众多违法具体行政行为的产生而贻害社会。在我国，行政机关的立法权呈日益扩张的态势，规章以下的规范性文件，更是基本处于失控状态。因此，我们认为，遏制违法行政，必须从源头上把好关，应该从规制行政法领域的设定权与规定权入手。
二、配置设定权与规定权应遵循的原则
规范设定权与规定权，是行政法治的要求。设定权是创制性立法权，应主要由权力机关行使; 规定权是执行性立法权，主要由行政机关行使。行政机关作为执法机关，其基本职能就是贯彻执行由权力机关所制定的宪法、法律。在配置设定权与规定权时，要摆正权力机关与行政机关之间的关系，使行政机关始终处于从属的地位。具体地，应遵循以下原则。
( 一) 设定权与实施权分离原则
设定权与实施权分离，是指创制性立法权与执行权要互相分离。本着这一原则，拥有设定权的机关不应享有实施权，而拥有实施权的机关不应享有设定权，只可享有规定权。近代英国思想家洛克曾说过: “如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不相同的利益，违反了社会和政府的目的。”［3］法国思想家孟德斯鸠也曾指出: “当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了; 因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。”［4］历史的经验证明，权力过分集中，相应的监督和制约机制就难以建立起来，容易导致权力的滥用。目前，我国行政机关创制法律规范的权力过于膨胀，某些行政机关集立法权、执法权于一身，是社会不公、腐败的一大原因。如任凭行政立法权无限扩张，必然造成权力机关立法权的旁落和流失，造成立法权与执法权集中于同一机关之手，会导致行政专断。行政机关自己为自己设定权力的现象，是违背行政法治原则的，只有使设定权与实施权分离，才能够对权力形成有效的制约。
( 二) 法律保留原则
根据《中华人民共和国立法法》，法律保留有绝对保留和相对保留之分①。只要允许相对保留，就等于开了个缺口，相对保留的领域实际往往是不予保留。在我国，这种情况突出表现在行政征收领域。按立法法，税收的基本制度，对非国有财产的征收，皆属法律保留事项，但全国人大及其常委会通过的关于税收的法律比较少，行政收费方面则根本没有法律。“多如牛毛”的收费项目，是由政府或者政府部门以规章甚至是规章以下的规范性文件设定的［5］。行政收费的混乱状况肇始于行政收费设定权的不规范，要治理行政收费上的乱象，必须从规范行政收费设定权入手。行政收费本质上是对行政相对人财产的剥夺，直接关系到相对人的财产权益，应将行政收费设定权交给权力机关，由全国人大制定统一的《行政收费法》，规范行政收费的设定权与规定权，改变行政收费主要由行政机关设定的状况。我们认为，凡属法律保留的事项，原则上都应由法律设定，而法规、规章只享有规定权。
( 三) 职权立法与授权立法权限有别原则
在我国，行政立法分为职权立法和授权立法。职权立法是指行政机关依照宪法和组织法赋予的立法权限所进行的立法; 授权立法是指行政机关根据单行法律或授权决议所授予的立法权而进行的立法。无论是职权立法还是授权立法，行政立法是从属性立法，行政机关制定行政规范性文件是以“根据”为原则的。宪法第 89 条第一项规定: 国务院根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。宪法第 90 条第 2 款规定: 各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。地方组织法第60 条第1 款规定: 省、自治区、直辖市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章; 省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规，制定规章。立法法也明确规定，行政机关应根据宪法、法律、法规制定行政法规和规章②。因此，行政机关制定行政规范性文件，必须以权力机关制定的法律、法规为根据，或者是根据这些上位法的精神，制定执行性的行政法规和规章，或者是根据这些上位法的授权，就授权事项制定行政法规和规章。职权立法权是宪法、组织法赋予的权力，这种权力相对于授权立法权具有长期性和稳定性，但它的权限范围应限于执行性行政立法，即通过制定执行性的行政法规和规章，对已有的法律法规加以具体化。行政机关通过职权立法所制定的行政法规和规章，必须符合法律、法规的规定，不能变通法律和法规的规定。职权立法权行使的应是规定权，而不是设定权，不得创设公民的义务或者限制公民的权利。如果没有这一限制，行政机关就会僭越权力机关的立法权，造成行政专断。授权是行政机关对法律尚未规定的事项进行立法的唯一前提条件。行政机关根据授权，可以行使设定权，创设新的权利义务关系。但授权作为法律保留原则的补充，可授权的范围是有限的，对授权应严格控制。权力机关在授予行政机关立法权限时，必须明确授权的内容、范围、目的以及其他限制条件，以保证授出的权力不会被滥用，不会侵犯公民的权利和自由，不会形成行政专断。在西方国家，行政机关行使被授予的立法权，要受到权力机关的严格控制，同时还要接受司法审查。如德国，其基本法禁止国会以概括授权方式授权，避免行政机关借概括授权之便僭越权力机关的地位。在日本，没有法律的授权，行政立法中不得涉及国民的权利义务，不得制定罚则［6］。而在我国实际立法中，权力机关对行政机关的立法授权失之过宽，在许多法律文件中往往有“由国务院另行规定”、“由国务院某某部门另行规定”等概括授权。此种情况与发达国家对行政授权的严格控制形成明显反差，亟需改变。
( 四) 法制统一原则
立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。是否拥有设定权，须以宪法、立法法为基本依据。遵循法制统一原则，应做到以下几点:其一，关于各项行政权力，某一层次的法律规范是否拥有设定权，应该统一。如部门规章，《立法法》第 71 条第 2 款明确了它的立法权限，即“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。这一规定明确表明，部门规章不是创制性的立法，而只能是执行性的立法，即将上位法的原则性规定或比较概括性的规定细化为比较具体的、可操作性的规定。显然，《行政处罚法》赋予部门规章行政处罚设定权，与《立法法》的规定相矛盾。当然，这跟《行政处罚法》是在《立法法》之前出台的有关，今后应取消部门规章的行政处罚设定权。《行政许可法》和《行政强制法》均是在《立法法》之后颁布的，它们遵循了《立法法》对规章立法权限的规定，没有赋予部门规章行政许可和行政强制的设定权。我们认为，无论是对于行政处罚、行政许可和行政强制，还是其他行政权力，规章的立法权限应当是统一的。其二，对各项行政权力的设定权与规定权均应予以规范。不仅要规范行政处罚、行政许可、行政强制的设定权，对其他行政权力的设定权，尤其是行政征收领域的设定权，同样要予以规范，要从源头遏制乱收费现象。其三，地方性法规和地方政府规章的设定权不应过于扩张。立法主体太多，立法权过于分散，法出多门而又不一致，会给执法工作带来极大的负面影响。因此，要弱化地方行政立法，适当减少地方行政立法主体。就地方立法而言，要强化省级人大、省政府的立法，逐步弱化省会市、较大市和经济特区的规章立法权。今后，设定权将逐步限定在法律、法规层次，这是我国法治建设日益健全与完善的必然趋势。
三、各层次法律规范的“设定权”与“规定权”及其完善
( 一) 《立法法》关于各层次法律规范的设定权与规定权
全国人大及其常委会行使国家立法权，制定法律。法律行使设定权要遵循宪法、立法法的规定。对于宪法、立法法规定的法律保留事项，除必要时授权国务院先制定行政法规外，应由法律行使设定权。限制人身自由的行政处罚和行政强制措施属法律绝对保留的事项，法律拥有专属设定权①。国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定: ( 一) 为执行法律的规定需要制定行政法规的事项; ( 二) 宪法第 89 条规定的国务院行政管理职权的事项②。国务院作为国家最高行政机关，是全国人大的执行机关，从属性与执行性是宪法与法律给它的基本定位。因此，从原则上说，行政法规不能创设行政权力，不拥有行政处罚、行政许可、行政强制等的设定权。考虑到全国人大立法的速度迟缓，国务院又通常不对外实施具体行政行为，可赋予国务院创制性立法权，设定新的权利义务关系。但行政法规的设定权是相对的，当法律对某一行政关系未作出规定而授权国务院时，行政法规才享有设定权。例如，根据《行政强制法》第 10 条，尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，国务院为了更好地维护行政秩序，有权依授权通过行政法规设定除限制公民人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。如果存在上位法律，行政法规就只有规定权，只能细化法律规定，而不得扩大或者增设行政强制措施。国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项①。据此，部门规章不能是创制性的立法，而只能是执行性的立法。也就是说，部门规章无设定权，只有规定权。省、自治区、直辖市、较大的市( 包括省会市、经济特区所在地的市、经国务院批准的较大的市) 的人大及其常委会可以根据本地方的具体情况和实际需要，在不同上位法相抵触的前提下，制定地方性法规。地方性法规可以就下列事项作出规定: ( 一) 为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;( 二) 属于地方性事务需要制定地方性法规的事项②。根据立法法，地方性法规既可以有执行性立法权，行使规定权，又可以有创制性立法权，行使设定权。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定: ( 一) 为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项; ( 二) 属于本行政区域的具体行政管理事项③。根据立法法，地方政府规章可以是执行性立法，也可以是创制性立法。需要强调的是，地方政府本身就是实施机关，其所制定的规章应主要是执行性立法，即行使规定权，在此前提下，就“属于本行政区域的具体行政管理事项”，拥有一定的创制权，行使设定权。
( 二) 三大行政法律关于各层次法律规范的设定权与规定权
在我国行政法制体系中，《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》这三部法律，分别明确了行政处罚、行政许可和行政强制的设定权。《行政处罚法》赋予法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章不同程度的行政处罚设定权和规定权④。根据《行政处罚法》，不但行政法规享有设定权，国务院部门规章和地方政府规章也有一定的设定权，可以设定警告和一定数额的罚款。《行政许可法》赋予法律、地方性法规、行政法规、国务院决定、省政府规章不同程度的行政许可设定权和规定权⑤。为防止部门利益膨胀和地方保护主义，《行政许可法》禁止部门规章设定行政许可，地方政府则只有省政府规章有权设临时性许可。与《行政处罚法》相比，《行政许可法》相对提高了设定层级。《行政强制法》将行政强制措施的设定权赋予法律、行政法规、地方性法规⑥，规章无论是国务院部门规章，还是地方政府规章，均不得设定任何行政强制措施。法律对强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定; 法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得增设行政强制措施。行政强制执行则只能由法律设定⑦，行政法规、地方性法规、规章均不得设定行政强制执行。行政强制是最典型的侵益性行政行为，相较于《行政处罚法》对行政处罚设定权的配置和《行政许可法》对行政许可设定权的配置，《行政强制法》对行政法规、地方性法规、规章的授权显然更加严格［7］。
( 三) 关于设定权与规定权的立法
完善上述三部行政法律文件中，除了《行政处罚法》关于部门规章的设定权与立法法的精神相抵触外，其余内容均符合立法法的规定。但立法法和三大行政法律文件并非完美无缺，关于设定权与规定权的立法，仍有需要完善的地方。其一，规章的设定权应逐渐废除，地方事务设定权应主要赋予地方性法规。允许规章设定行政权力是不符合法治原则的，因为规章制定者本身就是实施机关。如前所述，设定权和实施权由同一机关行使，将导致行政权力不受约束。所以，涉及地方的重大事项，一般应由地方性法规加以规范，属于执行性和行政管理方面的事项，则主要由政府规章来调整。地方政府规章应从属于地方性法规，主要是执行性立法。其二，地方性法规的设定权限将会逐步缩小。《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》均赋予地方性法规一定的设定权，这符合宪法和立法法的精神。而随着国家行政法治建设的不断完善，设定权将主要由法律、行政法规来行使。譬如行政强制权，它不像行政处罚权和行政许可权那样，要考虑到各地区经济发展水平的差异，行政强制权应由中央立法，而不宜由地方立法。其三，对规章以下的规范性文件亟需加以规制。在我国行政机关中，有权发布行政法规、规章的只占少数，而有权发布规章以下规范性文件的，包括了各级人民政府和政府的多数工作部门。按照立法法，规章以下规范性文件不属于行政立法范畴。现行立法否定了规章以下规范性文件的法源地位，但实际上，有些行政机关把法律、法规、规章抛在一边，而上级行政机关甚至是本部门制定的规章以下的规范性文件，倒成为它们开展工作的主要依据。虽然在《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》中，已明确规章以下的规范性文件无设定权，但实际生活中，规章以下规范性文件设定行政处罚、行政许可、行政强制的现象仍时有发生。由于没有统一的法律对其加以规制，在行政处罚、行政许可、行政强制以外的其他方面，规章以下规范性文件行使设定权的现象更是不在少数，严重扰乱了法制。必须以统一的法律强调，规章以下规范性文件的制定应以法律、法规、规章为依据，其作出的具体规定，不得增设公民、法人或其他组织的义务，不得限制公民、法人或其他组织的权利。它所规定的事项，应仅限于两个方面: 第一，就不涉及行政相对人实体权利的行政事务管理的程序性事项作出规定，如县级以上人民政府的规范性文件，可以在法律、法规、规章规定的行政许可范围内对许可的程序作出具体规定，但不得增加或减少许可条件，改变许可时限，扩大或缩小许可的适用范围; 第二，对行政机关的内部事务管理问题作出规定。
四、违法行使设定权与规定权现象之遏制
违法行使设定权与规定权现象之所以猖獗，原因在于缺少民众的有力监督，缺乏其他国家机关对行政机关的有效制衡，又无严格的责任追究制度，形成行政机关权力独大的态势。按现行法律，对行政立法的监督方面，立法听证非必经程序; 权力机关与上级行政机关对行政立法的监督，主要是通过事后备案; 法院对抽象行政行为无司法审查权。尤其是，对规章以下的规范性文件，缺乏统一的法律对其加以规制。在现行法律体制下，行政机关制定的违法文件无论造成什么后果，只要没有权力机关或者上级行政机关的撤销与追究，违法文件则能继续畅行无阻，文件制定者则可以不承担任何责任。为遏制违法行使设定权与规定权的乱象，必须强化监督，确立严格的责任追究制度。
( 一) 加强立法上公众的民主参与
《立法法》第 58 条规定，“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》也有类似规定①，但都没有强调听证会是必须采取的法定形式。即便是听证，也缺乏保障利害关系人发表意见的具体程序要求。这样导致行政立法大多偏重维护行政机关的权力，在保护行政相对人的权益方面有所缺失。关于规章以下规范性文件制定的程序，在立法上基本空白，仅仅在《规章制定程序条例》第36 条中规定: “依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行。”由于缺乏必要的程序控制，这些规范性文件的质量堪忧。因此，需要在立法上对各层次行政规范性文件的制定程序作出统一的规定。行政机关制定行政规范性文件，应当广泛征求和听取社会各界及人民群众的意见和建议，制定设定行政相对人义务的行政规范性文件，必须经过听证程序，而不是仅仅把听证等民主参与方式作为选择性或任意性程序。
( 二) 严格行政规范性文件的前置审查制度
《立法法》第 89 条规定: 行政法规、规章应当在公布后的 30 日内报有关机关备案。但事后备案的监督制度对防止行政立法权的滥用作用有限，应强化事前审查环节，将前置审查作为必经程序。政府及所属各部门的行政规范性文件公布实施前，先由权力机关和政府法制部门对其进行审查，未经审查和没有通过审查的行政规范性文件不得公布实施。各级人大常委会和政府要建立专门的审查机构，行使监督权，重点审查行政规范性文件有无上位法依据，有无经过必要的立法程序，以防止其越权行使设定权和规定权。经授权制定的行政规范性文件应履行批准程序，因为授权制定的行政规范性文件可以设定相对人的义务，将会对相对人的利益造成重大的影响，为保证授权合理、规范地行使，被授权机关制定的行政规范性文件在发布以前应报请授权机关批准，未经批准的不得公布生效。
( 三) 将抽象行政行为纳入司法审查范围
司法监督一直是西方国家加强对行政立法监督的重要力量。在美国，法院必须审查行政机关是否滥用国会授予的立法权。在英国，行政机关所制定的法规如果不在法律授权范围以内就是越权行为，这种行政管理法规将被法院宣告为无效。我国宪法和法律也应赋予法院对行政规范性文件的司法审查权。人民法院通过审理行政案件，假如发现行政规范性文件违反上位法的规定或越权立法，比如，规章以下的规范性文件违背行政处罚法的规定，超越权限设定处罚的种类和幅度等，则可以通过判决的形式宣布其无效。违法行使设定权与规定权而制定的规范性文件是无效文件，无效文件是不能作为实施具体行政行为的依据的，否则该具体行政行为必然无效。
( 四) 确立违法行使设定权与规定权的个人责任追究制度
对违法行使设定权与规定权，应当追究违法文件制定者的个人责任。2007 年颁布实施的《行政机关公务员处分条例》第 21 条规定: 有下列行为之一的，给予警告或者记过处分; 情节较重的，给予记大过或者降级处分; 情节严重的，给予撤职处分: ( 一) 在行政许可工作中违反法定权限、条件和程序设定或者实施行政许可的; ( 二) 违法设定或者实施行政强制措施的; ( 三) 违法设定或者实施行政处罚的。在此基础上，应当在《公务员法》中明确违法行政规范性文件制定者的法律责任，在《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等法律文件中也应有违法行使设定权与规定权的法律责任的规定。违法行政规范性文件的签署者就是直接责任人员，谁签署谁负责。制定违法行政规范性文件造成严重后果的，应当引咎辞职或者责令辞职; 对有重大过人力资源管理错的直接责任人，应当依据《公务员法》给予相应的行政处分; 因违法行政规范性文件而造成国家赔偿的，行政机关应当向存在过错的公务员追偿; 情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。只有落实个人责任，违法行使设定权与规定权的现象才有望得到遏制。
作者：林秋萍 单位：北京联合大学 应用文理学院
