一、通过另一人实施犯罪
行为人将另一人作为犯罪工具实施国际犯罪，这便是《罗马规约》第25条第3款第1项规定的第三种负刑事责任的实行行为———工具正犯行为。在国际犯罪中，工具正犯的典型通常指向上下级关系中的上级权位者。輶訛輦多数国家的法律制度都承认工具正犯。輷訛輦不过，在《罗马规约》生效之前，有关国际刑法的法律文件或特别国际法庭的规约均未规定过工具正犯，因此《罗马规约》在制定时没有可供遵循的习惯法。然而，《罗马规约》第25条第3款第1项规定的工具正犯行为，其意义并不在于将目前未纳入国际刑法圈的行为犯罪化，事实上工具正犯一直都是国际刑法处罚的对象。第25条第3款第1项的意义在于明确了工具正犯行为是实行行为的一个子类，并将导致严重的刑事责任。值得注意的是，《罗马规约》第25条第3款第1项规定的工具正犯，其刑事责任独立于直接正犯，輮訛輧也就是说，此种情况的工具正犯不考虑直接正犯是否具有刑事责任能力。这样的规定有两个功效：一是，如果行为的直接实施者不具有刑事责任能力，例如，不到法定责任年龄或者具有排除刑事责任的事由，工具正犯需负刑事责任；二是，承认了“正犯背后的正犯”（perpetratorbehindtheperpetrator），輯訛輧即第25条第3款第1项并没有排除行为的直接实施者（直接正犯）具有完全刑事责任能力情况下的工具正犯的有罪性。事实上，在国内刑事司法实践中有过这样的案例，德国最高法院审理的1961~1989年期间发生的德国边界案，就是适用这一原理的最佳例证。輰訛輧还需注意的是，工具正犯的成立要求犯罪背后的人对直接正犯有着严格的控制，而这种控制通常发生在有组织的层级结构场合。
二、共犯行为
《罗马规约》第25条第3款第2项规定，命令、唆使、引诱实施国际犯罪，需要承担刑事责任，但承担刑事责任的前提是，被命令或被教唆而实施的国际犯罪的状态是既遂或未遂。
1.教唆行为。教唆犯是指使他人产生犯罪决意的人，国际犯罪中的教唆犯亦概莫能外。教唆可以是作为，也可以是不作为，即他人的国际犯罪决意也可通过教唆犯的不作为引起。輱訛輧教唆必须与犯罪行为之间存在因果关系。以前南问题国际刑事法庭之见，教唆必须是引起犯罪实行行为的实质原因。輲訛輧教唆的心理状态是教唆犯希望引起或诱使犯罪发生，或者教唆犯认识到自己的教唆行为很可能导致犯罪的发生。輳訛輧问题在于教唆犯是否也需要与实行犯一样具有特定的意图？例如，教唆犯是否需要与灭绝种族罪的实行犯一样具有灭绝种族罪所要求的毁灭意图？特别国际刑事法庭案例法尚未就这一问题作过裁定。从第25条第3款的行文顺序上看，在《罗马规约》所规定的参与犯罪的不同行为形式的框架内，“教唆”与“实行”不在同一个行为层级，“教唆”是位于“实行”之后的第二个行为层级，教唆犯的刑事责任显然轻于实行犯的刑事责任，这样《罗马规约》似乎倾向于只要求教唆犯认识到被教唆者的特定意图即可，而无需自己也具有同样的意图；另外，教唆责任重于帮助责任，这一点很重要，因为教唆犯的教唆是犯罪的造意，没有教唆，就没有该犯罪的发生，而帮助只是对犯罪实行行为提供一定的协助，犯罪决意并非帮助犯的帮助行为引起，没有帮助行为，犯罪同样会发生，只是有了一定的帮助行为，犯罪的实施就会变得相对容易。
2.命令行为。“命令”是一种特殊的教唆行为。相对于教唆而言，“命令”要求命令者与受命者之间存在上下级关系，命令者运用权力迫使受命者实施犯罪。輴訛輧从主观心理方面看，“命令”要求命令者意在犯罪的实施，或者至少认识到其命令很可能导致犯罪的发生。輵訛輧如果说不要求教唆者有与被教唆者一样的特定主观心理态度，“命令”亦当如此，所以命令者只要认识到受命者的特定意图而不需要自己也具有同样的意图。这种处理方式正确定位了“命令”在不同的参与犯罪行为形式中的位置，反映了命令者在层级制度中运用权力下达命令的事实，因而命令者比在犯罪中仅起到帮助作用的人的刑事责任要重。如果命令者本身不具备犯罪的全部心理要件，则不是正犯，也不能适用工具正犯概念。对在层级制度中接受并下达命令的中层被告人的刑事责任的认定而言，“命令”这种行为形式最为关键，如果中层被告人不具备犯罪的全部心理要件，其命令不属于“实行”，也不能适用工具正犯概念将其归入实行行为的范畴；如果中层被告人具备了犯罪的全部心理要件，其命令行为应当划归于“实行”，或成为正犯背后的正犯。
3.当帮助行为促进了犯罪的实施，无需要求“帮助”达到控制犯罪的程度。换言之，没有“帮助”，犯罪仍然可以实施，只是有了“帮助”，犯罪较易实施。因此，《罗马规约》第25条第3款第3项规定的“帮助”，并非“伙同他人实施犯罪”行为所能涵括，它有别于“伙同他人实施犯罪”。《罗马规约》第25条第3款第3项要求，“帮助”必须便于犯罪的实施，所以，就主观心理要件观之，帮助犯必须认识到其行为是在帮助犯罪的实施。与特别国际刑事法庭案例法一致的是，共犯无需与正犯一样有特定的犯罪主观心理要件，例如，无需要求实施灭绝种族罪的共犯与实施灭绝种族罪的正犯一样必须具有灭绝种族罪所要求的特定毁灭意图，只要帮助犯在实施帮助行为时知道这种毁灭意图的存在即可。輲訛輨这种结论受到了诸多学者的抨击，特别是在认定参与灭绝种族罪行为的问题上受到的抨击甚为猛烈。他们认为，对灭绝种族罪的定罪前提是，必须证明犯罪的参与者有灭绝意图而不论犯罪的参与行为形式如何。任何对灭绝种族罪的定罪，都应具有这样的标签特征，必须限定于有灭绝意图的人。輳訛輨笔者认为，这种争辩不具有说服力。从“帮助”的属性看，对他人犯罪行为的帮助，不是犯罪定性的根据，犯罪定性的根据是实行犯的行为。多人在灭绝意图的支配下实施杀人行为，构成《罗马规约》第6条第1项规定的灭绝种族罪。如果某人帮助了这些实行犯，例如给他们提供杀人工具，只要该人知道实行犯的意图，那么该人便是在帮助实施灭绝种族罪。事实上，正确的做法是将大规模的犯罪贴上标签使其成为国际刑法的研究对象，对此可用纳粹头目们策划的大屠杀作为例证予以考量。在纳粹大屠杀的背景下，每个人都意识到大屠杀的存在，此时不能要求他们与实行犯一样具有灭绝意图，只要他们参与了运送被害人到集中营的活动，或者在波兰城市奥许维次挑选了被害人，或者充当看守，他们的行为便是帮助实施灭绝种族罪。如果让这些灭绝种族罪的帮助者逃避了刑事责任，则会模糊他们参与灭绝种族的事实真相。参与犯罪的行为形式决定了个人对国际犯罪的参与程度以及个人负刑事责任的大小。帮助实施国际犯罪的行为本身，不属于导致危害结果发生的实行行为，其本身可以不具有特定的犯罪意图。在参与犯罪的不同形式中，“帮助”是负次要刑事责任的行为形式。
4.支助团伙犯罪行为。《罗马规约》第25条第3款第4项规定了一种新的犯罪参与形式：“支助团伙犯罪”。从客观行为方面看，《罗马规约》要求，“支助团伙犯罪”必须是对国际犯罪的既遂或未遂尽“一臂之力”。所谓“团伙”是指对共同犯罪目的有所推助的三人以上的任何联合体。第25条第3款第4项所规定的行为包括对团伙犯罪的任何推助行为。这种兜底性条款可适用于间接的帮助行为，诸如财力方面的资助。对支助团伙犯罪的最佳定位应为参与犯罪的应负最轻刑事责任的行为形式。輴訛輨至于犯罪的主观心理状态，《罗马规约》第25条第3款第4项所规定的“支助”应当是故意,并且符合下列情况之一：一是为了促进这一团伙的犯罪活动或犯罪目的；二是明知这一团伙实施特定犯罪的意图。规约将促进团伙的犯罪活动或犯罪目的与明知这一团伙实施特定犯罪的意图并列规定，只要具备两项条件之中的任何一项，便可认定“支助”的故意性而符合“支助”的主观心理状态。不过，笔者认为，促进团伙的犯罪活动或犯罪目的与明知这一团伙实施特定犯罪的意图属于两种不同的标准，“明知”是认识因素的承载，“促进”是认识之后的意志表达，一个是“知”的层面，一个是“意”的范畴，“促进”的前提必然是“明知”，而“明知”却不一定会“促进”，将两者置于“平起平坐”择其一便认定符合犯罪故意的地位，有失妥当。另外，如同教唆和帮助行为一样，支助团伙犯罪的参与人亦没必要具备团伙犯罪的特定意图，如灭绝种族罪情况下的特定毁灭意图。
三、未完成犯罪形态的行为
包括我国在内的许多国家，将并没有产生任何实害结果的犯罪预备行为规定为犯罪，而在某些情况下，国际犯罪亦包括预备阶段的这些行为。不过，对于未完成犯罪，《罗马规约》采取的是一种减缩的态度，犯罪圈始于犯罪未遂的着手，或者煽动实施灭绝种族罪，不包括共谋其他国际犯罪和计划或准备其他国际犯罪，当然也就不包括煽动《罗马规约》规定的战争罪和危害人类罪。
（一）煽动灭绝种族罪
《灭绝种族罪公约》明文规定直接公然煽动灭绝种族的行为构成犯罪，《罗马规约》第25条第3款第5项是《灭绝种族罪公约》内容的全然复制。《罗马规约》的这一规定，为煽动灭绝种族行为的犯罪化提供了独立根据，而这正如卢旺达问题国际刑事法庭指出的那样，煽动行为本身特别危险，因为煽动行为会给社会带来巨大的危险，即便煽动行为无果而终。輵訛輨公然煽动提升或曰极大地提升了对某团体成员发动不可控攻击的危险。因此，依照《罗马规约》第25条第3款第5项的规定，煽动灭绝种族行为无需像危害人类罪和战争罪那样必须达到犯罪既遂或犯罪未遂状态，只要公然实施了煽动灭绝种族的行为就构成灭绝种族罪，至于被煽动人群是否实施了灭绝种族罪的行为则不是煽动灭绝种族行为成罪的条件。需要注意的是，直接公然煽动他人灭绝种族构成犯罪，意味着仅仅有刺激性的语言是不够的，行为人必须有号召他人实施灭绝种族罪的行为。直接煽动不是指公开号召实施灭绝种族罪，而是号召特定的对象实施灭绝种族罪。輶訛輨事实上，行为人通常使用委婉隐喻或者其他对听众而言不甚明确的代码进行煽动。根据《罗马规约》第30条的规定，煽动灭绝种族罪的行为人必须在故意和明知的情况下实施犯罪的客观行为要件，并且犯罪时具有部分或全部毁灭某一团体的特定意图。这里可能产生的争辩是，行为人无需具有部分或全部毁灭某一团体的特定意图，只要行为人认识到他所煽动的内容符合犯罪的全部构成要件即可。不过，国际刑法中的犯罪行为，在犯罪的早期阶段被犯罪化，只有当行为人具有部分或全部毁灭某一团体的特定意图时，似乎才具有合理性。
（二）犯罪未遂和犯罪中止
《罗马规约》第25条第3款第6项规定：“已经以实际步骤着手采取行动,意图实施犯罪,但由于其意志以外的情况,犯罪没有发生。但放弃实施犯罪或防止犯罪完成的人,如果完全和自愿地放弃其犯罪目的,不按犯罪未遂根据本规约受处罚。”据此可以看出，犯罪未遂要求行为人已经以实际步骤着手国际犯罪，只是由于其意志以外的情况，犯罪没有发生。根据第25条第3款第2项的规定，参与犯罪未遂亦构成犯罪。輷訛輨不过，完全和自愿地放弃犯罪目的而放弃实施犯罪或防止犯罪完成,不按犯罪未遂根据本规约受处罚。对于这样的规定，笔者认为不够妥当，因为，从《罗马规约》第25条第3款第6项前段的规定可以得出这样的结论，如果由于行为人意志以内的原因犯罪没有发生，则不会产生未遂犯罪；从后段的规定可得出的结论是，行为人放弃实施犯罪或防止犯罪的完成，如果完全和自愿地放弃其犯罪目的，不产生责任问题，即不产生犯罪未遂的刑事责任。这样的行文没有明确中止是否定犯罪还是排除有责性，而这对认定参与《罗马规约》明确规定的国际犯罪的未遂形态可能会产生一定的影响。有学者建议，正确的做法是将中止视为排除有责性的事由，而不是排除犯罪性的事由。輮輩訛《罗马规约》尚留有某些没有作答的论题，例如，当多人参与犯罪，“实行”行为的着手点不明确。如果我们审视各国国内法关于犯罪未遂和犯罪中止引发问题的复杂性，就会清楚尚需多少艰辛努力才能明确犯罪未遂和犯罪中止的构成。不过，犯罪未遂和犯罪中止是否将在国际刑事法院的运作中实际发挥作用尚有待观察，因为只有最为严重的国际犯罪才被纳入国际刑事法院的管辖范围。换言之，进入国际刑事法院视野而可能被起诉的犯罪应当是那些严重危害国际社会利益的完成形态的犯罪。本文来自于《法治研究》杂志。法治研究杂志简介详见
四、结语
无论从实体内容上看还是从行文构架上看，《罗马规约》第25条的规定无疑离完善尚存距离，不过，考虑到《罗马规约》作为公约造法性文件的特点，希冀内容和语言上的完美无缺是不现实的。但必须肯定的是，从目前情况看，第25条是对国际犯罪中个人负刑事责任行为的国际习惯法的妥当文字化，它筛拣和精炼了国际刑法中已经存在的个人负刑事责任的参与犯罪的行为形式。第25条采取了系统论方式对共同犯罪进行了分类，将参与共同犯罪的行为分为四种：（1）实行；（2）命令和教唆；（3）帮助；（4）支助。这种分类符合国际犯罪中个人负刑事责任行为的特点，有利于认定和裁量国际犯罪中个人负刑事责任的行为。第25条第3款第1项，规定了三种实行行为。“实行”是个人负最重刑事责任的行为，必须予以严格解释，当然，对共同实行行为的理解亦应如此。前南问题国际刑事法庭创造的参与“共同犯罪体”概念不能被移植到《罗马规约》中。“共同犯罪体”概念并不必然包括第25条第3款第1项规定的工具正犯，因为相关的行为也可能属于共同的实行行为或命令行为。将工具正犯明确纳入第25条第3款第1项，是对工具正犯作为正犯的明确化，而且第25条第3款第1项还明确规定工具正犯也可利用有刑事责任能力人作为工具。第25条第3款第1项没有明确规定不作为犯罪，不过，从特别刑事法庭案例法和与法律一般原则应保持一致的角度出发，未履行应尽的义务需要负刑事责任。命令、教唆、帮助和支助，是参与他人犯罪的全部共犯形式。《罗马规约》明确了这些参与犯罪应负刑事责任的行为的特点，并且要求犯罪至少应达到未遂。至于主观心理要件，不要求共犯与正犯一样具有同样的特定意图。第25条第3款第2项规定的通常情形是，行为人没有以自己的身体动静实施犯罪，而是通过命令、唆使、引诱的方式对他人施加影响使他人实施犯罪。第25条第3款第3项规定了全面的帮助犯罪概念，参考国际和国内法适用这一规定应该不会存在什么问题。第25条第3款第4项规定了命令和教唆以及帮助之外最广泛的参与犯罪的行为形式，其可包括前南问题国际刑事法庭案例法发展的参与“犯罪共同体”应负刑事责任的行为形式。至于未完成犯罪形态，《罗马规约》采用的是一种狭义的方法，只将煽动灭绝种族和犯罪医学期刊征稿未遂作为独立于完成形态的犯罪规定其有可罚性。总之，第25条为处理《罗马规约》管辖的国际犯罪中个人应负国际刑事责任的行为形式提供了坚实的基础。
作者：喻贵英
