一、民法适用制度的价值定位
如前所述，民法是市民社会的基本法，它通过调整市民社会的基本法律关系，为市民社会设定了一般的行为规则。纷繁复杂的市民社会生活不仅要求相对完备的民事立法，也要求健全相应的民事司法制度。正确地适用民法，妥当地处理市民社会生活中发生的各种民事活动与民事纠纷，是民事法律制度在经济社会生活中得以实现的关键。司法实践中，正确的民法适用不仅关乎着民事主体合法的人身财产权益，而且关系着整个市民社会的公平正义，并最终影响到市民社会的稳定和繁荣。民法适用内容博大精深，并非仅仅局限于民法规定的具体适用，它还涉及到民法适用的方法论问题、民法适用程序问题及适用的体制等问题，同时它还“不仅涉及民法适用的一般方法、技巧问题，而且涉及执法者对民法价值目标、体系功能以及个别规范解释与理解问题，以及执法者的职业道德问题等。”③为此，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（下称《决定》）明确要求，“深化司法体制改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，维护人民权益，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。”
二、我国民法适用的历史演进、变迁及其困境
重新梳理和解读我国民法适用的历史，无疑有助于我们深刻理解我国当代民法的基本理念及价值取向、民法的具体制度与规则的设计。正如《决定》所指出的，“当前，我国发展进入新阶段，改革进入攻坚期和深水区。必须以强烈的历史使命感最大限度调动一切积极因素，敢于啃硬骨头，敢于涉险滩，以更大决心冲破思想观念的束缚”由此可见，准确把握现阶段的民事司法制度，结合中国具体国情依法妥当处理民事案件，具有重要的现实价值和历史意义，也是建设法治中国的题中应有之义。
（一）我国民法适用制度的历史演进与变迁
我国传统社会是身份社会，其法律往往表征为伦理法律，这也就决定了我国古代的法律及其文化是以家族和社会为本位，而以权利为本位的民法文化则极为不发达。“根据李志敏教授的考证，中国古代的民事立法在春秋战国时期处于初创阶段，《秦律》标志着我国封建民法的初步确立，从隋朝开始封建立法进入确立时期，《唐律》则标志着我国古代民法已形成自己的体系民法的特点有三个：一是从属于宗法制度，二是重礼制及伦理，三是诸法合体，民法规范在刑律之中或刑律之旁，民刑由不分到逐步分离，但始终没有单独的民事法典。”①申言之，虽然古代中国并没有学术意义上的民法文化及形式意义上的单纯的民事法典，但确实有实质民法的存在，这为我们研究中国古代民法适用提供了客观的基础。一般而言，中国古代民法适用制度具有以下本质特征：首先，民法适用的渊源纷繁复杂。我国古代民法的渊源有礼、法律、经义和习惯等四大类，这也就导致了我国古代法律形式具有多样性。其次，中国古代社会是一个传统的宗法统治的社会，故民法适用旨在服从于宗法统治和维护封建礼仪。再次，片面强调调解制度的作用，并辅以刑罚手段确保民法的适用。由于我国古代民法深受儒家思想的影响，故其民法适用的思想突出地表现为“和为贵”，进而极为重视调解的作用。在尚德化、重调解的法律意识影响下，在司法实践中追求以德息讼。然而，由于重视礼制及伦理，漠视民事主体权利，“权利”被视为“仁义”的对立物而含有贬义，于是通过所谓的“调解”，强迫当事人对自己的民事权利作出处分的情况便不难想象了。②最后，行政长官兼任法官，民法适用很大程度上缺乏技术支撑，并且兼任法官的行政长官享有极大的自由裁量权。在古代中国，没有专门的民事审判和民事法官，根本谈不上民法适用的原则、理念、方法与技巧，民事司法只是一种以刑事司法为主体的统治者管理活动的附属部分。新中国成立以后，我国先后经历了计划经济和市场经济等几个发展阶段，我国民事法律制度及其适用也进行了艰难的转型。计划经济时期，我国整个社会呈现一元化结构，从某种意义上说，整个社会就是一个政治社会，国家公权力渗透到社会生活的方方面面，社会还没有实现“从身份到契约”的根本转变，故而民法缺乏应有的生存土壤，整体上处于一种被漠视的地位。1979年是中国新纪元的开始。是年11月，“在法制委员会下成立‘民法起草小组’，开始新中国第三次民法起草工作，至1982年5月起草了《民法草案（一至四稿）》，其编制体例和内容，主要参考1962年的苏联民事立法纲要、1964年的苏俄民法典和1978年修订的匈牙利民法典”。③此后立法机关考虑到经济体制改革刚刚开始，社会生活处于变动之中，“各种社会关系错综复杂，很多问题不便以立法形式而下结论，制定统一民法典的时机尚不成熟，故而改变立法思路，采‘先零售后批发’之策略，把立法重点放在民事单行法的制定上”。④1986年《民法通则》的颁布，标志着我国民法适用迈入了一个崭新的时期。它摒弃了过去的那种只强调国家利益或集体利益，漠视个人合法权益的极端的社会本位的思想，催生了民事主体平等、私权神圣、意思自治等现代民法理念。同时，伴随以民法通则作为基本法的民事法律规范体系的建立，国家制定的成文法成为民法适用的主要法源。民法适用基本上可谓有法可依，从以往主要依赖于执行国家政策演变为主要执行法律。随着市场经济的不断发展和完善，在民法通则的基础上，我国先后颁布了一系列的民事基本法，社会主义市场经济法律制度得以逐步健全。毋庸置疑，“比照近代民法以财产法为中心，现代民法强化了人文关怀，主要表现为从以财产法为中心到人法地位的提升，并广泛体现于民法中主体制度的发展、人格权的勃兴、合同制度的发展、物权法的发展、侵权法的发展、婚姻家庭法的发展等各个方面”。⑤
（二）我国近现代民法适用中存在的困境
计划经济时期，我国民法在其适用的法源上具有一个非常鲜明的特点，即民事基本法长期缺位，民法渊源呈现出一派杂乱的景象。一言以蔽之，“当时的民法适用，主要是政策的适用；民法适用的目的，主要是落实党和国家的方针政策；没有民法理念的支撑，没有完备的民事法律体系，没有训练有素的民事法官，民法适用处于一个低层次运作的局面”。①笔者认为，民事审判是一项专业性极强的法律工作，而非一般意义上的社会工作，民事审判需要科学严格的操作规范和操作程序。鉴于法律规范的逻辑性、技术性及学理性等因素，作为技术性很强的法律解释工作也愈来愈重要。如前所述，民法通则的颁行使我国的民事司法实践活动实现了从主要执行国家政策向主要执行法律的演变，但民法通则毕竟是计划经济向市场经济过度时期的一个阶段性立法成果，随着市场经济的不断发展和完善，民法通则越来越不适用现实生活及司法实践的需要，其相关的规定过于简单、抽象和原则，漏洞太多，从而导致立法意旨不甚明确，缺乏一定的可操作性，给民法适用带来了困难和挑战。进言之，就目前我国民法适用理念层面而言，需要赋予更多的人文精神，对人格平等、人格尊严和人格自由进行更充分的保障，对弱势群体给予更多的人文关怀。以人格权的司法保护为例。自近现代以来，随着数字技术、侦查科技、医疗服务及基因检测等方面的迅猛发展，人格关系问题日益呈现出前所未有的纷繁复杂性，从而使得人格关系变得异常复杂，许多新型人格关系开始涌现出来，人类社会所面临的不再仅仅局限于简单社会的人格平等、人格独立、人格自由及人格尊严等的保护问题，而是复杂社会更为复杂的人格关系之调整问题。“如果继续固守人格保护型的简单立法模式，就会使人格调整实践在法律形式基础上显得十分虚空，现实人格实践全然无法获得确定性法律依据。人格权拒绝实在化与法治确定性要求是如此抵牾，以致观念上对人格高度尊崇与民法上拒绝人格权实证化之间的奇特关系，导致了十分荒谬的悖论：当社会复杂导致人格关系也十分复杂之时，尽管高举人格理念的大旗，但法官在‘依法治国’而应‘忠实于法律’的语境下，往往限于法律形式而不能满足现实对于人格关系的调整要求，换言之，理念追求与现实规范呈现出貌合神离的关系”。②2010年11月，最高人民法院颁布了《关于案例指导工作的规定》，这标志着案例指导制度在我国得以确立。案例指导制度是指由最高人民法院确立和颁布的，对全国审判工作具有指导作用的案例制度。“案例指导制度具有创制规则的功能，它与司法解释制度是相互独立存在的司法制度，两者的功能都是为司法活动提供裁判规则”。③案例指导制度有利于细化民事立法规定，弥补立法漏洞，解决民事司法实践中出现的新情况新问题，一定程度上可以避免民事司法解释中存在的流弊。从理论上来说，这一《规定》解决了在此之前的司法实践中一直存在的一个重大困惑，即对于没有法律明文规定可供参照适用的民事纠纷，人民法院不愿也不敢作出裁判，从而导致许多民事纠纷案件无法获得司法裁决，被侵害当事人的正当权益无法得到司法救济和保护。《规定》颁布之后，当民事权利受到侵害时，它为权利主体进行司法救济提供了一种现实的可能性。然而，案例指导制度自出台伊始，对其功能和价值的讨论就没有停止过，一直存在两种分歧的意见。例如，有学者认为，最高人民法院发布的这个《规定》对构建具有中国特色的案例指导制度意义巨大，“其必将对审判实践、法学理论研究和法学教育产生深远的影响，称其为‘一个具有划时代意义的标志’毫不为过”。④也有不少学者提出质疑，“我国的案例指导制度到底能走多远？”虽然我国案例指导制度确立了一种民事司法案例适用的新形式，但这并不足以保证案例指导制度能够顺畅地运行。实践中，推行案例指导制度还需要解决一系列的逻辑难题，例如，统一司法、司法多样性与司法创新之间的冲突，指导性案例的质量和效益不确定性问题，指导性案例实践效力与立法权威之间的协调和冲突，以及案例指导制度与司法解释混同等等。①如果这些问题不能很好地解决，势必影响我国案例指导制度功能的发挥及其理念的彰显。
三、完善我国民法适用制度的法理思考
尽管我国已经建立了较为健全的民事法律制度体系，但“公正的立法何以能够转化为社会的现实，它需要司法公正作为桥梁。司法公正作为一个整体，既是司法机关的自我要求，也是社会的外在期望。司法公正通过具体的司法实践活动而得以表征”。②然而，实践中，我国的法律适用存在这样或那样的问题，诸种现象都可能导致法律的严肃性和法律的应有价值难以满足人民对法律的预期，也将影响人民对司法公正的评价和期待。“如果法院不能在法规的目的中、在正义的考虑中或在明确的或不明确的社会制度前提中找到恰当的答案，那么法院就可能不得不就诉讼程序、破产法或行政法的某个技术要点做出决定。理性通常允许采纳几个有效的解决方法，然而面对该问题的法官却必须设法用斩钉截铁的手段去解决这种棘手问题”。③我国民法典的起草和制定正在如火如荼地展开，它被赋予了诸多现代性元素和涵义，作为活的民法之民法适用制度也须表征现代性价值和理念。
（一）确立“有法律依法律，无法律依习惯，无习惯依法理”④的民法适用原则
自民法通则颁布以来，我国还先后颁行了物权法、合同法、婚姻法、继承法及侵权责任法等，初步形成了相当规模的民法规范群。但是，随着我国市场经济的不断发展，各种深层次的矛盾逐步显现出来，加之市民社会生活的纷繁复杂性，即便是这些较为完善的民事法律规范，也不可能穷尽民事生活的方方面面，总会有民事法律规范未能涵摄的民事法律现象或事实。对此，司法实务部门应当如何处理是一个无法回避的现实课题。笔者认为，我国民法适用中，应该确立“有法律依法律，无法律依习惯，无习惯依法理”这一基本原则。一方面，尽管我国已经构建了较为完备的民法体系，然而，现实生活中还有很多的法律现象被排除在法律的明文规定之外。例如，典权是我国特有的一种用益物权制度，它充分地彰显了中华民族崇敬祖先和扶贫济弱的道德观念，但在制定《物权法》时，却将典权制度排除在物权法体系之外。另一方面，由于我国以往的民事法律体系中并没有确立“有法律依法律，无法律依习惯，无习惯依法理”这一原则，因此，很多情形下，只要法律没有明文规定，很多地方法院及法官不愿也不敢作出裁判，导致此类纠纷很难获得司法裁决，当事人受到侵害的权益无法获得司法保护。令人欣喜的是，我国2007年颁布的《物权法》第85条规定，“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”据此，针对相邻关系，《物权法》确立了“有法律依法律，无法律依习惯”之法律适用规则。尽管第85条的适用的对象仅仅是相邻关系，而并不具有普遍适用性，但它是一个良好的开头。进言之，《物权法》第85条的规定极具历史意义和实践价值，因为它创设了一个极为重要、影响深远的民法适用规则。但是，肯定《物权法》第85条的制度价值并非我们赞美它的根本目的，而是将其推而广之，使它成为民法普遍适用的原则。首先，在未来的民法典总则中规定“有法律依法律，无法律依习惯，无习惯依法理”原则。一旦确立该原则，民法典就能够涵摄几乎所有的民事活动，避免挂一漏万。其次，我国在进行民事立法时，应重视对民事习惯的调查和甄别。法律“深深地植根于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和‘民族的共同意识’。就像一个民族的语言、构成和举止一样，法律也首先是由一个民族的特性，亦即‘民族精神’决定的”。①民法是本土性、实践性最强的法律，我们在制定民法典进程中，应进行民事习惯调查，充分挖掘并利用好我国既有的、具有重要价值的本土资源。最后，司法实践中，应重视民事习惯的应用。法官应了解并掌握各地的风土民情和民事习惯，在国家成文法没有明确规定时，能够创造性地依据民事习惯展开相应的司法实践活动。
（二）正确处理民法适用中的“情理”与“法理”的辩证关系
在研究或审理民事案件时，我们经常要面对情理和法理的问题。然而，囿于历史时代和观念背景等因素，我们对于法理与情理之间逻辑联系的理解不免存在一定的缺陷和相当的片面性。表现在“第一，对情理之认识往往是碎片化的，缺乏体系性和逻辑性，当中不无矛盾和暗相抵牾之处；第二，对情理缺少类型化的理论分析，更多地是一些抽象性的定言判断，从而容易丧失具体语境导致思维混乱；第三，既往关于情理含义的阐析，过度侧重伦理学层面而缺少法理学之洞见，因而偏重主观层面，无法将其规范化以指导实践，情理与法始终难以连贯统一”。②法律源自于人定，本应循于人情、合乎情理。但法律针对的是一般化的人和类型化的事，具有普遍适用性；而人则各不相同，人的心理和观念必然存在方方面面的差异，所以普遍适用的法律在个案中经常就会遭遇法理之中、情理之外的情形。这并非法律本身的问题，乃是司法之难，即如何使个案解决既在法理之中，又在情理之内。准确地把握情理和法理的辩证关系，对于我们创造性地司法意义重大。首先，从某种意义上说，民事立法即是伦理立法，民法法理的基础乃是情理。但是，法理并非单纯就是情理，法理有时须超越情理，因为基于平衡民事主体民事权益的考量，两利相权取其重，两害相衡取其轻，为了社会的公共利益和多数人的利益，不得不牺牲极少数人的利益，做出可能不合“情理”的规定。例如，物权法为了保护动态的交易安全而规定的善意取得制度。从财产的真正所有人的立场观察，善意受让人竟然可以取得财产的所有权，这不符合情理，但符合法理。由此可见，在法理密集型的民事案件中，仅仅懂得情理而不懂法理就很难获得一个合乎理性的、正确的结果。其次，“法理是法学家理性思考的结晶，情理是大众的普遍感情。情理产生于大众，体现的是大众的心理，是大众情感的集中体现。法理不是大众的情感，而是法学家经过冷静、理性的思考而创造出来的符合法律逻辑的理论结晶，它不是一般的理论，而是符合社会整体利益的学说”。③再次，法理应包含情理，情理反过来又可以填补法律价值根基的阙如与亏空。虽然情理源自于情感，但其又异于我们一般所谓的情感。情理本质上和西方学者所称的理性相反,属于非理性的范畴。但因它与中国哲学中所讲的“天理”相吻合，是故谓之情理。“在法律实践中,情理可以融入法理之中,成为法理的组成部分,以弥补现代法理之价值亏空。因为法律不确定性存在的一个根源就是法律推理的大前提(法律命题)的不确定性。要获得最终的大前提的确定性必然需要大前提是真理,但从理性角度提供证明是不可能的,这就有待于情理发挥作用”。④最后，情理是法理的基础，它充实了法理的实质内涵；法理是情理的外在形式和升华。说到底，法理基于情理而产生，情理通过法理而得以升华。法理离不开情理，情理也不能脱离法理。情理和法理既相对立，又相统一，既有所区别，又相依相伴，紧密相随。“法律是理性的,也是情感的；法律是意志的产物,但是意志应当受到正义的指导。人文关怀是法官应当秉持的一种情怀,拉近法官与民众的距离,使司法为民不仅仅体现在口号上,更体现在具体的案件中”。①
（三）科学定位法律解释，理性审视我国的民法解释学
梁慧星教授认为，“我国法学一向疏于方法论之研究，法律系学生大多欠缺法律思考之基本工具，法院判决之理由，亦不多讲究法学上之辩论，致我国法学之发达甚受限制。我国大陆法学忽视方法之倾向更为严重，此是不争之事实。”②法谚有云：法律非经解释不得适用。法律要获得永恒的生命力，实现对社会生活的积极调整，自然离不开法律的适用和解释。诚然，“法律是用来调整社会关系的，是用来解决社会问题的，法律的终极目的是为了实现社会的福利。如果说法律的整个运作过程必须以实现社会目的为鹄的，那么，司法活动如不考虑到法律对社会所产生的效果和作用，那么就可能背离或偏离法律的目的，就会迷失方向”。③法律解释旨在更好地适用法律，它源自“制定法具有抽象性或原则性，社会生活是具体的、灵活的，法律解释是解决原则与灵活、一般与具体之间矛盾的方法，也是处理法律自身稳定统一与社会生活变化发展之间关系的调整器，法律解释是这两方面之间的媒介”。④法律解释作为分析工具，它是裁判者处理案件的一种操作技巧，但在司法实践活动中，法官绝不是“自动售货机”，他们不能仅仅聊城大学学报（社会科学版）杂志简介详见
四、结语
改革开放以来，我国先后颁布了民法通则、合同法、物权法、侵权责任法等一系列的民事基本法，建立了较为完备的民事法律体系。虽然我国民事法律制度的建设取得了可喜的成就，但依然是任重而道远，尤其是，我国在民事法律的适用方面，还没有完全达到我们的预期。笔者认为，在十八届三中全会精神的指引下，为全面建成小康社会，我国的民事立法和司法实践应该着手做好以下几个方面的工作：其一，实现从纸面上的民法向行动中的民法的飞跃。民法是市民社会的基石，是民众生活的百科全书，它必须要为广大民众从事民事活动提供基本的行为准则，由此决定了民法在社会主义法律体系中的基础性地位。然而，民法如果仅仅停留在规范层面，其功能和价值就无法得以彰显。民法适用制度则实现了由静态民法向动态民法的转化和飞跃，没有民法适用制度，民法将永远停留在纸面上，它对现实生活中的民事法律关系的流转（即民事法律关系的产生、变更及消灭）将无所适从。进言之，民法适用制度使民法从纸面上的“法律”变成了“行动中的法律”，从而对现实生活进行积极的指引、规范和调整。其二，重视民法解释的功能和定位。一般认为，民法体系形成之后，我国法治建设的重心将发生重大的转变，即从法律的制定转向法律的解释。法无解释不得适用。“法律解释活动越发达，科学性越强，成文法的生命力就越长久，其在社会生活中的规范效果就越明显。法律解释活动还可以有效地克服成文法的漏洞，弥补其不足，成为克服成文法刚性的“润滑剂”。如果相关的解释技术比较落后，成文法在遭遇挑战之后的生命力就显得十分脆弱。在司法实践中，由于我们没有形成一套法律解释的成熟规则，造成出现同案不同判、同法不同解的现象，导致司法不公的现象出现。因此，在现阶段，社会主义法治建设的一个重要内容就是通过解释弥补现有法律体系的不足，消除现有法律之间的矛盾，使法律得到有效适用，最大限度地发挥立法的效用。”①其三，制定一部统一的民法典。为避免民事立法的碎片化，我国立法机关应“迅速开启我国民法体系化整理的工作，也就是现行立法的编纂工作，补充立法的漏洞，消弭立法的矛盾，使得现行法律成为思想先进、制度齐全、规则和谐的体系。当然，这些工作最好的出发点和结果就是制定中国民法典。”②梁慧星教授认为，“一个现代法制国家的民事法律中，民法典是绕不过去的。民法典不仅是一部法律，它还包括很多价值取向、基本社会理念、基本法律精神和基本原则等，对整个民族和国家起到指引和教育的作用。同时，民法典更足以代表一个民族的文明高度，而且唯有一部科学、进步、完善的中国民法典，才能表明中华民族已经攀上历史的高峰！”
作者：肖少启 单位：韶关学院法学院
