在面临开发的城郊村或城中村地区调研，常会发现农民“抢种房子”的现象。所谓“种房”就是哪个村传出将要被征地的消息，地上就会迅速冒出一些劣质建筑，这些建筑大多是当地农民抢建的，往往“地下无桩，墙上无窗，砖内无浆，夜里无光”，根本不可能住人，目的就是在征地拆迁中获得补偿。村民不仅在自家宅基地上建简易铁皮棚，而且纷纷抢占村内公共的荒地、空闲地或沟坑路渠种房子，甚至大胆的还有未经批准在耕地上建房的。而依据《城乡规划法》和《土地管理法》的规定，农村集体土地上的房屋建设需要取得乡村建设规划许可证和集体土地使用证，而上述的私搭乱建明显属于违法建设和违法建筑。依据《城乡规划法》和《行政强制法》行政执法机关可以依法采取责令停止建设、限期改正、强制拆除等行政措施，但实践中违建却禁而不止，面临法律失败的困境，这涉及到我国法律执行力或法律实效的难题。法律的有效性有三种理解维度，社会学的、伦理学的、法律教义学的，判断标准对应的是社会效果、内容正确、形式合理。社会学的法的有效指的是法对社会生活发生的实际作用和影响，包括行为有效和制裁有效，违规行为受到法律制裁，法的有效性便通过制裁得以实现［1］。作为后发现代型国家，我国法律肩负着改造社会的重大责任，社会学的有效性概念很好地反映出人们对具有社会调控功能的法期待。以法律效力的预设值为参照，法律执行结果的形态可以分为法律实现、法律过度执行和法律失败，法律失败又包括法律折扣执行和法律悬浮［2］。法律实现是指法律执行效力与法律预设是一致的，这也是我国法治的理想状态。但在具体的法律实践中，法律过度执行和法律失败的情形是常态。
一、街头行政执法的经验研究背景
关于我国街头行政执法实效的实证研究不多，但一些法律社会学研究成果也都涉及到法律实效的问题。自苏力在90年代以乡土熟人社会为起点反思我国法制建设的“现代化方案”以来，法学界内部引起了法律移植论VS法律本土论、西方法VS中国法、国家法VS民间法的大争论和二元对立［3］。之后的追随者将国家法—民间法的理论框架实体化，并形成了国家与社会、城市与乡村、西方与中国二元对立的刻板思维模式，并以此来解读和切割我国基层法律实践效果。在此理论框架的指导下，就简单的将我国基层法律失败归因于国家法与民间法两种规则之间的不兼容。陈柏峰在大量农村经验调研的基础上对此研究范式进行质疑，认为在该范式下作为执法主体的基层政权要么被视作国家利益的忠实代表，要么被视为地方社会的保护者，忽视了作为国家与社会接点的基层政权具有独立的利益和偏好。因而，我国基层法律失效不能仅仅归因于国家法与民间法的冲突，进而他以基层政权利益偏好与中央立法精神和地方社会的偏好是否一致为基础，提出了涉农法律实效的三维解释框架［4］（P59）。而桑本谦则通过对“钓鱼执法”网络群体性事件的个案研究，对抽象的程序正义和人权保护奉为圭臬和万能盾牌的玄想法学家和媒体提出批判，他们脱离实际而草率的意见合谋致使”后钓鱼时代”的行政执法陷入困境，执法部门失去了相应的执法资源而致执法不能，带来的后果却可能是黑社会主导的势力范围式的秩序［5］。这一过程和《国有土地上房屋征收与补偿条例》被废除合法的行政强拆权相同，在笔者看来桑本谦提出了行政执法能力与执法环境这两个结构性因素对我国法律实效的影响。回溯既有的学术研究成果，不难发现学界关于法律实效的实证研究不断丰富和得以推进。但是既有的研究对我国法律实效的归因分析都是单向度的，侧重讲述某一个结构性因素导致法律在实践中失效。通过对城郊村与城中村的防违控违和征地拆迁的行政执法实践的深度调研，笔者发现街头行政执法的高度复杂性，影响基层行政执法实效的因素是多重的。在前人研究的基础上，笔者借用公共政策理论、街头官僚理论与行政法学理论资源和社会学的结构分析方法，对我国街头行政执法实效进行结构分析，得出影响街头行政执法实效的结构性因素为行政执法主体、行政执法目标群体、行政执法规则、行政执法能力和行政执法环境，我国法律实施的效果取决于这五重结构性因素之间的动态互动和形成的合力。
二、街头行政执法效力的结构性要素及其相互关系
街头行政执法，指非在窗口空间而是在街头空间或社区空间，与执法目标群体直接面对面互动的前线执法［6］。市、县（区）、乡（镇）三级政府及相关执法部门都有可能成为具体的街头行政执法行动者，这就使得街头行政执法嵌入在庞大的科层官僚制和开放社会空间双重结构中。在我国法律治理化的新传统下［7］，法律的执行并不是独立的，而是服务于社会治理与政治。因而，街头行政执法处在一种特殊的政治与治理结构位置上，具有复杂结构向量特征。街头行政执法效力取决于行政执法主体、行政执法客体、行政执法制度、行政执法能力和行政执法环境等五个结构性因素之间的动态博弈和形成的合力。
1.行政执法主体
街头行政执法主体指在街头空间或社区空间执行法律的政府执法机构和人员。行政执法主体嵌入在庞大的科层官僚制和开放社会空间结构中，行政执法行动者具有执法公务员—执法部门—地方政府的复合结构，市、县（区）、乡（镇）三级政府及相关执法部门都有可能成为具体的街头行政执法代理人。在集权主义的简约治理传统下［8］，在正式的国家公务员系统之中，往往还要借助半正式行政的力量，如专职的协管、协警以及村组干部。街头行政执法行动者除了作为国家执法代理人的担当者之外，还是具有独立利益和偏好的行动者，而且不同层级的执法代理人的利益偏好不同。那么，国家法律的执行效果就会受到不同行政执法主体自身的利益和偏好的影响。
2.行政执法客体
街头行政执法客体指行政执法的目标群体或行政相对人。行政执法的目标群体决不是被动地接受行政执法主体施加的作用，而必然会通过种种方式表现出对法律的不同态度。行政执法目标群体对法律和执法主体的理解和认同程度高，就会表现出对法律执行的积极支持和主动配合态度，反之，则会产生抵触甚至暴力抗法的态度。不同于在政府的窗口空间，在开放而流动的街头空间现场，行政执法主体与行政执法目标群体互动的过程，面临着暴力抗法的生命安全风险，如城管执法中的摊贩暴力抗法杀死城管案。
3.行政执法能力
行政执法能力是指行政执法主体按照法律精神执行和实施法律的能力，以拥有的物质性资源和权威性资源为基础，主要包括人、财、物、信息、权威、政治支持等。专业的行政执法队伍是法律执行的基础性因素，充足的财力和必要的装备等条件是法律执行的物质保证，信息是街头行政执法的血液和灵魂，权威是法律执行的主要动力，政治支持是法律执行不可缺少的前提［9］。街头行政执法的效力在极大程度上是由街头行政执法主体获取和充分利用各种资源的能力所决定的。
4.行政执法制度
行政执法制度指行政执法主体应该遵守的一套行为规则，在法律执行中具有强制性的约束力，对行政执法主体的执法行动构成了制度性硬约束。行政执法制度的核心在于对行政权力的规范，从而保证将垄断合法暴力的行政执法机关的执法行动，纳入到法治运行的轨道上，保护行政相对人的合法权利不受到公权力的侵害，中央立法的精神得到实质贯彻，从而达到引导社会、教育社会和改造社会的理想目标。
5.行政执法环境
街头行政执法环境是指行政执法主体赖以生存的社会生态系统，对行政执法主体的执法实效起到非正式的软约束，主要有意识形态、社会惯习、大众媒体的舆论监督、学术研究以及社会潜规则等。街头行政执法行动并非是在真空中进行的，而是在复杂的社会场域中进行。行政执法主体运用行政执法资源与目标群体互动的过程中，除了受制于执法制度的硬约束之外，还要受到行政执法环境的软约束，有时软约束并不软，甚至超过制度性约束的力量。近年来媒体介入到上访制度、征地拆迁、钓鱼执法、城管执法等政治热点案件，主导了我国行政执法和国家治理的话语权，对政府行政执法起到的约束远超过法律制度的约束。
三、以拆违为例观察街头行政执法实效
1.不负责任的媒体和公知
现在征地拆迁工作成为天下第一难。从重庆最牛钉子户到四川成都唐福珍自焚事件，在大众媒体和专家的介入之下，钉子户被刻画成为了权利而斗争的维权斗士和依法进行政治抗争的民主力量，而政府的行政执法就成为了暴力执法以及滥用行政执法裁量权的万恶之源。四川成都唐福珍自焚事件，在媒体和某些知名专家的推波助澜之下，直接促使《城市房屋拆迁与补偿条例》被废除，2011年1月21日新实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》实质上废除了政府的合法行政强拆权，对于拒不拆迁的钉子户只能申请人民法院强制执行。之后的房屋拆迁工作政府一般都打着“和谐拆迁”、“文明拆迁”、“阳光拆迁”、“人情拆迁”等宣传标语。司法机关取代政府依照程序进行司法强拆，并没有使得“钉子户”的“权利主张”得到满足而更加温和，而钉子户们依旧不断重复着昨天的故事，继续上演着一幕幕自焚、跳楼以及自残的闹剧和惨剧，以弱者的形象博取社会大众、媒体和专家的同情。司法机关在同样遭遇“钉子户”暴力抗法事件被媒体曝光后，却演变成指责司法机关暴力执法的怪诞逻辑，减损了司法的权威。为此在《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施不久，面对全国各地出现的司法强拆导致的恶性事件和群体性事件可能造成司法权威危机，2011年9月9日最高院公布了《关于坚决防止土地征收、房屋拆迁强制执行引发恶性事件的紧急通知》，通知指出必须要慎用强制手段，确保万无一失。虽然通知并没有明确言明司法机关不再参与到土地征收、房屋拆迁强制执行案件中去，但实质上法院对钉子户动用合法的司法强制权就是小概率的事件了，而且政府申请人民法院强制执行的程序比较繁琐而且用时比较漫长，成本高而收益低。
2.街头行政执法能力严重弱化
在大众媒体和专家主导塑造的限制政府权力的行政执法生态环境下，党中央对政治合法性的焦虑，在政治牺牲行政的逻辑下，迎合“虚假繁荣的民意”，对政府的行政执法权进行过度规训。2012年1月1日施行的《行政强制法》第四十三条规定：“政府机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。”这一规定相当于将《国有土地上房屋征收与补偿条例》中对政府的行政裁量权的限制上升到法律的高度，政府在房屋征收工作中的行政裁量权被压缩甚至被取消，能够采用的执法手段只有说服教育或者“花钱买平安”。政府机关没有了合法的行政强拆权，就意味着对拆迁中的“钉子户”失去了合法的暴力强制手段，行政执法能力严重弱化。面对钉子户的高价甚至天价式的索赔，政府要想顺利而尽快的完成拆迁任务以实现经济开发，则往往采取“花钱买平安”和“花钱买发展”式的短视行政逻辑。但是等老实人从一次次吃亏中也觉悟到“会哭的孩子有奶吃”的法则后，也开始效仿钉子户的逻辑，从而人人都争当钉子户和人人都能成为钉子户（因为政府拿钉子户没有任何强制办法），结果就是政府拆迁的成本高昂几近于不可能。但政府为了实现拆迁的顺利完成，就发展出了几种分包式拆迁策略，发包给开发商拆迁、拆迁公司拆迁、黑灰势力拆迁以及村委会拆迁。开发商拆迁、拆迁公司拆迁在没有黑灰势力支撑的情形下，面对钉子户往往面临和政府同样的困境，但动用有黑灰势力背景的开发商拆迁、拆迁公司以及黑灰势力直接分包拆迁，虽然能够低成本而高效的推动拆迁，但由于黑灰势力的自利性和不受拘束性难免在做拆迁工作中与拆迁户发生暴力冲突案件，这在综治维稳一票否决的压力型体制下，基层政府担负着极大的政治风险和政权合法性危机。因此，乡政府将拆迁的任务分包给村组织将成为一个次优选择，村干部生活在熟人社会网络中，对于可以动用人情、面子等非正式的权力帮助拆迁，能够极大地降低暴力冲突风险。但没有任何利益村干部是不会愿意揽吃力不讨好的活，一般情况下乡政府对村干部的征地拆迁任务实行提成制。因为征地拆迁的发生，乡村两级组织再次结成体制性的乡村利益共同体，改变了税费取消后基层政权的悬浮状态。村干部在做拆迁工作时，动用人情、面子等软性措施能摆平村中的大多数群体，但是总有少数硬钉子在巨大的利益面前不讲情面，摆平这些硬钉子最终还是要靠村干部的私人暴力，所以实践中常常出现凡是征地拆迁地区的村级政权被具有黑灰色彩的富人精英把持，形成一套分利秩序。由于政府的合法强制权被取消，行政执法能力严重弱化，为摆平少数钉子户形成的新的治理秩序中，就凭空多了钉子户特殊利益群体、市场势力、社会黑恶势力两股力量参与争利。
3.强势的行政执法客体的崛起
依据《国有土地上的房屋征收与补偿条例》第二十四条：“市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”依照《土地管理法》的规定，集体土地上房屋征收与补偿没有统一的标准，而是由各地方政府根据本地的实际情况因地制宜地制定相应的补偿方案，全国各地的补偿方案参照《国有土地上的房屋征收与补偿条例》的精神，都采取了对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑不予补偿的条例。但在征地拆迁实践中会出现预期征地拆迁现象，村民听到要征地拆迁的消息，就会抢种房子，都属于违法建筑，只要按照条例规定不予补偿，执法成本最小。但在被规训的行政执法生态环境和行政执法能力严重弱化的情境下，违法建筑不予补偿，对于行政执法目标群体而言，这是刚性的利益净损失，这套规则是不被认同的，会遭到抵制甚至是暴力抗法。虽然不同于在拆迁问题上法律剥夺了政府的合法行政强拆权，《城乡规划法》和《行政强制法》都赋予了政府对违法建设和违法建筑予以强制拆除的权力，但是政府机关面对强势的钉子户却不敢动用合法的行政强制拆除权，怕遭遇行政执法客体的暴力抗法，酿成恶性的群体性事件，一旦被媒体曝光，街头行政执法官员就又被推置滥权和暴力执法的风口浪尖上，基层政府在维稳的压力型体制下，承担着巨大的政治风险和政绩风险。行政执法能力严重弱化，无法有效规制行政执法客体，带来大量强势的行政执法目标群体的崛起，进一步会弱化行政执法权威和能力，形成一种恶性循环，导致行政执法不能和法律失败的境地。
四、权力—权利平衡论应作为行政执法的理论基础
罗豪才在90年代初提出行政法的理论基础应该在于“平衡论”，而非“管理论”和“控权论”［10］。但是此后法学界主流一边倒的都是在强调对行政裁量权的规训，遵循的依旧是控权论。如杨建顺指出学界对自由裁量权的误解和宽泛化使用，应该严格区分行政裁量权和行政自由裁量权行为，行政裁量权是现代政府行使公共职能必不可少的，但同时坚信阿克顿勋爵的“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”［11］的信念，应该对行政裁量权进行立法、行政、司法和社会规制［12］（P1），持类似观点的还有周佑勇［13］、姜明安［14］等人。上文分析了《国有土地上房屋征收与补偿条例》出台之前，自媒体上开始曝光重庆最牛钉子户、四川成都唐福珍自焚事件、湖北宜黄事件等各种钉子户“抗争”的案件后，这些“钉子户”以弱者和受害者的悲惨形象迅速博得了社会大众、媒体以及知识分子的同情，而同时不分青红皂白一边倒的开始声讨政府暴力执法和滥用行政执法权，政府成了最大的恶，不管做什么都是错的。正是在“控权论”的理论指导下，对于钉子户的暴力反抗行为，学界主流和媒体达成了共识，即形成了抗争—维权范式，如欧博文、李连江的依法抗争—维权框架，于建嵘的以法抗争—维权框架等［15］。而对于政府的暴力执法行为，学界主流和媒体同样达成了高度默契，即形成了滥权—限权范式，法学界更是趁机援引西方民主—宪政的普世价值和理论，主张钉子户的行为是公民意识的觉醒，为保护个体的人权和限制政府滥用行政自由裁量权，建立有限政府。在这套话语体系之下的自然做法便是：一方面政府要放权，即限制和规训政府的行政裁量权，让政府扮演“守夜人”的角色即可；另一方面政府要让利于民，不要与民争利，就要明晰土地产权，实行土地私有化，只有这样才能最完整的保护个体的权利，让农民直接与开发商进行谈判交易，从而能够获得征地拆迁的更多利益。如果从理论出发去思考这些问题，难免会被这样一套站在道德制高点之上的维权—限权话语所俘获。被拆迁户勇于做最牛钉子户，甚至以生命为代价要挟政府拒不拆迁，真的是公民意识觉醒而进行依法维权还是仅仅为了谋取更多的利益分享？政府是在依法行政还是滥用行政权力而侵害行政相对人的万恶之源？实践证明不加区分的同等对待为防止政府滥用行政裁量权而对其进行规制和直接取消行政裁量权带来的社会后果是灾难性的。街头行政执法者的行政裁量权和行政相对人的权利在执法互动博弈过程中，任何一方力量过强都会致使权力—权利之间关系失衡，都会带来社会冲突和社会问题。法学界主流对行政执法的研究侧重于强调政府行政权力的强势地位而产生权力寻租和对行政相对人权利的侵害，因而强调要对政府的行政裁量权进行限制和规训，建立有限政府和保护公民的权利。但被其忽视的权力一旦规训过度，致使行政执法者在执法过程中不敢秉公坚持执法原则，最终酿成的是老实人吃亏的不公平执法后果。因此，既要坚持对政府权力进行规制，防止产生权力寻租和权力恣意侵犯行政相对人的权利，又要对行政相对人的权利进行规范，区分合法权利与非法权利，使得权力—权利之间的关系得以平衡有序。要实现善治，并非单方面强调维护行政相对人的权利，限制政府行政执法权，因为权利的保护是需要成本的，也以政府的公权力为基础。政府的行政执法权行使的是公权力，其目的是维护社会大多数行政相对人的权利，一旦政府的公权力被规训过度乃至被取消，实质上就会出现“丛林法则”式的无序竞争和博弈。因此，既要防止公权力的滥用和私用，又要防止公权力的过度规训，实现政府的执法权和行政相对人的权利之间的平衡，方是善治的表征。
作者：张雪霖 单位：华中科技大学
