我国的刑事法律制度（包括刑法和刑事诉讼法）一直都是以国家和犯罪人为中心来建构的，而被害人作为犯罪行为的直接受害者却始终处于被忽视的地位，满足被害人利益诉求和修复被害人和犯罪人关系的立法明显滞后甚至缺位。近年来，犯罪人的人权保障在学者和司法界人士的不断呼吁下得到长足的进步，而被害人往往因得不到合理的赔偿或补偿，进而产生巨大的心理落差，有的选择用上访申诉的途径解决问题，有的甚至采取极端的手段，由被害人变成了犯罪人。近年来关于修复性司法的研究逐渐在国内升温，呼吁建立以被害人为中心的刑事司法制度的学者也越来越多。
一、修复性司法的基本问题
（一）修复性司法的历史源流
修复性司法（RestorativeJustice）的第一个案例发生于20世纪70年代的加拿大。1974年加拿大安大略省陈纳市（kitchener）的两个年轻人实施了一系列的犯罪行为，侵犯了22名被害人的财产，在当地缓刑机关和宗教组织的共同努力下，这两名犯罪人与被害人逐个会见，从被害人的陈述中使他们认识到自己行为给受害人造成的损害和痛苦，从而不但承认了被指控的罪行，而且半年后交清了全部赔偿金以补偿被害人的损失。这种被害人－犯罪人的和解程序被视为修复性司法的起源。①之后修复性司法在西欧、美国、加拿大、巴西、智利、阿根廷、新加坡、澳大利亚和新西兰等数十个国家得到不同程度的发展和应用。修复性司法也得到了联合国的高度重视，1999年7月28日，联合国通过了《制定和实施刑事司法调解和恢复性司法措施》，2002年4月通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》。修复性司法这一概念的提出则可以追溯到1977年，美国学者巴内特（Barnett）在一篇题为《赔偿:司法中的一种新范式》的文章中首次使用了这一概念。②
需要说明的一点是，这一概念（RestorativeJustice）被引入中国后，出现了多种翻译，最常见的翻译为“恢复性司法”或“修复性司法”，还有学者翻译为“修复性正义”“、恢复正义”“、复合公义”或“复归正义。从笔者目前掌握的资料来看，用“恢复性司法”这一译法的学者最多，但本文还是坚持使用“修复性司法”这一译法，诚如李建华教授所言“‘恢复’一词往往指通过双方自治的方式使事态渐进地恢复到犯罪发生前的状态，而事实上犯罪所造成的某些损害根本无法恢复原状；而“修复”则是通过具有优势地位的第三方介入或主动协商补救、整治各种受损的关系，使之尽可能趋于常态，甚至达致更为和谐的状态。”③
（二）修复性司法的含义及特征
目前学界对修复性司法尚无统一的概念。马歇尔（Marshall）认为，修复性司法是“一个特定侵害的相关各方聚集在一起处理和解决该侵害现时所致后果及其对未来影响的过程。”④
丹尼尔·W·凡奈思将修复性司法定义为通过被害人与犯罪行为人之间和解、协商、多方参与的会谈，通过给被害人补偿、使加害人参加社区劳动等，以恢复被破坏的社会关系与秩序的司法。⑤
根据联合国经社理事会《运用恢复性司法方案于犯罪问题的基本原则》宣言草案的注释，所谓“恢复性程序”系指在公正第三方帮助下，被害人、犯罪人以及受到犯罪影响的其他人或者社区成员共同积极参与解决由犯罪行为造成的问题的程序，包括调解、和解和协商等方式。“恢复性结果”是指通过道歉、赔偿、社区服务等方式使被害人因犯罪所造成的物质、精神损失得到补偿，同时也使犯罪人通过积极的、负责任的行为重新取得被害人及其家庭和社区成员的原谅，从而重新回归社会。⑥
修复性司法是在反思传统的刑事司法理念的过程中发展起来的，受到“刑罚轻缓化”、“非犯罪化”和“被害人保护主义”等思潮的影响，在批判传统的“报应主义”和“国家中心主义”的刑法理念的同时强调社会和解和预防重新犯罪，力图修复受损的社会关系。修复性司法既是一种新的刑事司法理念，同时也是一种新的司法模式。国外有几种比较有代表性的模式：被害人与加害人的调解方案（victim-offendermediation）、家庭协商会议（familygroupconference）、量刑圈（sentencingconference）、赔偿命令、（restitutionorder）和社区服务命令。⑦
修复性司法将传统的围绕国家和犯罪人展开的刑事司法模式转变为着重保护被害人利益和修复社会关系的新型司法模式。刑事和解制度、被害人赔偿和国家补偿制度、社区矫正制度等都与修复性司法制度密切相关。
修复性司法相对传统的刑事司法具有以下特点：
1、重视被害人利益的保护，被害人地位提高。传统的刑事司法体系中，被害人的角色往往处于被遗忘的状态，刑事诉讼控辩双方的主体是代表国家的司法机关和被告人，被害人虽然也处于控方的地位，但往往只是起到辅助司法机关的地位，往往充当的是证人的角色。被害人的权利诉求得依赖于检察院的诉讼行为。修复性司法理念就是强调保护被害人利益，优先考虑满足被害人诉求，如被害人赔偿和国家补偿制度。
2、给予犯罪人积极悔改、回归社会的最大机会，注重预防犯罪人重新犯罪而非报应。传统的刑罚理念特别是刑事古典学派重视报应刑，不管是康德的“等量报复”还是黑格尔的“等价报复”都把刑罚的报应性放在首位，直到形式社会学派和人类学派的兴起才逐渐把预防犯罪作为刑罚的主要功能。但可以说传统的刑事司法还是主要建立在报应刑的基础之上，修复性司法正是在批判报应刑的过程中形成的，极为重视改造犯罪人并给予其回归社会的最大机会，社区矫正就是这一理念的表现。
3、关注社会关系的修复。传统的刑事司法将惩罚犯罪和保护人权作为基本价值，关注国家和犯罪人的关系，但对于其他社会关系则没有给予足够的重视，比如犯罪人和被害人的关系以及犯罪人和社区的关系。修复性司法中“修复”的的意思正是强调这两种社会关系的改善。重视犯罪人和被害人的和解并安排犯罪人进行社区服务对自己的犯罪行为给社会造成的损害予以弥补。
4、国家角色的重新定位。国家在传统的刑事司法体系中充当裁判者和控诉者的角色，修复性司法赋予了其新的角色。基于被害人利益的保护，国家在犯罪人无力或因客观原因（犯罪人潜逃）无法对被害人赔偿并导致被害人生活困难的情况下还必须承担一个社会保障的角色，给予被害人适当的补偿。同时修复性司法“反对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法权的参与。”⑧
二、被害人保护与修复性司法
（一）困境：被害人保护制度的缺失
被害人是犯罪危害结果的直接承受者，其合法权益遭受犯罪的侵害也最严重，包括生命、身体、精神等个人法益都受到犯罪行为损害。被害人因人身伤亡等所产生的精神或肉体上的损害，包括受害人的肉体痛苦、精神折磨、丧失生活享受、生命缩短、丧失亲人之痛苦等。⑨被害人是犯罪最大的受害者，理应得到最大的保护。
从刑事法制的发展来看，保障人权一直是刑事法律制度最重要的价值之一，二战以后这一理念也得到了很大的发展。可以说整个现代刑事法律制度就是依托这一理念建构起来的，无论是罪刑法定主义还是米兰达规则都与人权保障有着密不可分的关系。但同时我们可以发现，这些规定都是为了保护被告人的人权而设立的，而有关被害人人权保障的制度却鲜有提及。这与整个刑事司法理念有着密切的关系，基于报应刑的理念，人们以为惩罚犯罪就是对被害人最大的补偿和心理慰藉，往往忽视了被害人更为现实的权利诉求。
正是传统刑事法律制度的内在缺陷导致对被害人权利保护主义的兴起，修复性司法恰恰满足了这种理论需求。
（二）修复性司法中的被害人保护
修复性司法应以被害人利益保护为侧重点，兼顾保护犯罪人和社区的利益，以实现被害人、犯罪人和社区利益的平衡。将“被遗忘”的被害人纳入刑事法律制度，赋予其积极参加的新的角色定位。德国刑法学者施奈德指出，出于保护被害人的目的，刑事司法机构的任务是平息罪犯与受害者之间的怨恨，确认和发展社会生活的准则与价值。犯罪行为发生后，所有公众的注意力都指向罪犯，却完全忘记了可能因违法行为而遭受巨大损失的被害人及其亲属。社会对被害人视如路人；被害人被打上被害的烙印，犯罪者被贴上罪犯的标签。⑩
从人权保障的角度看，犯罪人和被害人的人权都应得到保护，这里强调对于被害人人权的保护并非对传统刑事司法的颠覆，只是一定程度上的矫枉过正。
修复性司法侧重保护被害人利益首先要求犯罪人主动承担责任，日本学者足立昌胜指出“对被害人在刑事司法中主体性地位的认识是恢复性司法产生的重要理论基础，恢复性司法理论是以加害人对受害人的谢罪为基础的人际关系的恢复，在这个恢复的过程中，应当始终把被害人放在核心的位置。”只有犯罪人真心的悔罪才可能取得被害人的谅解，也是对被害人所遭受到的侵害最基本的道德责任。
其次，修复性司法努力促成犯罪人和被害人之间的和解。犯罪人在真心悔罪的前提下，积极的争取被害人的谅解，接受并履行他们应尽的义务。同时，被害人与社区对加害人持宽容而不是持复仇的态度，鼓励加害人悔过和重新回归社会。刑事和解制度是修复性司法最集中的体现和最完美的诠释，真正意义上的和解才是解决犯罪化解纠纷最令人满意的结局。
再次，修复性司法要求犯罪人对被害人的损失赔偿。犯罪往往给被害人造成人身伤害和物质损失，那么就要求加害人对这种损失进行赔偿，而且这种赔偿不限于侵权法的“填平损失”的赔偿限度，只要双方自愿，高于损失的赔偿也是可以允许的。这种赔偿可以给受害人的生活困境带来很大的帮助，当然法院在定罪量刑的时候也可以适当考虑赔偿的效果，酌情从轻减轻被告人的刑事责任。当然，这很容易让人误解为“花钱买罪”，不利于刑法平等原则，这就需要司法机关的监督，确保双方自觉自愿真诚和解，否则不予减刑。
最后，修复性司法要求国家在加害人缺位情况下给予被害人必要的补偿，以免其因犯罪陷入生活困境。这就是学者呼吁的“刑事被害人国家补偿制度”，我们认为这也是修复性司法的应有之义，国家在这里并不是替代犯罪人承担责任，而是一种基于社会保障意义上的补偿。以减轻犯罪给被害人造成的损害，让其感受到国家和社会的温情，修复被害人与社会的关系。
三、以被害人为中心的修复性司法的制度构建
（一）完善刑事和解制度
刑事和解制度在我国虽然没有立法，但在司法实践中已经广泛存在。例如，北京市检察机关刑事和解实证研究结果表明，自2003年7月北京市政法委下发《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》后，北京市东城、西城、朝阳、海淀、丰台、大兴、昌平7个区的检察院公诉部门共受理各类刑事案件27427件，其中轻伤害案件共4607件，占全部案件的百分比分别为16.8%。轻伤害案件中，检察机关适用和解结案的共667件，和解适用率为14.5%。轻伤害案件经和解后，作移送公安机关撤回（撤案）处理的共534件，占80.1%；作相对不诉处理的共129件，占19.3%；作起诉处理的仅4件。司法实践的成功使得刑事和解制度化成为可能，也有必要对其做出立法的限制，以免出现“以钱买刑”的情况。
刑事和解制度应在刑事诉讼法中做出规定，使其纳入刑事诉讼程序之中，接受公权力的监督，避免成为刑事“私了”。刑事和解的适用条件与案件范围、刑事和解的提出与受理、刑事和解的方式与步骤、刑事和解调停人的选择、刑事和解协议的审查与认可等都必须作出明确规定。和解应本着自愿原则，使得被告人自愿悔罪，取得受害人真诚的谅解。司法机关绝对不能干涉双方的意志，最终的归宿还要看被害人是否同意和解。和解如果成功双方应达成和解协议，刑法中将犯罪人对被害人自愿进行补偿、恢复，明确规定为减轻或者免除犯罪人刑罚处罚的量刑情节。
（二）建立刑事被害人补偿制度
被害人补偿，是指国家对一定范围内因受犯罪侵害而遭受损害的且又无法通过刑事附带民事诉讼获得损害赔偿的被害人及其家属，通过法律程序给予一定的物质弥补的方式。现实中，受害人权益得不到保障的现象比比皆是。据《公安研究》公布的数据表明，自2001年以来，我国每年刑事立案均在400万以上，破案率为40-50%。那么每年就至少有200万的被害人无法从罪犯那里获得赔偿。即使案件被破获犯罪嫌疑人被抓获的案件中，被害人从犯罪人那里得到的赔偿也很难落实。因此迫切需要国家作为补偿人参与到保护受害人权利的行列中来。
建立刑事被害人补偿制度需要解决的实体问题很多，包括补偿对象、补偿资金来源、补偿范围、补偿机关等方面。这与被害人补偿制度的理论基础有很大关系，基于我国国力的考虑，笔者建议我国采用社会福利说，只对那些生活陷入困境的被害人进行补偿，以保证他们的基本生活。补偿对象应限于暴力犯罪的无辜被害人，可以划定为杀人、抢劫、强奸等暴力犯罪和有较大的社会影响力的刑事案件的被害人及其遗属。还要扩大补偿金的来源，规范补偿机关。确保被害人权益得到最佳的保护，实现被害人和社会关系的修复。
