一、投资仲裁中身份冲突之形成
投资仲裁中的身份冲突问题最初引起人们注意时，是以商事仲裁中也会发生的问题冲突/议题冲突﹙issueconflict﹚形式出现的。议题冲突通常是指仲裁员由于与争端事项的关系﹙而不是与当事人的关系﹚而产生的实际或表面偏见［5］。或者说，仲裁员在正式审理案件前便已对案件中某法律问题形成先入为主的观点﹙通过公开演讲、论文等方式表达﹚，由此可能影响公正裁判，而所谓冲突，指的是仲裁员的观点或立场与事实真相之间的冲突。投资仲裁中，仲裁员若同时以律师身份参与其他案件，又将做律师时的观点带入仲裁员身份去裁决案件，自然可能引发议题冲突；但由于投资仲裁制度自身的特性，笔者以为，这种情况下冲突的焦点已不再是议题和观点，而是同一人具有的仲裁员、律师两种身份之间的冲突。虽然还有学者继续将其称为议题冲突［6］，但笔者认为此种冲突本质上有别于议题冲突，真正的冲突不是发生于已有观点和事实之间，而是不同的身份之间，这种冲突在性质上更加严重，因此，应当揭开“议题冲突”的面纱，还其“身份冲突”之真实面目。投资仲裁中，投资者与东道国之间争端的核心在于投资者认为其在东道国的投资没有受到应有的待遇。研读ICSID或其他投资仲裁的案例不难发现，绝大部分诉求都会涉及征收、补偿、最惠国待遇、公平与公正待遇等法律问题，而仲裁庭在对上述问题的推理论证中经常会援引并遵照先前仲裁庭的决定。尽管，毫无疑问，《ICSID公约》并未确立正式的先例制度［7］［8］，但同样毫无疑问的是，遵照早期裁决的做法在ICSID仲裁中已经越来越普遍，包括ICSID在内的仲裁庭在审案时几乎都会参照其他仲裁庭先前作出的裁决，这些裁决经常具有实际上的先例价值［7］［8］，它们已经形成了一个庞大的判例法，成为国际投资实体法的最佳渊源。著名投资法学者沃德就曾指出，现代国际投资法的发展并非来自投资条约，而是主要来源于案例［9］。这种事实上的先例现象虽然或许有助于实现裁判的一致性，但却对仲裁员的身份属性、进而对其在身份重合情况下的公正性带来冲击。根据投资仲裁的性质，任何仲裁员的身份、职能本应随着裁决的作出而终止，但由于裁决的先例作用，使得该仲裁员在后续的类似案件中依然充当着潜在的裁决者。仲裁员不再仅仅是某一特定争端的裁判者，而且成为一系列类似争端的裁判者，或者说事实上的造法者［10］，若他意识到自己会在此类案件中担任律师，那么此前做出的裁决无异于是在审理自己的案件。“任何人不得审判自己的案件”﹙nemojudexinpartesua，or，noonemaybejudgeinhisowncause﹚这一古老的自然正义法则，经由先例制度的拓展，也可以作用于处在不同案件中的仲裁员与律师。此时的仲裁员与律师身份只是表象，其背后隐藏的是“规则制定者”与“规则使用者”之本质［11］，这两种身份集于一身显然违背了上面的法则。从现实角度考虑，业内普遍承认，与代理案件相比，担任仲裁员的收入并没有特别丰厚［12］，那些杰出仲裁员的收入更大程度上来自律师代理业务［11］。那么，一份早期裁决作为先例便可能具有一定的商业价值，当仲裁员的身份转换为律师时，他可以从自己做出的裁决中获利。同时担任仲裁员和代理人，仲裁员在利益驱使下难免会﹙有意或无意地﹚促使裁决朝着有利于其客户利益的方向发展。如此显而易见的利益冲突无疑会影响仲裁员的公正性。即使仲裁员能够自律不受影响，但是在制度上允许其被置于那种“考验”之下本身就是不合理的，因为它已经足以使一个正常人认定仲裁员存在表面偏见，或者说足以对仲裁员的公正性产生正当怀疑。目前，已有众多学者认识到投资仲裁中仲裁员与律师的身份冲突这一问题的严重性，例如，ICSID前秘书长罗伯特•丹尼诺曾指出，ICSID仲裁中存在的仲裁员兼任律师或代理人的做法构成了利益冲突［13］。国际法院前法官ThomasBuergenthal也认为仲裁员兼任代理律师会引起正当程序问题，并阻碍投资争端解决迈向法治化［14］。因此，由身份重合所引起的身份冲突这个问题真实存在于投资仲裁中，有必要引起重视。
二、身份冲突问题的案例研
究随着上世纪90年代以来投资仲裁案件激增，当事方基于各种理由对仲裁员提出异议的数量也有所增加。由于身份冲突的隐蔽性，仲裁员和当事方都没有给予足够重视，因此当事方基于仲裁员同时在其他投资仲裁案件中担任律师的情形提出回避申请的情况并不多，但仍有以下两起典型案例供我们研究。
﹙一﹚TelekomMalaysiav.Ghana案﹙TM案﹚
马来西亚投资者TelekomMalaysia﹙TM﹚根据马来西亚—加纳双边投资协定对加纳提起仲裁，程序根据《UNCITRAL仲裁规则》进行，由位于海牙的国际常设仲裁法院﹙PCA﹚管理，PCA秘书长为指定机构。加纳对仲裁员之一EmmanuelGaillard教授﹙G教授﹚提出回避申请，理由是他正在另一起相似但无关的投资者国家仲裁案﹙RFCC摩洛哥案①﹚中担任投资者代理律师，该案已做出对投资者不利的裁决，投资者正在申请撤销裁决，而加纳在本案的法律论证中恰恰还援引了RFCC摩洛哥案的裁决。根据《UNCITRAL仲裁规则》第13条第4款，回避申请应由指定机构做出决定。PCA秘书长审查后认为，不存在可能对G教授公正性与独立性产生正当怀疑的情形，因此驳回申请。加纳遂向海牙地区法院起诉。加纳在申请中主张，G教授作为RFCC的律师当然会尽其所能想出各种论据以说服特别委员会撤销该案裁决。而作为仲裁员，在裁断该案裁决对于本案的相关性这一问题时，他应当是公正无偏见的。这种情况下，他作为仲裁员将无法不偏不倚，或者不管怎样表面上是对他不利的。TM反对回避，认为目前的情况与IBA《国际仲裁利益冲突指南》﹙简称《指南》﹚中绿色清单的4.1.1项②可以类比，不构成利益冲突，因此无需回避。G教授则强调，参与FRCC摩洛哥案的律师工作绝不影响自己在本案中的公正性和独立性。海牙地区法院首先援引《荷兰民事诉讼法典》第1035条和第1037条，确认有权对该回避申请作出决定，接着结合第1033条提出了仲裁员回避的判定标准，即基于案件事实情况、从客观角度看来，存在对该仲裁员公正性和独立性的正当怀疑，同时，分析回避是否有充分根据时应考虑外在表象﹙out-wardappearance﹚。按照上述标准，法官认定：“仲裁员在担任律师时，会认为自己有义务提出一切可能想到的理由来反对FRCC摩洛哥案裁决；而在本案中担任仲裁员时则需要毫无偏见、对FRCC摩洛哥案裁决持开放态度，与其他仲裁员就此磋商时不偏不倚。这两种态度之间是不相容的。即使仲裁员能够充分脱离FRCC摩洛哥案中律师身份的影响，但无论如何还是应当考虑事件的表象，即他无法做到不受影响。”由此，法官认为G教授作为仲裁员的公正性和独立性存在正当怀疑，最终发布了一项附条件的决定，即，若G教授未在十天内辞去RFCC摩洛哥案中律师的工作，则支持加纳的回避申请③。随后，G教授通知法庭他已不再为RFCC工作，从而得以留任。然而，加纳对该结果似乎仍不满意，再次对该法院提出回避请求，认为第一次回避决定不应当是有条件的，而且，G教授在身份有冲突的情况下已经参与了仲裁庭此前所作的一些程序性决定，本案的公正裁决已然受到影响。经审理，法官对前次决定中关于仲裁员/律师身份会导致正当怀疑的结论给予认同，因此认为，有条件的回避决定并无不妥。而且已经做出的决定都是程序性的，没有证据表明G教授会受到或已受到其在RFCC案中立场的影响。法官还特别指出，G教授此前曾作为律师参与RFCC摩洛哥案并采取与申请人相反的立场，单是这一点并不能构成回避理由；仲裁员之前曾在他案中作为律师为某种观点辩护，并不代表其在本案做仲裁员时就会先入为主或者存有偏见①。最终，法院驳回了加纳的回避申请。在这起案件中，加纳对仲裁员的质疑似乎主要还是基于“议题冲突”理由，提出了对自己所援引的RFCC摩洛哥案裁决是否会被采纳的担忧，即仲裁员会因为同时代理该案而对审查本案类似实体问题带来不利预判。然而，本案的主审法官并没有纠结于“议题冲突”，而是十分敏锐地察觉到了更深层次的利益冲突，他直接指出仲裁员与律师身份“不相容”，从而确立了仲裁员的表面偏见。第二次决定的法官也强调，即使之前以律师身份参与了其他案件，仍不代表会受到先入为主的影响而丧失公正态度。这也相当于再次否定了议题冲突的存在，从侧面印证了本案中真正的冲突存在于仲裁员和律师两种身份之间，一待双重身份解除，仲裁员恢复单一身份，即不存在利益冲突。
﹙二﹚EurekoB.V.v.Poland案﹙Eureko案﹚
本案中，荷兰投资者Eureko根据荷兰波兰双边投资协定对波兰提起临时仲裁，仲裁地为布鲁塞尔。2005年8月，仲裁庭做出部分裁决，认定波兰违反了荷兰波兰双边投资协定。10月，波兰对仲裁员StephenSchwebel法官﹙S法官﹚提出回避，称其正在为另一起针对波兰的案件﹙Cargillv.Po-land﹚中投资者的代理律所SidleyAustin提供建议，而且他们的办公室都在同一栋楼，由此导致S法官缺乏公正性与独立性。布鲁塞尔一审法院审查后认定，S法官经由SidleyAustin参与Cargillv.Poland一案的说法源自错误报道，并不属实；而仅仅是办公室位于同一栋建筑的事实并不满足《比利时司法法典》第1690条所规定的对于公正性独立性产生“合法怀疑”之要求，于是驳回申请［15］。波兰又向比利时上诉法院提出上诉，并且提出新的理由，即S法官与SidleyAustin在另一起同时进行的、无关的ICSID仲裁案件﹙Vivendi案②﹚中共同担任投资者的律师，而且S法官和SidleyAustin为支持其针对阿根廷提出的某些主张，还援引了Eureko案部分裁决作为依据。另外，两起案件都涉及到投资条约下公平与公正待遇义务的解释这一法律问题。最终，比利时上诉法院以波兰在一审程序中并未提出该点主张为由，驳回了波兰的上诉，相当于未对S法官独立性公正性问题做出审查［16］。而在另一边的Vivendi案中，阿根廷也对Vivendi方援引其律师作为仲裁员时所做的Eureko案裁决提出反对，正式请求仲裁庭对该裁决不予考虑。Vivendi案仲裁庭未对阿根廷反对的实体理由做出正式判定，但据推断没有采纳阿根廷的观点，因为其在最终裁决之中还是援引了Eureko案裁决③。在上面两起回避申请中，共涉及四个案件，被要求回避的仲裁员都是在一段期间内同时参与两起案件：一为仲裁员、一为律师。这种在国际商事领域并不少见的现象在投资仲裁领域却被国内法院认定为两种身份存在冲突、不得兼任，该判决不仅引发了学者们对于TM案本身的热议，同时也开启了对于投资仲裁中身份冲突问题应如何规制的关注和思考。
三、身份冲突问题的解决
国际投资仲裁中的仲裁员与律师身份重合现象虽然普遍，但其中潜在的利益冲突相对隐蔽，包括《ICSID公约》和《ICSID仲裁规则》、《UNCITRAL仲裁规则》及IBA《指南》在内的各项规范都没有对身份冲突问题做出明确规制。但在投资仲裁领域以外，少数争端解决机构注意到了裁判人员与律师间的身份冲突问题，并及时将该机构对此的态度反映于近年颁布或修订的规范中。虽然这些争端解决机制与投资仲裁机制可能在诸多方面存在明显差异，但仍不妨碍我们对其进行考查，并在对比分析的基础上获得些许借鉴。
﹙一﹚其他规范对于身份冲突的处理
1.国际体育仲裁法庭﹙CourtofArbitrationforSports，CAS﹚国际体育仲裁法庭成立于上世纪80年代，由国际体育仲裁理事会﹙ICAS﹚管理，宗旨在于通过仲裁或调解来解决体育运动中产生的争端。CAS的仲裁员采用名单制，由ICAS根据一定原则和比例确定仲裁员名单，当事人只能从中选择仲裁员。从争端领域的特定性和专业性来看，体育仲裁与投资仲裁具有一定相似性，因此，CAS中的仲裁员可在其他CAS案件担任律师的情况同样也引起了一些当事人的不满。为遏制这种现象，确保仲裁员的公正性以及增强体育仲裁机制的合法性，CAS于2010年新修订的《与体育有关争端解决机构规约》中规定，CAS的仲裁员和调解员不得担任CAS案件一方当事人的律师①。对于违反该规定的仲裁员或调解员，其律师代理活动并不会受到干涉，但ICAS可以将其从仲裁员/调解员名单中暂时或永久除名②。由此，CAS选择了从仲裁员的角度加以规制，通过禁止其代理其他案件而实现两种身份的隔离，从而解决身份冲突问题。然而，该规定有两点局限值得注意：一是该条只禁止仲裁员在CAS案件中担任律师，CAS以外的案件则不受此限；二是对于违反该条的制裁，ICAS享有裁量权，仅是“可以”———而不是“应当”———将仲裁员除名。对此，已有学者指出，该条规定的执行效果并不好，无法消除仲裁员与律师的身份重合，结果还是会引起后续对仲裁员、及对裁决的异议［17］。目前的投资仲裁仍是一种分散化、而非集中的体制，虽然ICSID是解决此类争端的最重要场所，但除此之外还是存在UNCITRAL临时仲裁以及国际商会仲裁院﹙ICC﹚、斯德哥尔摩商会仲裁院﹙SCC﹚等机构仲裁的可能。若各仲裁机构只是禁止仲裁员代理本机构下的案件，他们还是完全可以代理其他机构的投资仲裁案件。例如前文述及的两个案例，相关人员就都是在ICSID的仲裁案件中担任律师，并同时在ICSID以外的仲裁案件﹙一为PCA管理的UNCITRAL仲裁、一为临时仲裁﹚中担任仲裁员。即使ICSID采用了类似CAS的规则，还是无法避免此类情形的发生。如果要求ICSID禁止其仲裁员作为律师参与一切投资仲裁，考虑到获取信息方面的困难﹙因其他机构仲裁及临时仲裁的透明度远低于ICSID﹚，恐怕监管也无法十分到位，效果形同虚设。因此，CAS的做法未必能够很好地解决投资仲裁中的身份冲突。2.国际法院﹙ICJ﹚根据《国际法院规约》﹙《规约》﹚第17条，任何法官不得在任何案件中担任律师，因此通常不会出现法官与律师身份的重合。但根据《规约》第31条，当当事国没有自己本国国籍的法官时，可以选派法官一名，即临时法官﹙judgeadhoc﹚③。那么，对于此类临时法官，仍有可能发生身份重合与身份冲突。国际法院认为，不管是由正在代理或最近曾代理ICJ其他案件的律师来担任临时法官，还是由曾经的临时法官来担任律师，都不符合健全司法之利益。因此，ICJ于2002年通过新的《实践指引》﹙PracticeDirections﹚，要求当事人应当避免指定同时、或最近三年内在ICJ案件中担任代理律师的人为临时法官，还应避免在ICJ案件中聘请现任或最近三年内曾担任或临时法官的人做代理律师①。ICJ以上规范具有几个特点：第一，ICJ对法官与律师的限制是双向的，既要避免代理律师成为临时法官，也要避免临时法官成为代理律师；第二，在时间上，限制不仅限于同时，而是扩至前后三年内。这样不仅避免了身份冲突，也避免了先担任律师再担任临时法官而可能产生的议题冲突。第三，在指示对象上，该指引是针对当事方而做出，而不是要求临时法官或律师面临指定和聘请时拒绝接受。这种从身份取得的源头入手以避免发生重合及冲突的办法或许会比从下游着手取得更好的效果。当然，在赞赏ICJ规范对于身份冲突问题严格、全面的规制和预防的同时，我们必须对ICJ及其法官的地位和性质保持客观清醒的认识。ICJ为常设性质，法官亦为固定任期内专任，因此在规约中禁止其从事代理活动是正当、合理的，临时法官虽不是常设专任，但一旦任职即享受与法官平等的地位职权，因此也应受到同等的限制。再者，考虑到ICJ的案件数量以及特别法官通常不会重复任命的现实，该指引并不会对临时法官的人选范围带来明显的不利影响［10］。而投资仲裁则不同，裁判人员历来都是临时性质，要求他们放弃律师职业没有法理依据，即便不彻底放弃，三年的停职期对他们来说也显得过于严苛。因此，ICJ的上述规范对于投资仲裁也未必完全可行。有学者提出警告，不应将投资仲裁中的仲裁员视同常设法院的法官对待［18］。笔者以为，对两者的公正性要求可以等同，但确保公正性的手段确实不宜简单等同。
﹙二﹚投资仲裁界有关解决身份冲突的争论
对于身份冲突问题的解决，投资仲裁界内部一个自然而然的想法便是将仲裁员和律师两类人员分设，避免兼任。例如有学者建议由ICSID秘书处建立仲裁员名单，这些人不得做律师代理案件［19］。但与此同时，一些反对者则认为，这种做法将会导致仲裁界杰出人才的流失，因为他们面临选择很可能会放弃仲裁员而选择收入更高的律师业［6］。一旦投资仲裁员人才库被稀释，可供当事方选择的适格仲裁员更少，重复仲裁员现象势必愈加严重②。笔者认为，要在上述两种观点中分出孰是孰非，有两个根本问题需要厘清：第一，仲裁员的地位与身份属性究竟如何；第二，对于仲裁员因利益冲突而有失公正的现象要以怎样的方式救济。首先，关于仲裁员的身份属性，正如有学者所言，仲裁是一个事业，但仲裁员不是一个职业。仲裁员是由当事人指定的来自各行各业的专业人士，这也就意味着仲裁员只是特定个案中的裁判者，不构成一种与职业相关的身份。因此，除非被当事人选择成为解决具体争议的仲裁员，名册上的“仲裁员”不构成真正意义上的仲裁员。在这一点上，与同是裁判者的法官相比，仲裁员的非职业性表现得尤为明显［20］。因此，无论是目前ICSID小组中还是学者所建议的名单中的备选仲裁员，直到被当事人或其他有权机构指定前，他们都不是真正意义上的仲裁员，此时即使他们以律师身份代理案件，也并没有真正发生仲裁员和律师身份的重合。因此，笼统地要求仲裁员与代理律师分设、或者说在律师和仲裁员中择一而行在逻辑上就是不成立的。只要投资仲裁员的性质还没有从整体上由临时、非专职改为常设、专职，就不宜一般性地将仲裁员与代理律师分开，还是应当落实到个案中解决冲突问题。其次，从仲裁员公正的制度保障来看，各仲裁体制均已规定了回避制度。该制度的目的是在个案中发生利益冲突的情况下解决该冲突，解除利益冲突者的仲裁员身份，使该案的裁判人员保持公正与独立。因此，回避制度的价值在于解决冲突、而不是预防冲突。假设，一名仲裁员由于目前正作为律师为当事一方提供职业服务而引发冲突﹙属于《指南》可弃权红色清单情形﹚，针对这种问题的解决办法是要求其不再担任仲裁员，不能为了避免此类冲突就要求仲裁员一律不得代理任何律师业务，这显然对律师是不合理的。前述仲裁员与律师分设的建议固然在效果上可以预防、避免投资仲裁中的身份重合，但目前的种种现实都决定了某些利益冲突必然会发生，回避制度要做的只是解决这种冲突，保证另一个没有冲突的人裁决争端。如果寄望于事前消除一切冲突，那么回避制度就已经没有存在的必要。因此，将律师与仲裁员分设的想法已经超出了回避制度的初衷，也超越了现实条件，很难被相关方所接受。
﹙三﹚笔者的建议
既然宽泛地要求仲裁员和律师分设不切合实际，那么就应该从个案、从仲裁员的真正任职期间着手来解决身份冲突问题。但即使在个案中，笔者也不太赞同在规则设置上直接禁止仲裁员在任期内担任其他投资者或东道国的律师。正如对议题冲突至今尚未形成统一、清晰界定一般［19］，理论界和实务界对于什么情况构成“身份冲突”也还没有完全一致的认识，例如关键的同时性问题，是需要两个案件时间完全﹙或大部分﹚重合，抑或有短暂交叉即可，又或前后相隔一段时间内都算，还没有定论。对于议题冲突的解决，已有学者指出简单划一的规则并不能确保公正性，应考虑相近性、深入程度、时间段三点因素来逐案决定是否回避［6］。因此，身份冲突是否足以导致回避或许也应结合某些指标在个案中逐一认定，而不能“预判”。笔者认为，解决身份冲突问题的当务之急，在于唤起各方———包括当事方、仲裁员和回避问题决定机构———对此问题的重视，不能继续如商事仲裁中一般寻常视之。具体操作上，比较合理、可行的办法，是将仲裁员披露制度和回避制度相结合，分两个环节对身冲突进行规制。首先，要求仲裁员主动对接受指定之时正在代理的，或在程序进行中将开始代理的国际投资案件进行充分披露，具体规范方式可以是：通过修订IBA《指南》，将身份冲突情形列入橙色清单；ICSID也可制定仲裁员行为守则规定，对于潜在的仲裁员接到当事人指定时正在代理其他投资案件的，应尽量避免接受指定，如果接受指定则必须及时披露该事实。这样或许加重了仲裁员披露义务，但毕竟这种情况下的仲裁员还可以在披露和拒绝指定中选择，而不是直接被禁止代理案件。其次，当事人基于身份冲突对仲裁员提出回避的，有权机构应根据两个案件的性质审慎决定是否应当回避，考量因素包括法律问题的可比性、相似性、时间段等等。对于时间段问题，若将考查范围严格限定于担任仲裁员期间之内的代理活动，或许有人可以有意将代理推至仲裁员职务解除之后，为防止这种规避行为，当然可以将审查范围适当延长，认定仲裁员身份与随后即将开始的律师身份同样存在冲突。总之，相关决定机构在面对身份冲突时，应围绕“任何人不得审判自己的案件”、防止表面偏见这两项基本规则，确保仲裁员的公正与独立。
四、结语
目前国际投资仲裁体制的特点决定了投资仲裁员的临时性、非专职性以及来源的多元性。在这种条件下，仲裁员与当事方或投资争端存在潜在利益冲突的可能总是客观存在的，试图在整体上让这些冲突完全消失是不现实的。同理，一名律师代理投资仲裁案件的同时还作为仲裁员参与其他投资争端的审理，这极有可能产生冲突，但解决之道并不在于通过宽泛、一刀切的规则禁止律师担任仲裁员、或者要求选择其一，这难免矫枉过正。Buergenthal大法官曾指出，司法人员的道德不完全是硬性规则的问题，规则永远也无法穷尽界定现实情况；问题的关键在于内心对于表面公正保持敏感，法院必须牢记这点方能维持正当性①。投资仲裁中仲裁员的公正性与利益冲突问题，既涉及到仲裁当事方选择仲裁员的权利、对于公正程序的期待，同时也涉及到仲裁员、律师参与国际仲裁的权益。身份冲突问题的解决仍然要尽量确保各方和各种利益的平衡，既不能为确保公平、便于管理而无端损害律师的利益，也不能因单纯追求减轻律师义务、或尊重所谓“最佳国际实践”而侵害当事人对公平的期待权。基于目前的现实，解决身份冲突问题，首先需要当事方与仲裁员对该问题给予重视和重新认识，进而将其纳入仲裁员披露范围，并充分、合理利用回避制度，确保实现仲裁员公正性这一最终目标。
作者：于湛
