一、行政私法合同的理论渊源
由于传统的行政法学拘泥政府的私法活动不是行政活动的这种传统认知，也受私法自治原则的限制，所以，始终无法在政府的私法活动上予以适当控制。行政私法理论也正是针对这一问题而在行政法学中生成的。行政私法理论源自德国，最初由沃尔夫(H．J．Wolff)教授于1956年提出。他认为，“公共行政为追求公法上之任务规定所赋予之公行政目的(给付目的或引导目的)而成立私法上法律关系，其于形式上或内容上，并非以往之‘国库活动’(FiskalischeT．tigkeit)，故适用特别之行政私法理论。此领域之特色，为行政主体于其所从事之法律行为并非完全享受私法自治，而受有若干公法上之限制或拘束。”［4］230这就言明，行政私法行为只是“国库行政”的一种，而不能享有完全的私法自治，也同时要受公法的拘束。自行政私法概念提出以来，德国行政法学界在理论上进行了大量研究。德国行政私法理论的主要内容涵盖以下几个方面:其一，行政私法活动目的在于直接达成公共行政的任务，即为公民提供生存照顾，诸如政府通过成立企业或直接与公民订立私法合同，履行提供水、电、瓦斯等公用事业服务的公法职责，但公民仍需按私法规则等价有偿使用;其二，政府在法定职权内，为直接达成行政任务之目的，不一定非使用具有强制力的公法手段，而可以采取私法行为方式［5］20，即在使用的手段上有“选择自由”［4］220－230;其三，并非政府所为的私法活动皆为行政私法行为。行政私法行为只是政府私法活动方式(也称为“私经济行政”或“私法方式的行政”，这与高权行政相对应)的一个组成部分，具体而言，就是与行政营利行为(行政上的经营行为)、行政辅助行为(行政上的后备行为)等并列的“私经济行政”法律形式［5］20－22;其四，政府所从事的行政私法行为，既要遵守私法，但又并非完全享受私法自治，而要受某些公法上基本权利保护等原则的限制或拘束。由此可见，行政私法概念的提出，主要目的还是行政活动采取时的公民权利保护和法律适用问题。［4］219行政私法合同作为行政私法行为一种重要表现形式，德国学者Ipsen教授提出的“二阶段理论”［6］584对于我们探讨其法律属性提供了新的认知。Ipsen教授在1951年基于有关政府拒绝提供债务保证的案例分析，而将部分行政给付划分为两个阶段，即第一个阶段为公法上的准许或不准许给付，第二个阶段为实施这一准许而另行缔结借贷合同债务保证合同等私法行为。这个理论继而被运用到行政私法活动中，成为行政私法理论的重要组成部分。根据这一理论，行政私法合同首先涵盖的是公法决定(即行政活动)，其次就是以私法的方式执行该决定［7］423，具体而言，在行政私法合同签订之前，是否签订合同或者与谁签订合同，是由行政主体作出行政决定，此乃第一阶段，而所发生的争议属行政争议，须遵循行政救济途径解决;在行政私法合同签订后的履行、变更和解除，此乃第二阶段，由此所发生的争议属民事争议，须遵循私法规则，按民事救济方式处理。
二、行政私法合同的特点
我国大陆民法理论中的“合同”概念，基本沿袭的是大陆法系观点。“合同”(Contract)亦称“契约”，是一种反映交易的法律形式，即为“法律承认的债的协议”。“契约”是以双方当事人之间发生、变更、担保或消灭某种法律关系为目的的一种协议，在本质上是双方当事人的一种合意或协议。这些都是我国大陆法学者取得的共识。依据我国《民法通则》第85条与《合同法》第2条的规定，民事合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为;合同的设立、变更、终止以民事权利义务关系为目的;合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。这应当说就是民事合同的主要特征。依照“二阶理论”，行政私法合同应该是行政主体为实现生存照顾的目标而与行政相对人签订的，且具有公法与私法权利义务的一种混合性质协议。简言之，该合同是行政主体实现生存照顾的一种手段，双方当事人的权利义务既体现了公法性又体现了私法性。在合同中，一方当事人即行政主体负有对公民生存照顾的公法责任，但却不享有在传统行政权的优益性，而只具有私法意义上获得对价偿付的权利。另一方当事人即行政相对人则首先享有公法上的生存保障权，同时也必须履行私法上对价偿付的义务。这就是说，行政私法合同的权利义务兼具公(即行政)私(即民事)法混合性质。这就表明:合同中第一层次的权利义务是行政法上的权利义务，即行政主体代表国家履行保障公民生存权的职责，公民则享受公法上的生存保障权利。合同中第二层次的权利义务则是私法(民法)上的权利义务，即行政主体具有私法上获得对价偿付的权利，而相对人则负有履行私法上的对价偿付义务。其三，合同宗旨以满足第一层次即行政法上的权利义务为根本目的，当第一层次的权利义务与第二层次的权利义务发生冲突时，首先满足的是第一层次的权利义务(即民法上的权利义务让位行政法上的权利义务)。由此可见，行政私法合同相对于民事合同和传统的行政合同，是一个独具特色的合同，它主要有以下三个特征:第一，行政私法合同之目的以及主要内容均在于保证国家对公民“生存照顾”之实现。“生存照顾”概念源自德国行政法，是德国福斯多夫教授在1938年所撰的《当作服务主体之行政》一文中首次提出的。他认为进入福利国时代，政府是一个为照顾公民生活所需，提供积极服务、给付行为的主体。给付行政已取代干涉行政，成为现代行政的主要样态，这标志国家理念的转化。［8］41换言之，随着时代的发展，人们不再依赖于传统的基本人权(自由权和财产权)，而是依赖于新的人权—经济上的分享权。时代已由个人照顾自己的“自力负责”转变为由社会力量来解决的“团体负责”，进而涉及“生存照顾”。因此，个人生存之需而“须取”用己身之外的东西，任何提供这些“取用物者”亦即“生存照顾”。“生存照顾”作为福利国家给付行政的核心任务，而要实现这一行政目标，行政主体就可以排除使用单方性的传统行政方式，而更多地使用具有合意性的行政方式亦即行政私法合同。在行政私法合同中，行政主体与行政相对人以签订合同形式约束自己履行为之提供的生存照顾责任，这种合同是行政主体的一种责任类型，因此，就不再有诸如单方决定解除合同的优益权，否则，就与行政职责相悖。这一点就与传统的行政合同相区别。传统的行政合同是纯公法合同，双方只具有公法上的权利义务，其中行政主体一方在合同中还享有优益权，可以指挥合同的履行，可以单方决定变更、解除合同，对行政相对人的违约行为直接进行行政制裁［9］195－198。基于行政私法合同目的和内容对公民生存照顾的这一特征，业已表明它与普通民事合同存在差别。普通民事合同中的权利义务是纯私法性的，合同履行所遵守的是有约必守的原则，在一方不履行合同或构成根本违约时，另一方当事人便可解除合同。显然，它不以生存权保障为必要条件，更不具有国家“生存照顾”之属性。第二，行政私法合同双方当事人兼有公法与私法上的权利义务关系，并且与传统的公私法关系存在差异性。首先在公法上，合同一方处于履行公法职责，而另一方则享受公法权利。也即是公法意义上的行政主体负有履行公民生存权保障的法定职责，而不享有行使公权力的优益权利，而公民则只享受生存保障的公法权利，不存在公法上的义务。其次在私法上，合同双方当事人的权利义务处于平等地位。因此，合同当事人具有双重法律地位。基于行政主体在合同中很大程度上负有履行公法的职责，行政相对人则享有公法的权利，这就表明在行政给付、行政救助中的行政法关系不同于传统行政法关系。也即是说传统的行政法关系的不对等，在于行政主体的主动性与强势，而在给付行政、行政救济的行政法关系的不对等，则行政相对人更有主动性。因此有学者用倒置的不对等来概括这种行政法关系，其中有一些道理，但不全面，原因在于不能用相对的情形来代替整体。尽管如此，它足以表明与秩序行政中的命令、处罚、许可等强制性方式迥然不同，同时，这也是区别于传统行政合同的地方。传统行政合同是行政主体行使公权力的一种形式，行政主体基于所代表的公益而在合同中享有优益权，因而就决定了它是一种偏重于公权力的合同，作为合同另一方的行政相对人则负有服从公权力的公法义务。此外，行政私法合同具有私法意义上的平等性，这主要体现在合同的签订、履行与争议解决的各个环节上。首先，在合同的签订上，行政主体必须取得行政相对人的合意，行政相对人对行政主体的责任接受与否，取决其主观意愿。但是，在传统行政合同中，行政主体公权力的优益性是不以行政相对人同意为条件的，也即是说公权力上的优益权设定本身在于维护强制性。其次，在合同的履行上，行政主体不享有对行政相对人的指挥权、单方决定变更与解除合同权，合同的履行、变更与解除必须与行政相对人协商并征得其同意。而传统行政合同则与之相反，即使合同未对公权力上的优益性加以约定，在合同中行政主体也对行政相对人享有指挥权，基于公益需要单方变更与解除合同权，以及在合同的履行、变更与解除上无须与行政相对人协商与征得其同意。最后，在合同争议的解决上，传统行政合同中作为一方当事人的行政主体，对作为另一方当事人的行政相对人违约行为则享有一定的制裁权和强制执行权，如果行政相对人对其处理不服，则只能就合同争议申请行政复议或提起行政诉讼。但是在行政私法合同中的争议，双方当事人可以根据私法自治原则选择争议解决方式，或通过协商，或通过仲裁，或通过诉讼予以解决，而其中的仲裁与诉讼也只能是民事的。第三，行政私法合同遵循的偿付公平原则是对价支付。行政私法合同虽以政府履行生存照顾责任为宗旨，但是，从公共资源的有效利用、国家资产保值与增值上考量，适当补偿国有资产损耗也是合理的，同时也体现了对其他社会成员的公平性。因此，政府在提供生存权保障的物质条件(如公有经济适用住房等)时，也需要享受者按照私法有关交易原则履行偿付义务，诸如向政府部门支付一定数额的住房租金或房购款等。这就是说，政府为公民提供生存照顾这是行政私法合同的前提，但是履行该合同并非无偿，公民在生存权得以保障的前提下，也要履行私法意义上的偿付义务。但是，如果公民确因特殊原因不能按时履行偿付义务时，也不能因此剥夺其生存条件，否则就违背了行政私法合同的宗旨，也否定了行政私法合同“生存照顾”之目的。此外，值得一提的是，行政私法合同运行不是按纯市场化等进行价交换。在通常情况下，政府为“生存照顾”目的之实现，而对弱势群体或贫困状态者施以一定的政策性保障，是一种优惠照顾性质的体现，因而无须进行等价支付，只要求按偿付公平原则进行对价支付，即根据其实际偿付能力尽力偿付，而不以传统私法合同要求完全的等价偿付。
三、行政私法合同的地位及适用
“关注民生”与构建社会主义和谐社会，这是党的十八大再次强调与重申的治国理念与目标，它要求我们的政府在行政方式上要充分体现“以人为本”“保障人权”的人文精神。在这种背景下，行政私法合同作为一种新的行政范式，其理念与制度生成有着重要的现实意义。综观行政任务实现的方式，既有法律行为，又有事实行为，在法律行为上有行政公法行为和行政私法行为［7］179－180。在行政私法行为中，既有行政私法后备行为，又有行政经营行为，还有以私法方式执行行政任务的行政私法行为。如此众多的行政方式，如何选择才能使之发挥其价值，这是现代政府需要考量的问题。行政私法合同作为行政私法行为的一种重要表现形式，在给付行政领域有着独特功能和作用，这是现代政府其他的方式不可替代的。从行政方式对行政相对方的法律效果而言，在给付行政和侵害行政两大行政领域中，如果行政主体侵入行政相对人的权利领域并限制其自由和财产，给行政相对人施加义务或者增加其负担，这即为“侵害行政”;而行政主体为行政相对人提供给付或者其他利益，这就是“给付行政”［7］9。显然，在给付行政与侵害行政这两大领域中，要求政府所要采取的行政方式应当是不同的，同时也不难看出，行政命令、行政处罚、行政强制之类的高权行政方式为何会与“侵害行政”结缘。可以说，传统行政合同是居于这两大领域之间，既适用于“侵害行政”，也适用于“给付行政”。但是，行政私法合同因涵盖了政府以公民的“生存照顾”目的和内容，因此作为合同一方的行政主体就只有行政责任，不享有公权力上的优益权利。那么，这种行政方式特别适用于给付行政领域，并且有着重要意义。行政私法合同蕴涵着“人权保障”“以人为本”等丰富的人文精神。这主要体现在:在合同的形式上，它以公法义务条款约束政府履行对公民的“生存照顾”责任，有利于给付行政目的实现。与此同时，以私法义务条款约束公民作出对价偿付展示了私法的平等性。在合同的内容即权利义务的结构上，它偏重政府责任，突出公民权利，这有利于公民的人权保障，在某种程度上有利于社会公正的实现。在合同的变更、解除上，它具有平等性，这就使政府不能单方决定合同的变更与解除，这有助于规制政府逃避责任。在合同争议解决的途径上，它选择的是私法方式，这种平和的手段能够弱化政府与公民的对抗，有利于政府的合法性建设。尤其是所采取的对价偿付原则，是以“生存照顾”的目标作支撑，这就使公民所享有的公法权利当其与私法义务冲突时，在理念和处理机制上首先应当满足公民的公法权利，这种模式强调生存权保障的优先性，也体现了生存权优于普通债权的合理性。由此我们认为，在创新社会管理、构建社会主义和谐社会的进程中，行政私法合同在我国的给付行政领域也可以适用，特别是在社会福利保障、公用事业服务等方面应当广泛加以采用。前者如无房户的住房租赁补贴①、经济困难者的经济房购补贴、劳动就业贷款、危重病人医疗救援、农村医疗补贴、困难助学贷款等;后者如水、电、气、热的供应等公用事业服务保障、城市污水处理和生活垃圾处理服务保障、城市公共客运交通服务保障等等。随着行政私法合同的广泛适用，以转变政府职能，变革行政方式为特征的行政改革也将向前推进。当然，这有赖于我们对这一理论与制度作进一步研究。
作者：赵昕 单位：西南政法大学行政法学院
