一、域外特别权力关系理论在学校管理中的实践
传统特别权力关系理论下的事项被认为是不可诉的。直至二战之后，随着对人权保障的倡行，特别权力关系理论开始受到抨击与改良。随着对特别权力关系理论的改良，特别权力关系理论在学校管理中的地位也发生了变化。最初学校的任何管理及处分行为都属于学校自治权的一部分，并不具有可诉性。随着“重要性理论”①的提出，虽然普通的学校考试的评分问题不能寻求司法救济，但是有关入学、毕业或者学位的重要的考试评分都被纳入到了司法审查的范围之中。相较德国，日本法院对该理论的抨击还是相对保守的。对于大学内部有关人事问题或是学生处分的问题，都可以寻求司法救济。然而，日本法院也认为由于学校对学生的处分行为大多是基于教育及经验的，相比法院更为了解情况，自然也就知道何种处分更为适当。因此这些行为更多的应纳入自由裁量的事项，赋予学校更多的自治权。在法国，这类案件是由行政法院进行审理的。有关学术事项的案件，行政法院多年来用判例确定了尊重教师的专业权威和维持法院的最小监督相结合这一审查标准。综上我们可以看出，面对学生基本权利的相关案件时，各国和地区的做法大致相同，就是提供司法救济。面对有关学术事项的案件时，即便各国的司法审查范围不尽相同，总体还是较为尊重学校的自由裁量权的。
二、特别权力关系理论在我国学校的适用
（一）我国学校与学生之间的法律关系确定
在我国，学校被认为是事业单位，教师也不是公务员。然而学校在实施教育的过程中更多的是服务于政府的教育目的的。因此，一些学者认为学校的地位更接近公务法人这一概念。因为在学生管理的领域之内来看，学校行使的权利是基于公法授权的公权力。②然而，学校与学生之间的关系也并不是传统的行政关系，因此我们可以说，我国的学校与学生之间的关系是具有特别权力关系的因素的。
（二）司法介入的原则
传统的特别权力关系理论是排斥司法救济的。然而随着对人权保障的不断落实，即便涉及特别权力关系，其中的部分事项也是允许司法审查及救济的介入的。然而，由于特殊性，司法对该类事项的介入是要遵循一定的原则的。
1．基本人权保障原则最初的特别权力关系理论是完全排斥对基本人权的保护的，该理论认为权利主体完全可以通过内部规定来限制相对人的基本权利。然而随着法治的不断发展，一些新的理论认为特别权力关系主体只要是侵犯了相对人的基本权利，就应该受到司法的审查。
2．法律保留原则为了保障特别权力关系中行政管理的有效实施，并不是行政主体的一切行为都要有法律的授权。然而，随着人权保障的需要，人们也认识到，虽然为了管理的有效运作内部规则的存在是必要的，但是内部规则的运行必须符合合理性要求，而且当权力运行涉及到人身基本权利时，就必须遵循法律保留原则，即权力主体在行使权力时，必须有法律的明确授权。
3．司法最终原则传统的特别权力关系理论排除法院对涉及该理论的任何问题的审查。行对人受到侵害后，只能寻求内部救济。随着该理论的不断衰落，人们也对该理论作出了修正。但是由于特别权力关系理论的特殊功能和目的的实现，在一定限度内，为了保障权力机关的自治权，可以排除司法的介入。然而一旦超出该范围，就必须接受司法的审查。
（三）司法审查的限度
特别权力关系毕竟是有其特殊功能的，我们在充分保障人权的前提下也要尽可能保证行政权力的完整性。因此，司法对特别权力关系的介入应当有明确的限度。
1.程序正当性审查司法在对学校的有关行为进行审查时，首先应该审查作出该行为的程序是否正当。例如《普通高等学校学生管理规定》就明确要求“学校对学生的处分应当做到程序正当„„”。③至于何种处分的作出需要何种程序是需要进一步明确的。这一点就可以借鉴美国的学校对学生作出处分时有关程序的规定。该规定要求作出处分时，律师与法官必须到场，违纪学生必须交由学校纪律委员会进行处理，对处分不服时，可以向法院提起诉讼。
2.处分的理由是否正当对于有关学业方面的问题，法院应尊重学校的专业性与自治权。然而，如果学生指出学校对其学业评定显失公正并承担了举证责任时，法官就必须对校方是否滥用权力、是否存在偏见有违公平等问题进行审查。如果确实存在不公情形，法院就应该组织专家组对该学生的学业水平进行重新评估。
三、特别权力关系理论何去何从：废弃还是改良
（一）对特别权力关系理论应采取的态度
在法律不能完全进行明确规范的领域，依然需要特别权力关系理论进行支撑，使行政目的得以实现。就拿高校招生时有一定的限制性要求为例，如果单纯认为这样的限制性要求剥夺了一部分人对该专业进行学习的权利，而对该限制予以禁止的话，将会导致一系列的问题。对于学术评价而言，甚至有人认为教师在没有经过听证和听取学生理由的情况下给予学生不合格的评价是不合理的。不可否认的是学术问题本来存在仁者见仁智者见智的情况。但是作为学生，应该尊重教师的经验与意见。一味倡导个性与权利不仅有违我国尊师重道的传统，而且也会使师生关系紧张化，也会加大学校管理学生的难度。我认为，学校管理学生不仅仅是基于特别权力，也是学校的义务。因此，学校法治并不是一味的倡导自由和排斥特别权力关系理论。我们必须通过一系列的法律原则完善学校对学生的法治化管理，这就需要我们摒弃偏见，吸收合理的部分对特别权力关系理论进行改良。
（二）改进特别权力关系制度的建议
1．使特别权力关系理论有法可依现有的法律在规范特别权力关系时有许多不足。首先，有的法律没有起到保护人权的作用，这是有违宪法精神的。其次，有的法律无法很好地规范公权力的行使。这主要有两种表现：一是法无明文规定；二是给予了权利行使者很大的裁量权。以《行政诉讼法》第十二条第三款为例,对于行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定而提起的诉讼，人民法院是不予受理的。如此，内部行政行为则是完全处于法律真空状态下了。从法治的角度来看，给予当事人针对重大权益提起诉讼的权利是十分必要的。
2.通过司法判例落实对特别权力关系中权利的保护德国、日本及我国台湾地区的特别权力关系理论的发展和完善与判例制度密不可分。作为行政法母国的法国，虽然是成文法国家，但其行政法制度确是通过大量的判例加以完善的。因为判例能文学期刊更为具体的发挥解释法律的功能，并且可操作性更强。对于有关特别权力关系领域的争议，法律制度还并不完善，判例的指导作用能更有有效的弥合这一成文法的空白。
作者：杨雯钧 单位：兰州大学
