一、未经股东大会事先批准时董事会采取反收购措施的合法性分析
根据《收购管理办法》的规定，在股东大会未事先批准授权时，董事会显然不可以采取反收购措施。笔者认为，在公司处于将被收购的危急情势之下，董事会有权采取反收购措施，除非有明显证据表明股东大会将接受收购。原因在于，股东大会的召开程序繁琐，影响决策效率，14而上市公司在面临反收购时，往往处于危急情势，如果不及时作出决策，很可能导致公司将会被收购的结果。因此，在股东大会未事先批准时，赋予董事会以采取反收购措施的权力，有利于公司能够及时应对外来收购风险，同时也能维护股东的利益。另外，我国《收购管理办法》第33条的规定也为董事会未经授权而采取的反收购措施的效力留下解释空间。虽然第33条规定“未经股东大会批准”，目标公司董事会不得实施对公司造成重大影响的行为，但是如果董事会未经授权实施上述行为，其效力也不见得属于无效。笔者以为，此时应当解释为如果股东大会不提出反对意见，则董事会采取的反收购措施应对归于有效。即是，董事会未经授权而采取反收购措施后，股东大会享有选择权，如果股东大会认为董事会采取的反收购措施不符合自身利益，完全可以召开董事会进行否决；而如果董事会采取的反收购措施完全是出于股东利益考虑，股东大会也无需进行追认或者否决。这样既维护了股东大会对反收购措施的决策权，又解决了股东大会决策效率低下的难题。
二、事后反收购措施的具体行为的合法性分析
我国《收购管理办法》第8条对董事会采取的反收购措施的法律规制，确立了反收购措施合法性的审查标准，即是否有利于公司和股东利益。根据此项审查原则，提起诉讼、行政申诉、白衣骑士可以成为合法的反收购措施，焦土术则属于违法的反收购措施，而帕克曼式防御措施则要根据具体情形加以判断。对于股份回购，由于目前在我国不具备运用的余地，故不在本文讨论范围之内。当然，这里所说的合法性反收购措施只是法律允许采取此种策略，但是这些策略的实施不得违反其他法律、行政法规的相关规定。
（一）提起诉讼和行政申诉的合法性分析
在收购与反收购的争夺战中，往往伴随着民事纠纷的产生，目标公司提起诉讼的方式来对抗收购方，是行使救济权的方式，法律应当予以保护。因此，目标公司在具备合理诉由的情况下所提起的诉讼属于合法的反收购措施，如三联商社对国美公司的反收购诉讼即符合条件。需要明确的是，合理诉由一般系指收购者在收购过程中的恶意串通、欺诈、胁迫等违法违规行为或者收购者违反了《反不正当竞争法》、《反垄断法》的规定的情形，15如果不具备合理诉由，则目标公司的行为会构成滥用诉权，从而超越合法的边界。行政申诉是指目标公司在敌意收购情况下，以收购者违反有关国家政策为由向有关行政主管机关提出申诉，从而延缓或阻止收购。16我国《证券法》第179条规定了证监会的职权，其中第（七）项赋予了证监会依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处的权力。因此，如果收购者在收购过程中有违法违规行为，那么目标公司完全可以去证监会申诉，请求证监会予以查处，从而达到反收购的目的，延中实业所采取的申诉途径显属合法。但是，目标公司的申诉要符合法定程序，济南百货动员职工上访的做法显属非法律手段，不是合法的申诉途径。
（二）白衣骑士的合法性分析
所谓白衣骑士，是指目标公司在面临收购时，通过邀请友好公司对自己收购从而阻击敌意收购。正如有学者所说，目标公司约请友好人士加入争夺本公司控制权的竞争，本身并无违法性可言，由此带来的竞价收购，还能够为目标公司股东创造更为丰厚的利润，故应该获得法律的支持甚至鼓励。172004年广发证券对中信证券的反收购的成功也印证了这一点，法律对于白衣骑士策略是予以承认和保护的，但是，这并意味着目标公司可以任意实施而不受法律限制。我国《收购管理办法》第8条规定目标公司董事会不得滥用职权对收购设置不适当的障碍，不得利用公司资源向收购人提供任何形式的财务资助，不得损害公司及其股东的合法权益。因此，目标公司在使用白衣骑士策略进行反收购时，不得向“白衣骑士”进行财务资助，也不得对公司和股东利益造成损害。另外，根据公平原则，目标公司在引入白衣骑士对抗收购者时，不得对收购者实施歧视行为，对白衣骑士和收购者应当公平对待。否则就有可能使白衣骑士这一策略的合法性受到冲击，从而不再具备合法性，给收购者以把柄。
（三）帕克曼式防御措施的合法性分析
帕克曼式防御措施指目标公司反过来对收购者实施收购行为，是以收购对抗收购的策略。帕克曼式措施风险性比较高，虽然该措施有一定的威胁性但很容易造成双方两败俱伤的结果，很可能给目标公司带来极其严重的不利后果。18我国立法总并未明确禁止互相收购行为，因此，根据《收购管理办法》的规定，董事会不得单独决定实施此项措施。只有在经过股东大会批准后，董事会采取的帕克曼式措施如不违反其他法律法规中关于公司收购的规制，则属合法的反收购措施。
（四）焦土术策略的违法性分析
焦土术是目标公司为了降低公司的吸引力而采取的出卖公司核心资产、加大自身债务、提高运营风险等策略，从而迫使收购者放弃收购意图。显然，董事会采取此项措施会对公司和股东利益造成严重损害，显属非法的反收购措施。然而有人认为，根据《收购管理办法》第33条规定，在法律上来说，如果该措施经过股东会的许可，资产处置作为反收购的一种措施，是合法的。19对此，笔者以为，即使经过股东会许可，焦土术策略也很难掩盖它的违法性。20世纪后期，公司法的理念从股东本位上升到社会本位。以美国为例，从80年代末至今，美国已有29个州修改了公司法，新的公司法要求公司经理为公司的“利益相关者”服务，而不仅为股东服务。20而根据公司的利益相关者理论，凡是与公司发生或可能发生契约关系的主体均属于公司的利益相关者，这些主体包括但不限于股东、管理层、职工、债权人、供应商、顾客、消费者、政府等范围。21因此，董事会所实施的焦土术政策将不可避免的对公司的债权人、公司职工等利益相关者造成损害，即使经过股东大会批准同意，法律也应当对此项措施作出否定性评价，因为它对社会利益造成损害。
三、结论
通过实证考察，董事会针对收购采取的时候对抗措施已经在证券市场上出现，针对这些行为，我们基本上可以做出如下评价：首先，在实施主体方面，董事会在公司面对收购的危机情势时有权作出相应的反收购措施，而且由于股东大会的决策效率问题，董事会在股东会未予批准时也应当有权作出应对。其次，根据《收购管理办法》所确定的反收购措施的合法性审查标准，提起诉讼、行政申诉、白马骑士均属于合法的反收购措施，焦土术策略无论在何种情形之下理应属于违法的反收购措施，而帕克曼式防御措施的合法性只能依据目标公司所采取的收购措施的合法性进行判定。
作者：杨城 单位：中国政法大学民商经济法学院
