一、文化市场监管立法体系概况
从规章层面来看，针对文化市场的管理与执法工作，国务院相关部门发布了数十个部门规章，如《著作权行政处罚实施办法》、《互联网文化管理暂行规定》、《文化市场综合行政执法管理办法》等等。地方政府也结合其出台了与文化市场执法等相关的规章，如《北京市文化市场综合行政执法办法》、《上海市文化领域相对集中行政处罚权办法》、《青岛市文化市场综合行政执法管理办法》、《浙江省文化市场综合行政执法管理办法》、《天津市文化市场相对集中行政处罚权规定》等等。在文化立法现有法律法规体系框架下，与文化市场监管相关的立法除现有法律、行政法规、部门规章、地方政府规章外，还存在着大量的“意见”、“通知”、“办法”等其他规范性文件。特别是随着综合执法改革试点的推进，与文化市场综合执法改革相关的规范性文件和政策大幅增加。
二、文化市场监管立法存在的主要问题
（一）立法效力层次偏低，体系有待完善整体而言，中国文化市场监管立法还处于初级阶段。现有的法律法规对于文化市场的概念没有准确的界定，对文化活动的监管与服务缺乏统一的标准。监管执法依据多是一些条例、规定、通知、办法，法律层面缺少对监管服务的规定，法规和规章及规范性文件的地域性、针对性较强，对于相应领域和本地区的文化市场监管作用明显，但与现有的针对个别领域出台的具体性法律一样，都不能有效引导文化市场监管的全局工作。就文化市场监管相关法律法规内容而言，在保护知识产权、促进发展、保障新兴网络市场等许多方面都存在立法滞后的现象，有关法律规范集中分布在互联网经营、音像市场、文艺演出市场和出版等几个特定领域，特殊群体的文化权利保障还未受到足够重视。参差不齐的监管规定、尚存的监管空白，亟须加强文化市场监管立法，以对一些共性问题做出统一规定，提升文化市场监管的立法层次，扩展监管范围，减少执法上的混乱与冲突。不可否认，现阶段推动文化体制改革和文化繁荣发展仍需要借助政策的规定和引导，这在特定时期也是十分必要的，但面对法治社会的发展需求，必须加快政策措施向法律法规转化的进程，尽早形成既有实效又有前瞻性的法律规范体系，提高法律法规的适用性和有效性。（二）立法思想中工具主义色彩较浓现行文化市场监管法律法规的具体内容表现出文化市场管理办法和条例、执法管理办法及人员培训、举报受理制度等规定占据了较大的比例，对经营主体多偏重于监督、规范、处罚，促进、保障、权利、服务等方面提及较少，控制色彩浓厚等特点。执法管理办法类法规，对执法机构、执法人员、执法程序和监督、责任追究等方面的规定比较全面，但对执法权限、裁量范围、救济途径等方面的规定尚待强化和完善。整体来看，强“管理”轻“服务”特征明显，权力规制存在缺憾。加之政出多门，缺少必要的系统性，文化监管的综合手段及其协调性和有效性还不够成熟，呈现出较浓重的法律工具主义思想，也给市场监管的实际操作造成困难。文化商品对人的精神和思想影响的范围及程度远远超过其他物质性商品。正因为文化市场有别于一般的物质产品市场，因此更需要在文化市场监管立法过程中正确处理好经济效益与社会效益、政府利益与公民利益的辩证关系。培育和发展文化市场，根本目的不在于追求经济利益最大化和完成思想上的专制，而是要促进文化产业和文化市场的发展，提供给国民以多样、健康的文化产品与服务。因此，文化市场的立法也必将更多地体现公民的文化权利，渗透国家公权力的引导和规范，应引导文化市场经营主体必须始终把社会效益放在首位，但这并不否认经济效益的价值，而是要实现社会效益与经济效益的统一。如何合理界定政府管理权力的边界、防止政府越权或者行政权力滥用，预防打着“公共利益”的旗号损害公民文化权利和自由的不良现象；如何最大限度地保障公民文化权利的同时又最大限度地保障国家和社会公共利益，不能只见市场稳定而不见公民权利，也不能只见权利自由而不见市场有序，这是文化市场监管立法中不可忽视的深层问题。（三）公众参与度需进一步放开广泛的公众参与是民主立法的重要体现，立法中的公众参与机制是现代民主社会进步的重要标志。但公众参与立法其制度设计本身就存在很多漏洞，如提出议案的主体范围过于狭窄、公众参与立法的程序制度不完善、立法公开程度不够、缺乏立法监督制度等。从公众参与角度而言，文化市场监管立法更为迫切的任务是要保障立法动议权的平衡和强化具体监管工作中公众参与监督机制的完善。就行政法而言，行政立法过程中给予相对人行政立法动议权，是现代法的合意性要求，是对相对人主体地位的承认和尊重，是行政立法开放性和民主化的表现，对于行政主体权力的滥用也有良好的防范作用。文化市场监管立法的功能既然不仅仅局限于控制还应包含对文化市场发展及相关产业的服务与支持，那么在立法过程中，除专家学者、行政人员之外，将经营主体及文化市场消费者纳入立法动议队伍中，则更能保证立法的科学性和合理性。当前的文化市场存在经营范围广，经营单位多、散、乱等状况，文化市场管理及稽查工作面临人员少、任务重、经费紧张，管理中存在以罚代管、收受甚至索取贿赂等问题，大量的违法违规行为得不到及时处理和有效纠正，非法经营活动得不到有效遏制，直接影响文化市场的健康发展。这些问题的解决，需要广泛地发动公众监督，充分利用座谈会、个别访谈、电话、有关报刊、互联网站、听证会等多种途径，广泛听取民众呼声，进行信息沟通和互动，使文化市场监管在生活上与百姓融合，落到实处。（四）少数民族地区及农村文化市场监管立法有待加快少数民族传统文化是少数民族在长期的社会实践中创造和发展起来的、具有本民族形式和特点的文化，包括饮食、衣着、住宅、生产工具、语言、文字、科学、艺术、哲学、宗教、风俗、节日和传统物质文化和精神文化。因而，某些少数民族聚居区文化市场必然会存在与一般地区文化市场不同的特点。中国文化立法中，专门针对少数民族文化的法律法规主要有：文化部、国家民族事务委员会于２０００年发布的《关于印发〈关于进一步加强少数民族文化工作的意见〉的通知》，国务院于２００９年发布的《关于进一步繁荣发展少数民族文化事业的若干意见》，以及各省市等发布的地方性法规和规范性文件。具体到文化市场方面，主要是鼓励支持利用本地区资源挖掘、整理和开发有本地特色的旅游项目、活动和产品。虽然一定程度上突出了建设当地特色文化产业、促进当地文化市场形成与发展的功能，但相对具体的管理、规范、引导工作的规定则较为贫瘠。中国农村有着丰富而多元的文化财富和文化资源，但农村人口比例较大且较为分散，与城市文化市场相比，农村文化市场发展由于受到经济和社会发展水平的限制呈现出极不平衡的态势，且经营单位普遍具有规模小、分布散、以个体经营和个人独资企业为主的特点，无照经营状况更为突出。可以说，农村文化市场无论是建设还是监管，都呈现出无序与失衡的状态。现行与农村文化建设相关的行政法规、规章及规范性文件，主要涉及农村文化建设、专项资金或具体项目、社会主义新农村文化致富工程、文化站建设等方面的文件，直接与农村文化市场监管相关的主要为调研通知。从人员配备方面来讲，政府部门在农村文化市场监管上投入的精力和力度还远远不够。大部分乡镇均以设置综合文化站的形式进行文化监管，但文化站工作人员多数为兼职且呈现出“小队伍”面临“大市场”的格局，管理有责、执法无权的境况使他们很难全面履行农村文化市场的监管职责，基本上只能起到市县执法人员到农村检查时的配合作用。《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步加强农村文化建设的意见》（中办发［２００５］２７号）着力强调了对农村文化市场的规范和监管，提出坚持一手抓繁荣、一手抓管理的方针，大力加强农村文化市场管理，加强和充实县级文化市场行政执法队伍，健全农村文化市场管理体系、加强执法力量、加大监管力度、提高执法水平，整顿和规范市场秩序，确保农村文化市场健康有序发展等要求。２０１０年下半年，文化部发出了《关于开展农村文化市场监管工作调研的通知》，要求各省区对农村文化市场监管工作进行专项调研。２０１２年５月，文化部在浙江省宁波市召开全国农村文化市场管理工作经验交流会，分析了当前农村文化市场管理工作面临的新形势，总结了近年来农村文化市场管理方面的成功经验，就加强农村文化市场管理提出了要求。如何尽快构建起一个县、乡、村三级文化市场监管体系，充分发挥乡镇综合文化站作用，充分发挥当地党委、政府、公安派出所、学校、村党支部、村民委员会的互动作用，充分利用报刊、广播、电视、互联网等新闻媒体，建立横向到边、纵向到底的农村文化市场社会共管体系，这对于文化市场的发展及监管工作而言，已成为一个迫切需要解决的问题，不仅需要地方政府深化改革行政管理体制，更需要加快相应的法律规范的制定。（五）监管责任和纠纷解决机制尚需完善各省、区、直辖市几乎都制定了类似的文化市场管理条例，都涉及“法律责任”部分，但主要是针对经营者违法应承担的责任而言，针对执法过程中执法者的法律责任则主要集中在相关综合执法办法中。实践中，文化市场的行政执法可能涉及的有关职能部门包括各级宣传、政法、文化、新闻出版、广播电视、公安、工商、交通运输、邮电、海关等部门和其他有关行政管理部门，以及审判、检察等司法机关。因此，文化市场监管立法中，对于负有监管责任及执法责任的部门分工需要进一步明确，才能保证依法监管、依法行政，才能使经营者的合法权益得到有效保障和救济。市场监管过程中，不可避免地会因监管行为的范围、幅度而产生纠纷。通过分析中国目前现有的文化市场监管规范文本可以看出，文化市场监管领域的多元纠纷解决机制尚未建立起来。如果建立起多元纠纷解决机制，各类文化市场参与主体间的利益博弈导致的纠纷，可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等多种方式得以妥善解决；在同一法律体制下各种方式之间形成平行、递进等纠纷解决方式体系，可以更好地为文化市场发展服务。
三、完善文化市场监管立法的若干建议
（一）确立正确的文化市场监管立法理念首先，应树立服务型监管的立法理念。监管不等于控制，监管立法不应是控制理念下的监督和管理，而应是服务理念下的监督与管理。在“监管就是服务”的服务型监管模式下，监管与服务并不是截然对立的，而是辩证统一的。监管是前提，是监管工作的主线；服务是目的，推进“以市场监管促进文化繁荣”目标的实现。监管是为了服务，服务也是为了更好地监管。只有监管到位，才能服好务，只有做到优质服务，才能切实监管到位。中共十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“建立健全现代文化市场体系”、“构建现代公共文化服务体系”的文化体制创新举措，这是中共中央对新时期公共文化建设提出的新要求。明确文化事业政府主导、文化产业市场主导，一手抓公益性文化事业、一手抓经营性文化产业，“两手抓、两加强”，这不仅需要加强公共文化体系自身的建设，更需要通过有序、健康、丰富、积极的文化市场来丰富和促进公共文化服务体系。因而，变“被动监管”为“主动服务”，积极为经营者出点子、当参谋，提高业务水平和管理技能，通过服务与监管的结合引导文化市场繁荣发展的立法理念应成为新时期文化市场监管立法的主导。其次，应确立有限监管的立法理念。国家通过市场监管的方式作用于文化领域，直接关涉公民的文化权利和自由，极容易越过权力的边界造成对公民权利的侵害。中共十八届三中全会《决定》提出政府职能由“办”文化向“管”文化转变的要求。这就需要行政部门的管理工作进一步由管微观向管宏观转变，不再过度干预市场行为。同时，要尊重文化市场的发展规律，降低市场准入门槛，营造公平、宽松的市场竞争环境，提高市场主体的自主经营能力、竞争力和综合实力。政府对市场经济进行监管并不是要取代市场机制，而是为了让市场经济更有效地运转，①努力创造网络文化发展、繁荣所需的宽松环境，尊重和保障公民的文化权利。文化市场发展的根本目的决定了文化市场有限监管的理念。（二）做好立法规划，加快制定《文化市场监管法》文化市场是相对于物质产品而言的精神产品市场，生产和交换的都是具有双重属性的文化产品和服务，即商品属性和社会意识形态属性。一方面，文化产品与物质产品一样，普遍地受到价值规律的支配和制约；另一方面，又具有一定思想内容和精神价值的意识形态属性。文化市场既有经济价值又蕴含着精神价值，这是与一般物质产品市场的根本性差别。在文化立法体系尚不健全的情况下，文化市场监管的有效展开，更需要立法的指引、规范和导向。因而，文化市场监管立法需在文化立法整体框架中，根据经济和社会发展的总体水平，结合当前文化产业和文化市场发展的规模、速度、特点，行政管理的模式、优势与不足，民众对文化市场及其监管中问题的反映与建议等因素，对文化市场监管进行法律需求分析，梳理中央与地方的关系、部门与部门的关系、地区与地区的关系，明晰中央与地方的权限、厘清部门间的职权，在此基础上对文化市场监管的行政法规、部门规章、地方性法规、民族自治条例、地方政府规章等的立、改、废工作进行合理规划。从文化产业发展现状、文化立法研究与法律体系构建现状来看，中国文化市场监管立法工作的完善仍需时日、不可一蹴而就。目前，中国尚未制定统一的文化市场监管法律，现有的法律法规对“文化市场管理”、“执法管理”、“农村文化建设”等虽然均有规定，但缺乏总纲性法律规范的指引和约束，部分监管规定以“散点”状态零落地分布在文化建设的具体领域。然而，建立健全合理科学的文化市场监管法规体系，提升立法质量，形成由相关法律法规、部门规章和规范性文件构成的科学合理、层次分明、配套完善的文化市场监管立法体系，离不开作为基本准则的《文化市场监管法》的制定。因而，尽快制定一部《文化市场监管法》是文化市场监管立法工作的重中之重。（三）充实立法内容文化市场监管立法工作急需将实践中行之有效的措施用立法的形式确立下来，加快现有法律法规的立、改、废工作，特别是针对出现的新情况、新问题，应尽快制定实施细则，不断修改、补充和完善立法内容，以促进文化市场监管工作的规范化和法治化。第一，快速填补当前如文化产品网上交易、网络文化传播、网络视听点播等监管立法缺失的空白。第二，突出对西部、农村、边疆民族地区、弱势人群等特殊群体的文化权利保障。对特定公民群体的文化权利保护应加以明确和规范。第三，完善文化产品的评价机制。针对文化市场的丰富性、文化市场消费群体的多层次性，应该确定更加客观科学的文化产品评价标准，制定衡量文化产品内容质量的标准，以保证文化产品供给的最大化和最优化。第四，规范自由裁量权，细化文化市场主体权利救济途径。为防止监管过程中行政处罚裁量权的恣意和滥用，限制执法人员的权力，应合理定位裁量基准，将法定授权范围内的裁量权进一步限定在一定界限范围内，对行政裁量权进行内部拘束和自我控制。同时，细化听证、诉讼、信访等经营主体的权利救济途径。第五，注重文化市场的执法监管与社会监督的结合。一方面，进一步明确文化执法部门在文化市场监管中的主体地位和职责任务；另一方面，充分调动人民团体、社会舆论和公民监督的力量，综合运用行政管理、社会监督、行业自律、自我约束等各种手段，多管齐下，努力形成多层次、宽领域、全方位的文化市场监管体系。第六，强化行业自律监管。行业协会是市场运作到一定程度的必然产物，具有专业性强、覆盖范围广等特点。行政部门应协助各行业建立健全各自的协会，引导其完善自律监管的规范体系，订立完善的行业标准与行业惯例，强化行业自律，使其成为文化市场行政监管的补充与延伸。第七，强化文化主权意识和举措，确保文化安全。随着全球化的加速发展、现代信息技术的普及，各个国家和地区的文化伴随着经济交往而相互渗透、影响和融合，卫星广播电视媒介、计算机网络媒介比传统的纸质媒介更便利快捷地传播着文化信息。坚持文化主权、保障文化安全应是文化市场监管不可忽视的责任。（四）丰富地方立法，严格规范性文件中国文化市场监管立法效力层次偏低，法制框架尚未完善，尚未完全走上法制化的轨道，一些被实践证明行之有效的政策经验还有待进一步以法规、规章的形式加以确定，加之文化市场的多元化、不均衡等发展特点，使得地方性立法对国家整体立法设计与安排的配套作用显得尤为重要。各地不同的经济、民族、社会发展现状要求地方性的文化监管立法不仅要贯彻执行国家制定的上位法，更应突出地方文化市场特色的挖掘、保障和促进作用。因而，在立法上应允许地方在维护国家法治统一性的前提下，根据本行政区域的文化、经济和社会发展实际状况和客观需要，适度超前、创制具有前瞻性、开创性、地方特色的地方性法规、规章，解决地方文化市场监管的实际问题。规范性文件的制定具有准立法的性质，是行政机关为了有效开展行政管理活动、规范行政行为，在没有上位法规定或者上位法规定得比较原则、操作性比较小、确有出台的必要、确实能够解决相应的问题而制定和发布的，其作用不容忽视。为了更好地依法行政、规范行政，在文化市场监管立法体系尚未健全、修改旧法、制定新法的过程中，应对文化市场监管领域已经出台和将要出台的规范性文件进行严格审查，避免内容重复、越权制定、职能交叉、制发过程随意、程序失当等现象发生。文化是民族的血脉，是人民的精神家园，为了提升国家软实力，中国需要大力发展文化产业。文化市场监管立法的目的就是要充分保障公民的文化权利，促进社会文化市场有序、健康、文明发展。文化市场监管的立法工作不仅需要树立正确的立法理念，更需要一定的立法技术来支撑，才能保证良善的法、进步的法、能充分解决实际问题的法的出台，也才能保证文化产业稳健发展且更具方向性和持久力。
作者：刘继萍 单位：中国人民大学法学院
