第一篇
一、关于“指使、强令危险驾驶的共同犯罪”问题的争议
仍有不少学者对其进行了深入分析。侯国云教授认为：“这一规定在我国刑法中确立了过失犯罪的共同犯罪理论，并同时确立了过失教唆犯的理论，这对我国刑事司法和刑法理论的发展无疑有着十分重要的推动作用和重大的现实意义，虽有超越解释权限之嫌，但却是十分令人欣慰的。”[5]陈兴良教授则认为：“这一司法解释直接将这种指使、强令行为解释为交通肇事行为，而不适用共犯关系。”[6]还有学者认为：“《解释》第7条不是仅有超越解释权限之嫌，而正是越权解释。第二，越权解释不仅不能令人欣慰，更只能让人痛心。希望在刑法中对共同犯罪的有关规定进行突破，确认对2人以上共同过失犯罪在某些情况下以共同犯罪论处，但这种突破只能是靠立法，而不能由司法解释作出规定。在刑法第25条尚未作出改动之前，2人以上共同过失犯罪还是不宜以共同犯罪论处，对指使、强令他人违章肇事的单位主管人员、机动车辆所有人或者承包人也不宜认定为交通肇事罪的共犯，权宜之计以过失以危险方法危害公共安全罪定罪量刑为好。”[7]
二、肯定交通肇事罪中共同犯罪的前提——对刑法第25条、第29条的新解读
显然，对于“指使逃逸的共同犯罪”问题的见解，持第一种观点的学者，是在不承认共同过失犯罪的情形下否定了交通肇事罪中的共同犯罪，并认为在当前刑法下，宜认定交通肇事后的逃逸行为是新的犯罪实行行为，即根据肇事行为及其相关情节可能定为窝藏罪或遗弃罪。应当说，在通说否定共同过失犯罪的状况下，这是非常合理的。持第二种观点的学者，意图用肯定交通肇事行为中的部分行为——逃逸行为，属于共同（故意）犯罪，并运用法律拟制的学说，把交通肇事罪中逃逸行为的故意转换成交通肇事罪中的过失，这实在是十分牵强。而且，法律拟制只是特殊情况，不可能适用到所有故意教唆过失犯罪的情形。第三种观点过于消极，不利于社会的稳定，有放纵犯罪之嫌。对于“指使、强令危险驾驶的共同犯罪”问题的见解，根据通说，若要认为指使、强令危险驾驶的行为为交通肇事行为的共犯，《解释》第7条确实有越权解释之嫌，但对我国刑事司法和刑法理论的发展无疑有着十分重要的推动作用。而“这一司法解释直接将这种指使、强令行为解释为交通肇事行为，而不适用共犯关系”的说法则割裂了指使行为人与肇事行为人之间的联系，不利于正确解决两者之间的刑事责任。应当说，《解释》第7条意义重大，它给我们指出了犯罪参与论中的一个被忽视的难题——不同主体间混合罪过行为问题。具体到第7条所涉及的情形，就是故意教唆、帮助过失行为。对此，该如何论处？笔者认为，应以共同过失犯罪论处。为了说明这一问题，应该对我国刑法第25条、第29条作出新的解读。刑法第29条规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”一般认为，“教唆他人犯罪”指行为人故意教唆他人故意犯罪。其实不然，该条当然也可以理解为包括故意教唆他人过失犯罪。关于“按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”，一方面可以理解为按照他在犯罪中所起的作用的大小处罚，另一方面也可以理解为按照他在共同犯罪中所起的作用的性质处罚。换言之，要看它在共同犯罪中所起的作用的性质是教唆犯、帮助犯还是间接正犯。对该条新的解读说明故意的教唆行为的对象可以是故意行为，也可以是过失行为。刑法第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”通说认为，该条排斥了共同过失犯罪以共犯论处的可能性。笔者不赞成通说的观点，认为“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”宜理解为共同犯罪通常是共同故意犯罪的简称。“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处”，则是讲故意教唆过失犯罪，不以共同故意犯罪论处，否则，对过失行为人来说，责任过重。“应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”这一注意事项则是提醒我们对于不同主体间混合罪过行为，如果故意行为人的行为构成更重的犯罪，要以其所触犯的更重的罪名定罪处罚。这是“从违法层面判断是否成立共同犯罪，从责任层面‘个别地’判断各参与人是否有责任以及具有何种责任”[8]的共犯处理原则的应有之意。通过对我国刑法第25条、第29条作出新的解读，我们似乎可以得出这样的结论：（1）教唆行为的对象包括过失行为；（2）我国刑法肯定了共同过失犯罪，并包括故意与过失相结合的共同犯罪的情形。这样就为最高法《解释》中的第5条、第7条中的共同过失犯罪找到了合法的依据。
三、以故意教唆、帮助过失行为为视角分析
《解释》第7条指使、强令危险驾驶的指使、强令行为的主观方面是故意还是过失？是只对指使、强令危险驾驶的行为人单独定罪处罚还是对指使、强令危险驾驶的行为人与交通肇事人两者都定罪处罚？若在对指使、强令危险驾驶的行为人与交通肇事人两者都定罪处罚的情形下，是对两者分别定罪处罚还是把两者按共犯进行处罚？这些问题在最高法的解释里都没有明确说明。对此问题，笔者作以下分析：指使、强令他人违章驾驶中的指使、强令行为包含有强烈的目的，只能是出于故意。而《解释》第七条却规定此情形下定为交通肇事罪，在我国刑法中交通肇事罪是典型的过失犯，显然，把出于故意的指使、强令危险驾驶的指使、强令行为单独定为属于过失犯的交通肇事罪是不可思议的。所以，最高法的解释不是把指使、强令危险驾驶的行为单独定为交通肇事罪，其具有两种可能性：一是指使、强令危险驾驶的行为人构成间接正犯，被指使、强令危险驾驶的行为人不构成犯罪。也就是说，在指使、强令危险驾驶的行为人构成交通肇事罪的情形下，肇事人并不都应与指使、强令行为人形成共犯，并对两者都处以刑罚。由于指使、强令危险驾驶的行为人是单位主管人员、机动车辆所有人等，某些时候这些人可以通过强制达成意思支配，对于肇事人来说，有时这种强制达成的意思支配几乎是难以反抗的，根据德国刑法学者罗克辛的犯罪事实支配理论，在这种情况下，可以把指使、强令危险驾驶的行为人的行为当作是间接正犯处理。但是，如果认为此情形下属于间接正犯，就不应当定为交通肇事罪，因为这已不是交通肇事的问题了，而是指使、强令行为人利用被指使、强令行为人的交通肇事达成其其它的犯罪意图，理应以其触犯的更重的罪名定罪处罚，除非法律将其拟制为交通肇事罪。二是基于指使、强令行为人与肇事人形成共犯，才可能对指使、强令危险驾驶的行为人以交通肇事罪定罪处罚。实际上，对于行为人的行为是故意还是过失的判断，不在于对危害行为本身的认识，而在于对该行为所造成的危害结果的心理态度。据此，指使、强令危险驾驶的指使、强令行为的主观方面的故意存在两种情形（:1）指使、强令行为人只对被指使、强令行为人的危险驾驶行为持故意，但对于可能会造成的肇事结果持否定态度，此情形下指使、强令行为人与肇事人形成共犯；（2）指使、强令行为人对被指使、强令行为人的危险驾驶行为和可能会造成的肇事结果均持故意，此情形下指使、强令行为人成立利用肇事人的肇事行为的间接正犯，应以其触犯的更重的罪名定罪处罚。另外，如果在指使、强令危险驾驶的行为人的指使、强令行为之前，被指使、强令危险驾驶的行为人就已经有了危险驾驶的意图，实际上，指使、强令危险驾驶的行为人的指使、强令行为，就起到了帮助的作用，对于过失犯的故意帮助行为，也应以共犯论处。此外，有观点认为，指使、强令危险驾驶的指使、强令行为人对交通肇事的后果持过失心理，因此，它对于指使、强令行为人来说也是过失犯罪，进而与被指使、强令行为人形成共犯。尽管该观点初看起来会和笔者上述观点得出相同结论，但其实不然。首先，通说的观点会使指使、强令行为人丧失成立间接正犯的可能性，从而使被指使、强令行为人丧失依照不具有期待可能性进行免责的可能性。其次，该观点其实也混淆了过失教唆过失犯罪的行为与故意教唆过失犯罪的行为之间的区别。
四、以故意教唆、帮助过失行为为视角分析
《解释》第5条第二款以故意教唆、帮助过失行为为视角，肯定《解释》第7条属于故意教唆、帮助过失行为与过失行为构成的共同过失犯罪，并不意味着《解释》第5条第二款所述的共同犯罪就毫无疑问了，因为《解释》第5条第二款所述情形是发生在肇事行为之后。的确，从表面上看，交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸的指使行为发生在肇事行为之后，属于事后的共犯，但是，若进一步分析，便会发现，应认定其为事中参与进来的共犯为宜。该条所规定的行为属于结果犯，是否构成犯罪，还要看肇事后续情节，如果被指使的人没有逃逸行为，又或者逃逸后没有致使被害人因得不到救助而死亡，显然不能将其以交通肇事罪的共犯论。肯定了指使行为人的指使行为属于事中参与进来的共犯，《解释》第5条第二款所述的共同犯罪问题也就迎刃而解。
作者：陈志文 单位：中南财经政法大学
第二篇
一、司法解释将行为人的逃逸目的界定为“逃避法律追究”，违背了立法本意
（一）此规定明显违背立法本意司法解释第3条规定：交通运输肇事后逃逸是指行为人……在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。根据此解释，刑法将交通肇事后逃逸规定为本罪的加重处罚情节的立法目的是否是为追究行为人的刑事责任？刑法禁止交通肇事后逃逸，主要目的在于最大限度的保护被害人的利益，维护交通管理秩序[1]。根据《道路交通安全法》第70条规定：在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者相关交通管理部门。在构成交通肇事罪有人员伤亡的情况下，肇事者负有抢救受伤人员的义务。故而笔者认为，《刑法》规定交通肇事后逃逸作为加重处罚情节，其立法目的是督促肇事者履行抢救伤员的义务，而不是督促其不要逃避法律追究。在发生交通事故后，受伤人员性命攸关，首先应当关注的是其生命安全而不是法律追究的问题。追究法律责任其后也可以，但是如果不抢救伤者，则意味着生命健康的受损甚至失去。法律追究的根本目的也是为了保障人权。
（二）司法解释的此项规定违背了立法本意，甚至会导致一些后果例如，某甲交通肇事将某乙撞成重伤，且在交通事故中负全部责任，但是某甲没有逃逸也没有救助某乙，使得某乙因抢救不及时而死亡。此时对于某甲只能以交通肇事罪的基本犯来对待，而不能加重处罚。某甲见死不救的行为比起逃逸来说，其社会危害性更大，但是对于某甲却不能加重处罚，违背了立法原意。
二、行为人在交通肇事后不逃离现场，是否构成自首
在上述例子中，某甲没有救助某乙，也没有逃离事故现场而是等待交警的到来，此时某甲是否构成自首？根据我国《刑法》第67条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。在认定自首以及逃逸时要根据具体案件不同情况来认定。实践中，一般来说，行为人在交通肇事后待在事故现场的原因有二：一是出于行为人自己的主观意愿等待交警来处理本次事故；二是由于周围人的责难或者说群众的力量或是被害人家属的干预使得行为人无法逃离事故现场。故而，认定行为人在交通肇事后呆在事故现场，是否构成自首，应当考察事故现场的客观环境。对于因事故现场客观原因而无法逃跑的行为人，如果其主观上没有逃跑的意愿，则构成自首，如果其想跑却不能跑，则不应当认定为自首；对于能够逃跑的行为人在事故发生后却不逃跑，应当认定为自首。笔者认为此时应当根据行为人是否履行了救助义务而区别对待能跑却不跑的肇事者，对于尽到了救助义务的肇事者刑罚应当轻于相同情况下没有尽救助义务的肇事者，体现罪责刑相适应原则。
三、在不构成交通肇事逃逸的情况下，是否构成因逃逸致人死亡
根据该条规定某甲构成交通肇事罪的基本犯。依据司法解释第3条的规定，某甲不构成交通肇事后逃逸。但是根据司法解释第5条：“因逃逸致人死亡”是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。某甲构成因逃逸致人死亡。在某甲不构成交通肇事罪第一档加重处罚情节的情况下，符合第二档加重处罚的情形，是否直接适用第二档加重处罚情节？即某甲不构成交通肇事逃逸的情况下，是否构成因逃逸致人死亡？笔者认为，对于某甲应当适用第二档加重处罚情节。因为构成“因逃逸致人死亡”这一情节加重犯的条件是：首先，行为人原来的肇事行为已构成交通肇事罪的基本犯；其次，行为人的逃逸行为与受害人的死亡结果之间存在因果关系。最后，行为人虽然逃逸，但是对逃逸致人死亡结果的主观罪过是过失[2]。只要符合以上三点，行为人的行为就构成“因逃逸致人死亡”。也就是说，行为人在构成交通肇事罪基本犯的情况下，“交通肇事逃逸”并不是“因逃逸致人死亡”的必要条件。综上所述，笔者认为，结合《道路交通安全法》的规定应当将交通肇事后逃逸解释为：交通肇事后，肇事者未尽抢救伤员及保护现场义务的行为。这样的话，可以使得法规之间具有协调性，可以理解为什么最高院要将交通肇事后逃逸从量刑情节上升为犯罪构成要件，也可以避免逃逸的目的是追究法律责任而受到诟病，还可以避免上述例子中未抢救伤者和抢救伤者待在事故现场均构成自首都不构成逃逸而量刑不公的问题。在我国机动车保有量逐年增加的情况下，交通事故与日俱增，明确交通肇事罪的犯罪构成要件及其加重处罚情节的意义不言而喻，对于在实践中发挥着重要作用的司法解释需要真正做到科学地解释法律。
作者：华赟 单位：西北政法大学
