摘要:在合同关系中，合同一方当事人的违约行为往往会给另一方的利益造成损失，这种损失分为两种情况:一种是仅具有财产上的损失，另一种是除财产损失之外还存在一定的人身伤害。立法者为了更好地保护受损害一方的利益，因此在《合同法》中制定了第122条的相关规定。本条规定虽然赋予了受损害一方在违约与侵权相竞合时，可以选择其中一项来维护自己的合法权益，但是，这样的规定在一定情形下无法完全维护受损害一方的利益，即存在适用上的困境。本文将从《合同法》第132条的解读、在相关案件中的适用、国外的相关规定以及立法完善四个方面展开论述。
关键词:侵权与违约的竞合;择一选择的权利;立法完善
一、《合同法》第122条的解读
存在合同关系的双方当事人，当一方当事人存在违约行为并且给另一方当事人的人身、财产权益造成损害时，受损害的一方当事人有权利基于合同的相对性原则请求另一方当事人予以承担违约责任，也有权利基于侵权责任法的相关规定，请求另一方当事人承担侵权责任。［1］在很多案件中，违约行为和侵权行为往往会一并存在，根据我国所确立的一事不再理的相关规定，受损害的一方在选择了违约损害赔偿请求权之后便不可以再基于同一事实和理由再次请求侵权损害赔偿，而这一规定虽然具有节约司法资源，免于对违约一方的过度惩罚的优点，但是当受损害一方选择行使违约损害赔偿请求权时，往往有一部分侵权所造成的损害不包括在内，而当受损害一方选择行使侵权损害赔偿请求权时，往往有一部分违约所造成的损害不包括在内，所以《合同法》第122条规定的在侵权和违约相竞合的情况下，赋予受损害一方择一请求的权利仍然存在一定的瑕疵。［2］
二、《合同法》第122条在相关案件中的适用
在当事人甲在付费入内的公园内游玩被蛇咬伤的经典案例中，当事人甲支付一定的费用获得门票即被视为甲与公园的相关管理机构存在合同关系，在此合同中，由于公园一方未尽到合理的注意义务即存在违约行为而给当事人甲造成了人身以及财产的损害。在当事人甲去餐厅吃饭由于地滑摔倒而受伤的案件中，当事人甲去餐厅吃饭即与餐厅之间形成了无名合同，在合同的履行期间，由于餐厅一方未尽到注意义务，维护对方当事人的人身权利而使对方当事人受到损害，既存在违约行为又存在侵权行为。
三、国外有关侵权与违约竞合时的相关规定
侵权与违约相竞合时的法律规范存在于世界各国，但是各个国家有所不同。在德国，当出现侵权与违约相竞合的情况时，当事人可以既提起违约之诉又提起侵权之诉，既可以对同一事实提起两次诉讼。这种诉讼方式虽然很好的保护了受损害一方的利益，但是却存在着浪费大量司法资源以及可能对违约一方过度惩罚的缺点。在法国，许多学者则主张“保护契约外利益”的理论，即在违约与侵权相竞合时，不仅仅要保护受损害一方的契约利益，也要保护因其违约行为所造成的受损害的人身利益。［3］
四、相关立法完善
由于《合同法》第122条存在一定的瑕疵，目前只能遵循有关的法律法规，当一方当事人的利益因为另一方的违约行为而受到损害时，只能在侵权损害赔偿与违约损害赔偿中选择其中之一来行使自己的请求权;另外，受损害一方当事人在选择侵权损害赔偿或者违约损害赔偿之后，在一审开庭以前，还可以变更其诉讼请求，而这样相关的规定也是为了更好地保障受损害一方的利益。［4］综合以上分析，我国可以借鉴法国法的“保护契约外的利益”的理论，对原法条予以修改，其大意可以表述为:由于一方的违约行为而给另一方造成人身、财产方面的损失的，受损害一方有权选择要求对方承担违约责任或者选择要求对方承担侵权责任，当受损害一方选择要求对方承担违约责任不足以完全赔偿其所遭受的损失，并且对方对这部分损失存在过错时，受侵害一方可以要求其承担剩余责任;当受损害一方要求选择要求对方承担侵权责任不足以完全赔偿其所遭受的损失，并且对方对这部分损失存在过错时，受损害一方可以要求其承担剩余责任。［5］
［参考文献］
［1］叶名怡．违约与侵权竞合实益之反思［J］．法学家，2015．03．
［2］谢鸿飞．违约责任与侵权责任竞合理论的再构成［J］．环球法律评论，2014．06．
［3］迟颖．合同法上附随义务之正本清源———以德国法上的保护义务为参照［J］．政治与法律，2011．07．
［4］史尚宽．民法总论［M］．北京:中国政法大学出版社，2000．
技术经济期刊低碳经济论文 ［5］王利明．侵权责任法与合同法的界分———以侵权责任法的扩张为视野［J］．中国法学，2011．03.
作者：任祥慧 单位：山东中医药大学人文社科学院
