2011年8月9日，最高人民法院正式公布了《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(以下简称婚姻法司法解释三)。与之前《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)征求意见稿》(以下简称征求意见稿)相比，其删除了关于婚外同居补偿协议及其给付处理的规定。征求意见稿第二条规定:“有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持;但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。”笔者认为，内容涉及问题敏感或引发一定社会争议，不应影响对其规范的必要性。围绕该条前段规定的法律上论争及条文被删除，与不能正确判定婚外同居补偿协议的性质与法律效果，及与民法上自然债制度受到重视的程度不够有很大关系。本文拟从原条文规定出发从法理基础上分析，厘清婚外同居补偿协议的性质并确定制度归属，提出司法处理的一些建议，以期增进对民法自然债特殊制度的理解，期望对相关问题的规范可及时补缺。
一、对婚外同居补偿协议几种观点的分析
本文界定的婚外同居补偿协议，乃为有婚姻关系的一方当事人与第三人于同居期间基于补偿对方而为财产性给付的协议。该种协议是民事财产协议无疑，那么如何具体判断与分析?从实践和传统角度观察，对婚外同居补偿给付的性质有下列观点:
一种观点认为，这种协议属于民法上有效协议，否则就不会“支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持”。继而，有人认为这种有效至少保护了“小三”特别是对婚外同居关系无过错的“小三”，处理较为公平。笔者认为，财产协议有效的确能保证达到当事人预期法律效果，实现财产变动。但一般理解的有效为伴随法律强制的有效，当事人若不按照承诺履行，则要承担法律责任。“不可强制执行的合同”不属于有效协议。从此“有效”出发，解释不了为何“一方要求支付该补偿，人民法院不予支持”。可见传统有效协议理解与相关制度，无法解释这种情况。
第二种观点认为，这种协议属于民法上无效协议，否则就不会“一方要求支付该补偿，人民法院不予支持”。无效协议无强制执行力，当然不能主张协议的权利义务。继而，有人认为这种无效是“棒打小三”，警告第三者与婚姻关系当事人一方构建同居关系，无法通过协议获得财产强制补偿，保护了婚内财产关系与婚姻关系的稳定。笔者认为，财产协议无效的确不能使当事人实现预期法律效果，实现财产变动。但一般理解的无效必然伴随着给付财产的返还，否则构成不当得利，或者伴随缔约上过失赔偿责任。从此“无效”出发，反之又无法解释“支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持”。可见传统无效协议理解与相关制度，无法解释这种情况。
第三种观点在协议有效基础上认为属于赠与协议。赠与协议不可强制执行，赠与人在给付之前可任意撤销赠与，交付后法律保护赠与效果，一般不得要求返还。这与征求意见稿的规定相符。笔者认为，婚外同居补偿情形应归为自始不应受强制的协议为宜。婚外同居补偿的出发点，并非简单增益他人，同居关系构成的补偿给付是一种扶助义务的道德前提，征求意见稿没有对婚外同居补偿协议作出类似于赠与协议的撤销、要求返还赠与的诸种规定，是合情合理的。按照赠与来处理婚外同居补偿协议，存在着理论和制度上的不足。
第四种观点认为，从财产性给付既不能强制又不能要求返还的效果，结合“婚外同居关系”似为按一般道德与法律观念为可非难者，属于“不法原因”，主张按“不法原因给付”解说。笔者认为，“唯婚姻合法论”及对感情问题、同居问题的偏见，加上“傍大款”、“养小三”等一些不道德现象的存在，致使就婚外同居关系而言，人们易于一概将其作为“不法”的背景与基础，由此围绕该种关系所为财产给付都会被打上“不法行为”、“不法原因给付”的烙印。其实，由于感情、婚姻的特性，目前很多在婚姻家庭关系中的权利或义务并不明确，法律对应采取什么具体保护措施存在规范困境。比如婚姻同居权、配偶权、忠实义务难以确认和界定，法律在婚内配偶损害赔偿问题上不仅采取不同于一般损害赔偿的弱化保护措施，如连接离婚纠纷问题才处理，而且仅限于某些特定的保护方式。对于因第三者原因造成离婚的，并不追究第三者的法律责任。凡此种种，实际上是考虑到了感情婚姻问题难以用法律权利与义务明确规制。因此，对婚外同居关系的仓促“不法性”判断是值得商榷的。婚外同居期间处分自己财产而未侵害到配偶财产权的给付、赠与等，一律因为“不法”而受到否定?感情上的“不法”难以判断，即使感情“不法”、“可非难”，那么所有这种关系涵盖下的财产性给付也统统不法，这种推论过于绝对。如按照一体的“高尚”标准，那么不仅婚外同居，而且非婚同居也都是“不法”的，其间所有财产给付也都是不法原因给付。可见，公序良俗与法律强制性不能绝对化，合同违法而无效都要求是违反“效力性规定”，“不法”也不能作简单的概括性判断，扩大不法原因的做法是不可取的。男女在感情基础上构建同居、生活、亲密关系，补偿给付往往是一种履行对共同生活者、关系亲密者的伦理义务。不能以那种偶然出现的“傍大款”、“养小三”代表一切婚外同居关系。除非当事人财产性给付乃为明显犯罪、违法的原因，比如以保持性关系为给付原因或变相卖淫嫖娼，否则不能作出“不法”假定。由此可见，婚外同居的财产补偿给付不能作不法原因给付来思考。
第五种观点认为，既然征求意见稿规定不管是一方要求支付补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院都不支持，说明当事人财产补偿行为不属于法律调整范畴，应由当事人自行处理。笔者认为，有的社会关系确实需要由当事人自决而法律不应介入。但附带一定人身属性或者感情色彩的财产给付关系，并非是法律概不介入，只是不能像纯粹的财产关系一样处理罢了，干预方式比较特别。自行处理、不属于法律调整的范畴，能否当然推论出法律上受给付方保留财产的“反射效果”，存在疑问。让当事人自行处理的做法在法律上存有遗留问题。正如消灭时效不消灭权利，没有取得时效接续权利归属一样，存在财产归属不明的问题。在法律上必须确定一个明确的权利归属，且要为这种归属寻找恰当的法律原因。因此，表明法律明确态度，建立处理的法律制度基础显得必要。
第六种观点认为，征求意见稿仅对为解除同居关系约定的财产性补偿作出处理，而对“构建同居关系”的财产性补偿协议或者“同居关系建立后所为财产性补偿”没有涉及;双方无配偶的单纯非婚同居所为补偿给付如何处理没有涉及;更进一步，非婚亲密关系但未构成同居关系所为财产补偿给付是否为赠与还是应作特别处理没有涉及。可见，该规定对问题的处理并不全面。而且婚外同居关系的当事人主观上并不具有同等违法性，有双方皆明知自己或对方有配偶而同居者，有“第三者”主观不知受骗者，对不知情第三者，似应有补偿和救济机制，比如赋予强制的请求权，该条规定的“一刀切”是不可取的。因此，主张删除该条规定，由法官根据个案情况作出处理。笔者认为，征求意见稿的规定确实较为孤立，很多给付情况并未涵盖，确实有扩充必要。无论为“解除同居关系”的补偿，还是“构建同居关系”的财产性补偿协议或者“同居关系建立后所为财产性补偿”，毕竟都为非婚同居关系期间所为，都属紧密联结个人感情的私人事务，道德性评价上并无实质不同。
故应扩张该条中“为解除同居关系约定财产性补偿”为“基于同居关系所约定的财产性补偿”。而“无过错”第三者虽值得同情，但是感情与同居关系本就主要由当事人自处，自己不谨慎轻易相信他人而构建同居关系，又要求借助法律干预保护“公平”，实为借法律之力偏袒自己之轻率，将主要由道德谨慎行为决定变为法律贸然干涉，并不妥当。而且“不给不能要，给了就算数”，也为其提供了适当的保障，是合理公平的。同居补偿财产给付纠纷，本来就是与以往的法律规定和司法处理不一样的纠纷，如果删除该条规定，会失去对司法的明确指导，况且我国法官的整体素质与水平，尚不能支撑随意赋予较大自由裁量权。婚姻法司法解释三没有对征求意见稿的规定扩张完善，而是直接“删除不要”，这种做法是值得商榷的。
二、婚外同居补偿的民法自然债定性与规范选择
(一)自然债解说婚外同居补偿性质的恰当性
如前所述，几种观点都无法对婚外同居补偿行为进行合理解释。征求意见稿的规定，并非出现了“违背法理、制度”的错误，其是对婚外同居补偿行为的一种法律介入，表明了法律的态度。这种介入与传统理解的行为效力效果判断不同，体现消极介入、中间干预的特点，既给当事人留下自处空间，又在是否可以强制以及给付效果归属上有一个明确的法律态度。对此规定，需要借助对我国民法来说相对陌生的自然债来进行说明。自然债，是指当事人负有的受一般道德标准或社会观念支持的、法律虽不强制其履行但在自愿履行后即维护履行效果，给付人不得请求返还，受领人得受领并保有给付的债［1］。自然债源于罗马法，在罗马古时仅有受诉权保护的法定债而无自然债，帝政以后受自然法影响开始承认自然债这种宽容的债的关系。同时又认为其不同于道德上义务，道德上义务无法律上效力，自然债则可产生法律上效力，仅无诉权而已［2］。近现代各国民法、判例及学说亦承认自然债，现今德国、法国、意大利、菲律宾等国在立法中都有规定。自然债一般包含:(1)因故不再受强制执行保护之债。如消灭时效期限届满的债权、自然人破产制度中经破产清算程序未能实现的债权、被继承人遗产不能清偿的剩余债权等。(2)自始不受强制执行保护的债。如约定无诉权的自然债权，婚姻居间报酬给付，出于知恩图报、礼尚往来及其他道德礼仪上的原因所为的给付等。自然债的基本法律效果，为法律虽不强制给付履行但在自愿履行后即维护履行效果，给付人不得请求返还，受领人得受领并保有给付。征求意见稿“一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持”即体现此。法律不介入当事人间的是否履行，但是履行后却消极维护其给付效果。这种情况与纯粹法律不处理非法律的问题(如感情)不同，对财产变动法律必须有一个态度，都会对其加以调整。感情问题不处理，不等于感情引起的财产变动不处理。不能以前者为非法律问题而拒绝对后者表明法律态度。就自然债包含本质上是受一般道德标准或社会观念支持的给付义务来看，婚外同居、非婚同居等所为的补偿给付，往往是一种履行对共同生活者、关系亲密者的伦理义务。道义上的原因使得这种给付在当事人内心形成一种较强的良心压力。男女感情与在此基础上构建的同居、生活、亲密关系，属于私人领域的范畴，法律不得过多干预，也不得借口公共利益、公共道德理由加以干涉。不过多干预和主要让当事人自处，才是合乎人伦和情感道德的。将婚外同居财产补偿作自然债看待，体现了自然债介于法律和道德的中间状态与其贴近市民生活实际的特色。自然债把义务的判断和决定履行与否直接系诸伦理的作用，强调自我约束，而仅在义务的履行和承诺后才施加法律作用的因素。既充分照顾当事人的自我决断与处分自由，在履行问题上不施加强制，给道德强制及自我约束以发挥作用的空间，同时又在道德原则作用之后，随即发挥法律的保障功能，确定权利归属，定分止争。在一个给付关系中，实现了道德与法律同时发挥作用的特殊结合。征求意见稿对婚外同居补偿给付既不强制也不支持反悔的态度，处于既非有效也非无效的中间状态，这本质上是由自然债的特点、自然债符合衡平观念和民众预期、自然债反映和贴近市民生活并使民法充分体现自治法的独特意义决定的。
(二)依据自然债的司法处理及相关规范的取舍
《法国民法典》第一千二百三十五条第二款规定:“对自然债务己为自愿清偿的，不得请求返还”。经过判例与学说的扩充与解释，自然债涵盖甚广［3］，同居双方之间所为的给付、姘夫遗弃姘妇时自认对后者遭受精神痛苦的赔偿给付被归入自然债加以处理。《意大利民法典》第二千零三十四条“自然债务”之第一款规定:“在履行道德的或社会的义务时，自动给付者不允许索还，但是由无行为能力人履行的给付，不在其限”。法典明文规定了一些自然债事例但并不排斥新的类型［4］，司法实务中，非因婚姻而同居之人之间产生的财产性给付被认为是履行自然债务;给予因婚外关系而遭受损害的女性的财产性补偿曾被法院视为报酬性赠与，随后，法院又将这一性质的给付界定为自然债。笔者建议，我国对婚外同居补偿给付可进行如下司法处理:不能纯粹将其作为道德领域、个人领域内的事务，从而对强制给付或者要求返还给付的请求不予受理;不能将给付作为可强制执行的有效给付而支持受给付方强制履行诉请，并驳回给付方要求返还的诉请;不能将给付作为无效给付而支持给付方要求返还已为给付的诉请，并驳回受给付方要求强制履行的诉请;不能按赠与合同的规定，受制于赠与人给付前任意撤销权、一定条件下已为赠与可要求返还来处理;也不能按照给付约定可撤销、部分无效、相对无效或者效力待定来处理。而应该受理双方的起诉后，基于自然债的制度规定和说理，依据情形分别驳回受给付方要求强制履行的诉请，驳回给付方要求返还的诉请。当然，我国民法通则及相关司法解释未过多涉及自然债。要想按照自然债进行处理和说理，最好的办法不应是单就司法解释的相关规定进行自然债说明，而应从规范和制度上加以完善，明确规定自然债，给司法处理以明确法律支持。至于给付行为如果侵害了合法配偶财产权的，按照侵权责任法、物权法等的规定，即可处理，不属于自然债制度解决的问题。
综上，作为过渡性的解决办法，在司法解释中对婚外同居财产补偿给付进行规范，指导解决纠纷定分止争，是必要的。给付作为自然债处理在法律上是恰当的，符合一般民众的社会期许，能平衡各方利益维护，做好价值协调，避免陷入单纯为某一方“说话”、“背书”的不理智。本质上来说，这类问题规范存在的困难，主要是用什么样的民法理论和制度加以解说支撑的问题。司法解释的规定作为一个契机，可以帮助深化对自然债的理解，帮助做好我国民法急救医学论文中自然债经济投稿三类期刊制度的完善。婚姻法司法解释三采取回避态度稍显遗憾，相信随着对自然债理解与宣传的深入，未来法规范的拾遗补缺一定会到来。
