1引言
工程项目近些年来生产规模的逐渐扩大、建设周期的逐渐延长、利益相关联者的逐渐增多、建设场地的固定、材料设备消耗量的逐渐增大又导致其受到自然和社会等的环境影响越来越大。此外，随着科学技术水平的不断提高和社会的不断发展，人类能够预报且在一定程度上克服甚至完全克服的不可抗力事项越来越多，因此有些事项已经不再符合“三不原则”（不能预见、不能避免、不能克服），相关学者在界定不可抗力内涵上的分歧也越来越严重。为解决这一问题，将在法律法规和文献研究的基础上，重新界定建设工程项目中的不可抗力。
2不可抗力内涵构成要件综述
2.1不可抗力内涵的构成要件分析--基于我国现行法律法规文件
在我国现行的法律法规文件中涉及到不可抗力外延性定义的是《民法通则》、《合同法》、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《标准施工招标文件》（2007）和《建设工程施工合同示范文本》（GF-2013-0201），具体内容如下表所示。相关法律法规及各类合同范本中的定义分为两类，详见表1。根据表1可知，关于不可抗力的内涵定义有两类，分别是“类型一”与“类型二”，二者的区别为“类型二”涉及时间节点，除此之外它们均指意外事故的发生，它的发生与合同任何一方当事人的意志无关，是当事人所无法预见、无法避免和无法控制的。
2.2不可抗力内涵的构成要件分析———基于文献研究
关于不可抗力内涵性定义的构成要件，除了上述法律法规文件规定的之外，也有学者对此进行了研究，各学者关于不可抗力的内涵性定义与法律法规文件中规定的不尽相同，在不可抗力的内涵性定义构成要件方面与法律法规文件中规定的也有一些差别，首先，除了法律法规文件中规定的不可抗力构成要件的“三个不能”外，学者还提出了：①无法控制、无法合理防范、无法合理回避或克服、无法合理控制；②没有提及自然灾害或者社会性突发事件，而是外部事件、客观现象、事件或情况。
3不可抗力内涵中的争议事项
3.1法律法规关于不可抗力的内涵性定义与工程实践的争议
随着我国科学技术水平的不断发展，目前已经可以预见台风等气象灾害，尤其当出现台风、强台风、超强台风时，虽然可以预见但是无法避免、更无法克服其对建筑物的破坏性，但是台风均是我国立法和学术界认同的不可抗力范畴，而台风却不符合《合同法》与《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）关于不可抗力的定义。其次，《合同法》与《民法通则》作为我国关于不可抗力规定的现行法律文件，都做出了这样的规定：不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。但是这种不能预见究竟是指世界上的任何一个人都无法预见的客观现象，还是特指某一具体行为中的具体当事人不能预见的客观现象？由于人与人的认知能力和预见能力各不相同，这就需要我们制定出判断不能预见主体的一般性标准，即明确“不能预见的主体”。虽然《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）中规定了不能预见的主体是发承包双方，但它不是以制定法的形式做出的规定，这也是目前我国立法的一个漏洞。
3.2政府行为是否作为不可抗力范畴
关于不可抗力范畴，最有争议的是政府行为是否构成不可抗力。政府行为有广义与狭义之分，广义上的政府行为是指由国家立法机关颁布制定法的行为，又包括国家行政机构或者司法机构发布命令的行为；而狭义上的政府行为仅指行政机关的行政行为。政府行为是否应作为不可抗力的范畴，学者对此态度不一，有的学者认为不应将政府行为纳入不可抗力范畴，如学者刘凯湘、张海峡不赞同将政府行为列入不可抗力的范畴，并提出了三个理由:其一，政府行为的发生十分频繁；其二，部分政府行为可以被预见；其三，部分政府行为可以被克服[3]；邹艳钰也持政府行为不应列入不可抗力范畴的观点，理由有二：其一，政府行为出现过于频繁；其二，部分政府行为是可以预见的[1]。此外，也有一些学者认为不可抗力应包含政府行为，如学者鲍轶欣认为在某些特别的条件下，由于国家行使立法、行政、司法等职能而致债务不履行的情形也属于不可抗力事件的范围[2]；张钢印指出有关政府行为，如政府颁布新的政策、法律或采取新的行政措施，严重地导致合同不能履行，如政府干预、戒严、禁令、禁运、征收、征用等，一般比照不可抗力处理[3]；赖凌云认为政府行为可以类比作为不可抗力事件来处理,法律的颁布实施、政策的出台与贯彻实施、司法机关对标的物采取的强制措施、国家征用等政府行为,只要符合不可预见性、不可避免并不能克服的特征,均可以成为不可抗力事件[4]。综上所述，政府行为是否属于不可抗力范畴尚未达成共识，但是，由于政府行为的强制性，使得大部分政府行为对合同当事人而言满足不可抗力“三个不能”构成要件，此外，某些情形下，政府行为极大地影响着合同关系和合同双方当事人的权利、义务及利益。因此本研究将政府行为作为不可抗力的社会性范畴。
4重新界定后的不可抗力内涵
重新定义不可抗力的内涵性定义就要对原定义中的“三个不能”（不能预见、不能避免、不能克服）进行界定，下文将就此展开论述。
4.1不可抗力主客观构成要件的界定
构成不可抗力的要件分主观与客观要件，主观要件是指引起不可抗力的客观事件的不能预见性，即这种客观事件的发生不以人的意志变化而转移，这也是推断是否合同双方主观上有过错的核心因素。如果致使合同履约难以继续的客观事件或导致标底发生损失或人身安全发生损害的行为是合同双方能够预见的，而合同一方仍然继续履约，则根据过错原则的规定，当在损失出现后进行归责时，继续履约一方的这种“故意”就成为归责要件中的主观因素要件，因而对该合同方不能使用免责规定，所以这一客观事件不构成不可抗力。所以，“不能预见”就是不可抗力的主观要件。客观要件是指引起不可抗力的客观事件是不能避免的以及这种客观事件造成的结果是不能克服的，即合同双方在现有科学技术水平下针对这种客观事件的与否发生、损害程度等无法做出合理的控制或处置，或者说合同双方只能“听天由命”。不可抗力的客观要件实际包含了推断合同双方主观过错的客观因素，即合同双方在现有科学技术水平下的能力不足以避免和克服这些导致合同不能履行或发生侵权行为的自然属性与社会属性的客观事实。不可抗力的主观要件和客观要件共同构成了不可抗力这一法定免责制度的要件，二者缺一不可。综上所述，不可抗力的主观要件是不能预见性，客观要件是对于不可抗力事件的发生及其后果不能避免、不能克服。
4.2不可抗力的时间要件界定
《标准施工招标文件》（2007）、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）和《建设工程施工合同示范文本》（GF-2013-0201）中关于不可抗力的定义均规定时间要件为在工程合同签订时不能预见，但是若是在合同履行中不能预见的自然灾害和社会突发性事件是否应算作不可抗力范畴。学者张黎认为在合同订立后直至履行完毕的整个期间都要求当事人不能预见[5]，所以采用这种在合同签订时以及在合同履行中的不能预见作为本研究关于不可抗力的时间要件。
4.3不能预见的主体及不能预见的界定
“预见”是人类一种主观上的心理活动。随着智力水平的提高与科学技术的进步，人类能预见的范围在不断扩大，预见的准确度也在不断提升。然而，对未来事物的预见只是对过去事物发展趋势的归纳与推理，人类是不可能完全预见未来的，也就是说，风险是会一直存在的。这其中，又属“天灾”与“人祸”最难以预测，却最可能给工程项目带来巨大影响。不可抗力的主观要件便是“不能预见”，即人对客观现象的不可知性，从而使行为人对由此带来的损失在主观上不具有可非难性。然而，相关法律法规及各类合同范本只规定了“不能预见”，却没有指出是“谁”不能预见，也就是不能预见的主体不明确。究竟是指世界上的任何一个人都无法预见的客观现象，还是特指某一具体行为中的具体当事人不能预见的客观现象，由于人与人的认知能力和预见能力各不相同，这就需要我们制定出判断不能预见主体的一般性标准，即明确“不能预见的主体”。此外，由于本研究是属于建设工程领域，所以遵循《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）中的关于不能预见的主体，即发承包双方。不应把“不能预见”简单地理解为完全不能预见的客观现象，如地震、火山爆发、山崩、雪崩、泥石流、海啸和战争等，它还包括不能完全预见的客观现象，指在一定程度上可以预见但不能及时、准确地预见其发生的时间、地点和影响范围等的客观现象，如台风、海潮等。随着科学技术的发展，完全不能预见的客观现象正在逐步减少，但并不会完全消失，在很长时间内仍将继续存在。然而这两者在结果上的体现并无实质性差异，因为即使能够及时、准确地预知某一客观现象（如合同当事人可以通过气象台发布的海浪预警、台风预警或地震局发布的地震预警预知灾害的发生）也无法避免与克服其发生所带来的损失。尽管如此，在不可抗力风险分担与责任量化的问题上，将这二者进行区分仍具有一定意义。此外，在谈及不能预见时，现有的科学技术水平也是一个非常重要的因素，因为有些不可抗力事件是在现有科学技术水平条件下是不能预见的，如山崩、泥石流、火山爆发、战争等，但是有些不可抗力事件时在现有科学技术水平条件下是可以预见的，例如台风等。因此，关于不可抗力构成要件的不可预见应定为在现有科学技术水平下完全不能预见或者不能完全预见、
4.4不能避免与不能克服的界定
不能避免和不能克服表明了不可抗力发生的客观性与必然性，并且二者均为必然性因素，必然性是指不以人的意志所转移的客观性的规律或发展趋势。不能避免是指当不可抗力发生时，合同任意一方或者合同双方已经预见到或者注意到，但仍就不能阻止此不可抗力事件发生，是不能回避的；不能克服是指当不可抗力事件发生时，合同任意一方或者合同双方虽然已经在能力范围内做了最大努力，但仍然不能对不可抗力事件的发生程度、损害程度做出合理的控制与处置，因此可能导致合同无法继续履行或者损害。虽然，以现有科学技术水平去避免不可抗力事件是无法实现的，尤其是自然灾害（例如：地震、海啸等），但是对于各种法律法规文件中的“不能克服”一词，过于绝对化，当不可抗力发生时，合同双方都会尽最大的努力去减少其造成的损失，只是不能克服的程度不同而已，这与不能克服的意思是有差别的。所以，不可抗力发生时，合同双方在不能避免的情况下是不能克服或者部分不能克服。
4.5不可抗力事件归属的界定
根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）中将不可抗力分为自然灾害和社会突发性事件，但是由于在不可抗力的争议事件部分已将政府行为纳入不可抗力范畴，所以本研究将不可抗力事件分为自然性与社会性的不可抗力事件，同时将政府行为归为社会性的不可抗力事件。综上所述，根据对不可抗力的主客观构成要件、不能预见的主体及不能预见及不能避免与不能克服的界定，对建设工程领域的不可抗力外延性定义进行了重新界定，本研究做出的不可抗力内涵定义为：发承包双方在工程合同签订时以及在合同履行过程中的现有科学技术水平下完全不能预见或不能完全预见的，对其发生不能避免，并且对其后果完全不能克服或不能完全克服的自然性或社会性事件。
5结论
针对建设工程项目中现有不可抗力内涵定义的缺陷，本研究通过对《合同法》等法律法规文件关于不可抗力的规定以及关于不可抗力的文献的梳理、对比，在对现有不可抗力内涵的定义基础上，分析并总结了建设工程项目中不可抗力内涵的构成要件，再结合不可抗力争议事件的分析，对建设工程项目中不可抗力内涵进行了重新界定。重新界定后的不可抗力内涵与现有科学技术水平相吻合，符合工程实际情况，能更好的指导工程实践，减少因不可抗力引起的工程纠纷。
作者：何丹怡 单位：广东中量工程投资咨询有限公司
