通过立法、行政、司法三个维度对行政裁量进行规范的综合治理模式，一直都是行政法学界应对裁量权急剧扩张的最佳选择。随着“福利社会”和“行政国家”的兴起，反应迟缓的立法机关和事后审查的司法机关面对复杂多元、不可预测的社会环境，很难发挥积极作用。为恰当回应社会对规范行政权力运行的需求，诉诸行政系统内部成为普遍共识，即裁量权内控机制。当下行政裁量基准制度受到理论界和实务界的欢迎，作为“规则控制模式”的典型代表，其通过细化法律规则的方式，为行政裁量划分情境，成为规范行政裁量的核心技术。［1］181然而行政裁量基准仅仅聚焦于行政规则的制定环节，并易导致行政裁量陷入僵化困境，故引入本文的研究对象———行政执法案例指导制度。
一、行政执法案例指导制度的法理基础
2005年最高人民法院颁布《人民法院第二个五年改革纲要》(以下简称“二五纲要”)首次在司法领域提出“案例指导制度”这一概念:“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在同一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”因此，司法领域的案例指导制度定义如下:“司法机关选用含有问题或疑难情境且具有典型性的案例，用以引导下级机关或本机关未来司法工作的制度。”基于类似目标，一些地方政府将案例指导制度引入行政执法领域，本文将行政机关为规范自由裁量权，解决“同案不同罚”困境，而定期对一些符合条件的具有普遍指导意义的案例进行遴选、编纂、清理以及发布，并要求行政机关应当参照适用的制度称为“行政执法案例指导制度”。
(一)行政裁量治理技术的创新
行政裁量在现代行政法中居于非常核心的地位。克鞠说过“行政法被裁量的术语笼罩着”，然而传统人情关系和社会资本侵蚀导致滥用行政裁量、侵害相对人权利的问题时有发生，更为关键的是，它给对我们社会起基础性作用的法治观念带来内在冲击，因此行政裁量的管控与现代法治理念尚未完全协调。为了剔除不必要的行政裁量，我们一直在寻求有效的管控机制，希冀“让法律终止之地成为个案正义的开端”。通过对规范性文件的审视，我们可以发现行政执法案例指导制度的出现是多方合力的结果，但核心是为了行政裁量权的管控。例如，《湖南省行政执法案例指导办法》第一条明确规定:“建立行政执法案例指导制度，指导和规范行政机关行使行政裁量权。”河南省人民政府则在颁布的《关于规范行政处罚裁量权的若干意见》中，将“行政处罚案例指导制度”与“行政处罚裁量标准”并列置于“建立健全内部制约制度”和“规范行政处罚裁量权”的范畴之下。
(二)行政自我拘束原则的体现
行政自我拘束原则是:“行政机关作出行政行为，对于相同或类似案件，倘若无正当理由，应受行政先例或行政惯例之拘束而为处理，否则因违背平等原则而违法。”［2］249这种“自我节制行为”为预防行政执法机关进行不合理的差别对待提供了屏障，同时承认于未来类似个案中适用先例能够保证行政效率的提高。该原则的适用多数以违法实务为前提，即行政裁量存在瑕疵的情形，因此必须在法律构成要件上明确其适用条件。首先，存在行政先例是适用该项原则的前提，即“行政机关所为实际事务之处理，以先例尊重之，因而继续应用，得有法之效力者”。其次，行政先例本身必须合法，因为“不法之平等”本身并非权利，法律不可能承认“不法之平等”并加以保护。“平等原则不足以使违法的行政惯例正当化;‘不存在非法的平等’，也不存在重复违法的请求权。”最后，行政机关就该事件享有决定的余地，包括行政裁量权、自由行政、不确定法律概念之判断等范围。行政决定余地是指立法者为了能够抽象地制定法律规范，运用不确定法律概念进行界定，因此需要行政执法机关在执法过程中裁定案件事实是否符合法律上的构成要件。行政活动本身享有着裁量权:“对事实的认定、程序的选择、行为的选择、事实认定的构成要件之适用(要件的认定)、行为的选择等过程均有裁量余地。”
二、行政执法案例指导制度的功能分析
对行政执法案例指导制度的价值与功能，理论界存在不同的认知。各种差异性的观点反映出案例指导制度虽然在行政执法领域刚刚起步，但其制度设计的价值与功能必然是多样性的、全方位的。
(一)统一法律适用
统一法律适用是平等原则的应有之义，是现代法治社会公认的原则。“同案不同罚”现象内含法律适用机制和法律适用效果上统一的要求，主要是指法律构成要件事实相同，而行政机关作出的决定主要方面相反或不一致的情形。“同案不同罚”现象普遍存在的原因是多方面的:(1)行政法律规范的地区差异:基于立法者的有限理性和地域考量，很多法律规范存在瑕疵漏洞。(2)行政执法主体的素质差异:“执法统一”某种意义上是行政机关依法行政理念的物化和外化，而执法主体来源的多样性、人员编制的复杂性决定了不同执法主体的执法状态存在巨大差距。(3)行政组织和行政程序差异:行政机关的改革虽然强调统筹规划，然而各地法治进程的落差导致执法人员受到不同的制度管束。基于以上分析，“行政执法案例指导制度”的优势可以很好地解决法律适用不统一的问题，成为解决“同案不同罚”困境最受关注的探索，通过示范典型性案例，保护行政相对人的合理预期。［4］235可以说指导性案例起到类似于美国“行政先例”的作用，其适用的成败在于“同案的判断”，在法律推理方法上表现为类比推理的适用，即“相类似之案件，应为相同之处理”之法理。［5］208
(二)强化说理制度
说理制度要求行政主体在做出涉及相对人一方权益尤其是不利行政行为时，必须说明做出该行政行为的事实依据、法律根据以及相关的政策考量。行政机关在执法过程中，想要获得相对人和社会公众的接受与服从，应当进行理由的证成，通过说明理由来赢得他人的信赖。作为行政法的一项基本程序制度，其本质是对行政相对人知情权的尊重，并通过程序性义务加以保障。“说明理由原则要求决定的作出者陈述其理由与推理过程，明示其推理路径，从而使同一决定作出者在不同个案处理中必须考虑以前决定的过程与理由，遵循同样的决定规则，作出符合一致性的结论。”［6］说明理由标志着排除恣意专断，让行政相对人参与到行政行为的过程中，寻求个案正义与公共利益之间的平衡，考虑个案情形、人情法理，保证行政行为的正当行使。在适用和排除适用行政执法指导性案例的过程中，普遍要求说明理由这一程序规范，明确表达出行政机关在推行案例指导制度过程中严格遵循正当程序原则。
三、行政执法案例指导制度的现状分析
行政执法案例指导制度在各级行政执法机关中已经有了不同程度的实践积累，为了使行政执法案例指导制度的法律框架更为科学合理，本文把握其宏观上的实践状况和微观上的操作细节，分析其地域、部门、领域等方面的特征。在地域分布上，行政执法案例指导制度实践已经遍及数个省份，在辽宁、河南、湖南、福建、江苏等地都能找到相关范例，说明该制度在国内正逐渐步入正轨。但是这些范例也呈现分布不均的态势，湖南基本已经建构省市县三级政府的案例指导制度，辽宁、河南推广的范例较多，其他地区则相对偏少，且很难找到具有地方特色或创新性质的范例。这一状况表明行政执法案例指导制度的开展规模与力度取决于当地政府的重视程度，与科层式行政体制密不可分，
(一)辽宁经验:“行政处罚先例”到“指导性案例”的变迁
辽宁省于2007年首次规定“行政处罚先例”制度，在《关于规范行政处罚自由裁量权工作的实施意见》中明确指出:“行政执法机关对违法行为作出行政处罚决定，应作为该行政机关今后对同类违法行为进行行政处罚的先例。适用先例的对象，应当是事实、性质、情节、社会危害程度以及当事人主观过错相当的违法行为。适用先例的结果，应该使相当的违法行为受到行政处罚的种类、幅度和程序基本一致。参照先例，不妨碍行政执法机关在说明理由的前提下作出例外裁量。”到了2011年，辽宁省悄然作出改变，出台的《辽宁省规范行政裁量权办法》规定如下:“实行行政裁量案例指导制度，典型性案例由省、市、县政府定期统一发布，指导行政机关行使裁量权。”这一改变不仅是制度用语的明确化和规范化，还将适用范围突破行政处罚的局限，延伸到行政裁量的各个领域，架构了整个行政裁量领域的案例指导制度。
(二)河南样本:聚焦行政处罚领域的案例指导制度
2008年河南省要求行政执法部门在行政处罚领域建构行政执法案例指导制度，发布了《关于规范行政处罚裁量权的若干意见》。随后为贯彻落实这一制度，河南省教育、文化、民政、审计、交通、环境等行政实务部门在各自执法范围内细化该制度的规定。例如，河南省公安厅发布《公安机关行政处罚案例指导制度》，其中第三条明确规定:“省公安厅对全省公安机关办结的典型行政处罚案件，进行收集、整理、分类，对违法行为的事实、性质、社会危害程度相同或类似的进行总结，形成指导性案例，作为全省公安机关今后一定时间对同类违法行为进行行政处罚的参考依据。”该文件规定了同类案件在处罚种类、幅度、程度等方面的一致性，体现了行政执法机关在行政处罚过程中对“同案同罚”的追求，在明确建立行政处罚案例指导制度的同时，又对典型性案例的遴选程序、内容要求、评析审查作出详尽规定。例如第七条规定了指导性案例的编纂内容:指导性案例包括标题、案情介绍、处理结果等内容，如果包括案例评析，则应当具备合法性和适当性。［7］18
(三)湖南模式:体系化行政执法案例指导制度的推进
2010年4月《湖南省规范行政裁量权办法》正式施行，第十四条首次规定了以指导性案例来规范行政裁量权。同年7月，省政府发布的《湖南省行政执法案例指导办法》成为贯彻《湖南省规范行政裁量权办法》中要求用“案例指导制度”来规范行政裁量权的专门政府规章，对行政执法案例指导制度的具体实施进行详尽的细化规定，共计七章三十一条，成为迄今最为完备的法律文件。其中第十一条规定了指导性案例的编纂内容:“(一)首部:1．指导案例名称;2．编号;3．发布机关及发布日期;4．行政机关;5．当事人。(二)正文:1．案件的事实;2．适用的法律;3．决定的内容;4．理由说明。说明理由包括:(1)证据采信理由;(2)依据选择理由;(3)决定裁量理由。”在指导性案例的内容上，湖南省并未要求阐述意见和案例评析，尊重原案例文本，将案例适用的决定权交由执法人员。2011年起湖南各地开始颁布指导性案例，首批公布的省、市、县三级行政执法案例共计712个;2012年继续公布第二批指导性案例，总计1100余个。至此湖南省行政执法案例指导制度在全省范围内基本建立，也为全国范围内推广行政执法案例指导制度提供了经验。仔细梳理各地行政执法案例指导制度的发展脉络，我们可以清晰地发现各地制度实践状况不仅在分布领域和规制内容上有所区别，而且在立法理念上也大相径庭。其中又以湖南省的规定最为体系化和规范化，中国行政法学会会长应松年评价如下:“《湖南省行政执法案例指导办法》是一次创举，湖南是走在中国前列的。”
四、行政执法案例指导制度的体系建构
“人类社会这个大棋盘上每个棋子都有自己的行为准则，它不同于立法机关选用来指导它的行动原则。如果这两种准则的行动方向、指导原则相同，人类社会就能和谐地走下去，并且可能结局是巧妙的良好的。一旦这两种原则彼此抵触或不一致，这盘棋就会下得很艰难，人类社会也将时刻处在混乱中。”行政执法案例指导制度需要搭建具体的规范体系为指导性案例的培育与适用提供确切指导和约束，应当符合人类社会的行为准则以获得行政相对人的支持与认可。本文对行政执法案例指导制度的规范内容进行分析，并着重考察制定主体、遴选标准、效力定位等方面规定。
(一)制定主体
基于各地行政事务的差异性，实践中对行政执法指导性案例的制定主体的规定有三种趋向:河南省最先以省级行政机关为制定主体，之后辽宁省、湖南省则明确规定各市、县、区部门自行收集案例，制定主体为县级以上行政机关，江苏省和福建省则以区县级为报送主体，由市级行政机关审核公布。①由上述规定可见，在行政执法指导性案例制定主体的规定上，尚未形成明确统一的模式，但考虑到我国各地经济社会发展水平差异，应当建立指导性案例分级制定制度，即县级以上行政机关均有权发布行政执法指导性案例，以执法领域和科层体制为划分标准，效力限于辖区之内。行政给付等授益行政行为，可由市县级人民政府作为指定主体，因为在立法上倾向于由地方政府自行贯彻相关法律的宏观规定，而且地方政府会有较多的财政和预算支持。行政许可、行政处罚等案件也由市县级人民政府选择指导性案例，因为基层行政机关积累较多执法经验，并且行政裁量基准制度基本完善，指导性案例能够很好地以补充地位配合相关制度的有效实施。“药品监管等监管色彩浓重的行政领域，立足于垂直管理的特征，可以规定由最高级别的监管部门来选取指导性案例。”［8］
(二)遴选标准
中国行政法学会会长应松年就行政执法案例指导制度曾指出:“行政执法部门对案例的选择应当慎之又慎。”最高人民法院在《关于案例指导工作的规定》中明确了法院指导性案例的遴选标准:(1)社会广泛关注;(2)法律规定较为原则;(3)具有典型性;(4)疑难复杂或具新颖性;(5)其他具备指导作用的。行政领域的甄选标准虽然体现了部分行政活动的特性，总体上仍然没有脱离司法机关指导性案例甄选规定的范畴，但行政活动与司法活动在制度目的、思维方式等方面均有较大差别，所以司法活动生成的指导案例标准应当与行政执法案例的遴选标准有所差别。以河南省教育厅就案例指导制度的规定为例，其中第五条规定了指导性案例的报送范围:减轻、从轻、从重处罚的案例，不予处罚的案例，涉嫌违法、移送司法机关的案例，案情复杂的案例，当事人存有争议的案例等10项标准。湖南省则规定4项选取标准:“执法偏差、社会效果、裁量因素、数量较大。”很明显河南省的规定更为客观和明确，当然这是基于两省制度设计背景而产生的:一是河南以省级行政机关作为指导性案例的制定主体，不用顾及行政事务的地域性;二是指导性案例在河南省行政活动中仅适用于行政处罚领域，因此不需要兼顾各类行政执法活动的共性，只需对行政处罚指导性案例的遴选标准作出针对性规定即可。综上，基于行政事务的地域性和复杂性，遴选标准应当进一步细化和明确，体现地方特色，并将充分说理纳入遴选标准。
(三)效力定位
正确定位行政执法指导性案例的拘束力是适用案例的前提，也是贯彻实施行政执法案例指导制度的必然要求。各地对指导性案例的拘束力规定截然不同，河南省定位为“可以参考”，湖南省规定“应当参照”，辽宁、江苏、福建认为是“可以参照”。参考与参照没有明确区分，可以与应当规定不明，因此整体来看对指导性案例的效力定位较为混乱。案例选编过程虽然各地规定有细微差异，但主要采取“行政决定书+裁量情节”，是对抽象法条规范“法律要件+法律效果”的具体化，将抽象规定与现实问题相结合，将其看作“从成案向定例转化的中间形态，指导性案例则成为新的规则载体”［9］。如果仅赋予指导性案例事实拘束力，那么虽然基于科层体制和上级权威而让执法机关普遍适用，但这样的拘束力在法律层面无法对行政执法机关作出要求。相反，如果直接赋予指导性案例法律拘束力，将会在制度层面导致行政决定权对立法权的僭越。因此可以赋予指导性案例较低于制定法的准法律效力，这样既能缓和行政决定权与立法权的紧张关系，又能弥补指导性案例只有事实拘束力而影响功能发挥的限制，即在行政立法机关已经同意的情况下，以规范性法律文件的形式要求行政执法机关在执法过程中基于事实对比，对裁量理由加以援用，并要求社会公众对基于指导性案例所作的行政决定给予必要的尊重;如果行政执法机关背离指导性案例，应当承担说理义务。
五、结语
作为当代行政裁量技术和社会管理创新的重要组成部分及一种新型行政执法手段，行政执法案例指导制度虽然起步较晚，但在我国各地方行政事务中已经进行了丰富的实践。然而，行政执法案例指导制度固有的特征使其必须在实施过程中保持规范性与灵活性的平衡，因此理论界和实务界的相关研究和立法尚未达到充分完善的程度。笔者认为，建构行政执法案例指导制度规范的必要性在于行政机关所实施的行政行为必须受到法律规范的控制和约束，当外部控制路径疲软的情况下，通过内部渠道———行政自我拘束能在实质意义上起到控制行政权的作用。如今行政执法案例指导制度的制度规范建设仍然任重而道远，必须考量各方面要素、权衡各方面利弊——国际管理论文—把握制度规范刚性与行政执法活动柔性之间的平衡需要很精准的技术手段。因此我们的目标就是让行政执法案例指导制度不断接近于完善，随着我国法治进程的不断深化，相信行政执法案例指导制度的实施也会拥有更为良好的环境依托，在中国特色法律体系中发挥其积极作用。
作者：单位：刘鑫健 苏州大学法学院
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