一、分权思想出现
从早期改良派到戊戌维新派，都对西方资产阶级革命时期提出的分权学说，以及西方民主国家实行三权分立政体实践寄予厚望。早期改良主义者马建忠初步表述了资产阶级的分权思想。分权也是维新派宪法思想的重要组成部分。他们赞可孟德斯鸠的分权论，因此，他们设计的变法蓝图以三权分立为基本架构。康有为认为资本主义国家以三权分立原则建立的政体是最好政体。他在《上清帝第六书》中提出:“近泰西政论，皆言三权，有议政之官，有行政之官，有司法之官。三权立，然后政体备。”［6］(P344)戊戌变法期间，康有为进一步阐明了他以三权分立原则建构的君主立宪政体。他说:“善自三权鼎立之说出，以国会立法，以法官司法，以政府行政，而人主总之，立定宪法，同受治焉。”“行三权鼎立之制，则中国之治强，可计日可待也。”［6］(P399－400)梁启超对西方的分权理论推崇备至，并概括了三权分立的制衡作用，他说:“自1778年美国独立，建新政体，置大统领及国务大臣，以任行政;置上下两议院，以任立法;置独立法院，以任司法;三者各行其权，不相侵压，于是三权鼎立之制，遂遍布于世界。”［7］(P18)又说:“故设官分职，各司其事，必使互相牵制，不至互相侵越。于是孟氏遂创为三权分立之说，曰立法权，曰行法权，曰司法权，均宜分立，不能相混”［7］(P24)。“故三权鼎立，使均势力敌，互相牵制而各得其所，此孟氏创见千古不朽者也。”［7］(P25)在三权中，他对立法权尤为重视，认为立法权关涉“国之大本大原”，应属于“多数之国民”。严复也主张实行三权分立制，并将其视为采用西法的重要内容。他说，英国的立宪制，之所以“久行不敝”、“上下相安”，其秘诀就在于采用了洛克、孟德斯鸠的分权学说。至于如何实行三权分立，他认为首先是立法权与行政权分离。其次是司法机关与行政机关分离，独立进行审判。他还将司法独立与立宪制联系起来，阐述了立宪制度下司法的特点，认为司法权不受行政权之牵掣。司法不受行政权牵掣一语，道出了维新派行三权分立在司法方面的要求，就是改变专制制度下司法与行政不分的旧制。清廷内部也出现了分权思想，其中较有代表性的是奕劻的主张。光绪三十二年九月十六日(1906年11月2日)，受命总司核定官制的庆亲王奕劻等，在《奏厘定中央各衙门官制缮单进呈折》中说:“按立宪国官制，不外立法、行政、司法三权并峙，各有专属，相辅而行，其意美法良，则谕旨所谓廓清积弊，明定责成，两言尽之矣。”［8］(P385)在分权定限方面，奕劻等提出:“立法、行政、司法三者，除立法当属议院，今日尚难实行，拟暂设资政院以为预备外，行政之事则专属之内阁各部大臣。……司法之权则专属之法部，以大理院任审判，而法部监督之，均与行政官相对峙，而不为所节制，此三权分立之梗概也。”［8］(P464)作为资产阶级革命派领袖的孙中山，对资产阶级三权分立的理论和实践，均进行过深入研究和考察。他虽肯定三权分立通过权力的制约，避免了封建专制时代集国家大权于君主一身的弊病，但也发现了三权分立存在着的严重且无法克服的缺陷，那就是没有直接民权，容易导致议会专制。他说:“大家都知道，现在的代议士都变成了‘猪仔议员’，有钱就卖身，分赃贪利，为全国人民所不齿。各国实行这种代议政体都免不了流弊，不过传到中国，流弊更是不堪问罢了。”［9］(P313－314)在此基础上，孙中山参酌中国原有的考试制度和监察制度，另立考选权和监察权，提出了五权分立思想，他这一主张的根本目的，就是要“集合中外的精华，防止一切的流弊”，“造成一个五权分立的政府”，唯有这样的政府，“才是世界上最完全、最良善的政府”［9］(P353－354)。孙中山的五权分立与权能分治思想，是试图通过“用人民的四个政权来管理政府的五个治权”，建立“完全的民权政治机关”［9］(P352)，充分实现主权在民。
二、法治和宪法根本法观确立
由认识西方资本主义的经济制度，进而到要求学习西方资本主义的政治制度，由要求发展民族工商业，进而到要求建立整套的民主政治制度以保证它的发展，这种思维逻辑理路反映和折射着历史发展的进程，“任务本身，只有在解决它的物质条件已经存在或者至少是在生成过程中的时候，才会发生。”［10］(P3)19世纪末20世纪初，随着民族资本主义的发展，制定调整新经济关系与社会关系的法律，已经日益迫切地提到议事日程上来。
(一)法治观念确立
建立新法治，是维新派主张建立君主立宪政体的重要内容之一。维新派对法治的重要性有深刻认识，康有为认为清朝现行的法律已处于非改不可的落后状态。他在《上清帝第一书》说:“今之法例，虽云承列圣之旧，实皆六朝、唐、宋、元、明之弊政也……时既变而仍用旧法，可以危国……故当今世而主守旧法者，不独不通古今之治法，亦失列圣治世之意也。”［6］(P260－261)在《上清帝第六书》中，他明确指出:“今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律，重定施行”，“其民法、民律、商法、市则、船则、诉律、军律、国际公法，西人皆极详明，既不能闭关绝市，则通商交际势不能不概予通行。然既无律法，吏民无所率从，必致更滋百弊。且各种新法，皆我所夙无，而事势所宜，可补我所未备。故宜有专司，采定各律，以定率从。”［6］(P345)严复曾尖锐地指出中国自秦以降两千年法律的本质是“为上而立”的，是专制帝王用以“驱迫束缚其臣民”，使臣民“恐怖慑服”的高压统治手段。为此，他主张建立新法制，改革违反民意“为上而定”的旧法律，制定“为民而立”的新法律。在西方法律思想影响下，他突破中国传统的法即刑，以刑为主的法律观念，形成了法律是“治国之经制”，君民“上下所为，皆有所束”的法治观念，主张建立包括宪法、民法、刑法、国际法在内的新型法律体系。为更好地发挥法律在治国中的作用，他还提出法律一经制定，必须切实执行。由于受孟德斯鸠、卢梭学说影响，总的来说维新派都强调法律的作用，具有明显的法治思想倾向，并且把法治与立宪国等同起来。资产阶级革命派也注重发挥法律的作用，主张以法治国。早在1878年5月，孙中山随其兄抵达檀香山时，便发现此处与清朝统治下的中国迥然不同，并发出“实由政府有法律，民众得保障所致”的感慨［11］(P570)，表现了对法治的倾慕。经过艰辛探索，他逐渐形成了“国家除了官吏之外，次重要的是法律”［12］(P41)的观念，认识到法律对于国家统治所起的重要作用。章太炎也是法治的提倡者。他强调“以法律为治”管理国家，国势必张，法律的基本职能是庇护强者，实行法治的前提是统一适用法律。
(二)宪法根本法观确立
立宪政治的核心是宪法至上。通过设立议院制定宪法，以宪法规范和约束权力，是宪制的最重要特征。在宪法的概念方面，无论是当时的立宪派、革命派还是清政府，都认为它是国家的根本法，是法治国的基础，是一切法律的根基，在国家法律体系中居于最高核心地位。康有为了解西方国家的法制对民主富强所起的积极作用，提出“变法全在定典章宪法”。梁启超曾专门研究各国的宪法，并撰写《各国宪法异同论》、《立宪法议》等文章，系统阐述宪法的精神原则及相关问题。其中，1899年书成的《各国宪法异同论》，是国内第一篇解释介绍西方国家宪法内涵的文章。“宪法者，英语称为Constitution，其义盖谓可为国家一切法律根本之大典。故苟凡属国家之大典，无论其为专制政体(旧译为君主之国)，为立宪政体(旧译为君官共主之国)，为共和政体(旧译为民主之国)，似皆可称为宪法”［13］(P28)。他认为，实行立宪政治，必须树立宪法的最高权威，“一国之人，无论为君主、为官吏、为人民，皆共守之者也，为国家一切法度之根源。此后无论出何令，更何法，百变而不许离其宗者也。”［13］(P24)梁启超之后，立宪派发表的文章也多次强调宪法具有至高权威。其中，1908年李庆芳的《中国国会议》认为:“宪法者，根本法也，亦基本法也。何谓根本法?即由宪法之中，可以生长无数之法也。何谓基本法?即在宪法之上，可以附丽无数之法也。各国之所谓宪法，质言之，即国民之合成意力。故宪法之程度，亦视国民合成意力之程度为正比例。”［14］(P118)当时的革命派，除认为宪法是国家根本法以外，还强调宪法是法治国的基础，并详细阐述了立宪的实质。田桐在1906年发表的《满政府之立宪问题》一文指出:“夫所谓宪者何?法也。所谓立宪者何?立法也。立宪国者何?法治国也。法治国者何?以所立之法，为一国最高之主权之机关。一国之事皆归法以范围之，一国之人皆归法以统治之，无所谓贵，无所谓贱，无所谓尊，无所谓卑，无所谓君，无所谓臣，皆栖息于法之下。非法之所定者，不能有命令;非法之所定者，不得有服从。凡处一国主权之管辖者，皆同一阶级，而无不平等者。此立宪之定义也。”［15］(P547)清廷宣布预备仿行立宪后，宪法是根本法具有至上性和最高法律效力的观点渐被官方认可。第二次出洋考察政治大臣达寿曾写道:“宪法者，国家之根本法也”［16］(P40)。1908年，清廷颁布《钦定宪法大纲》，《宪政编查馆资政院会奏宪法大纲暨议院法选举法要领及逐年筹备事宜折》明确了这部宪法大纲的宗旨:“夫宪法者，国家之根本法也，为君民所共守，自天子以至于庶人，皆当率循，不容逾越”［16］(P56)，阐述了官方对宪法含义的理解。在清廷看来，至少从字面上讲，宪法既为法律之首，亦是权力之尊，上起国家最高统治者下至普通黎民百内科医学论文姓，均应遵守，概莫能外。
作者：王发棠 单位：山东大学政治学与公共管理学院
相关专题：杂志投稿 企业swot分析优势
