我国《刑法》第13条但书部分规定“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,在刑法分则的许多罪状表述中“数额较大”、“情节严重”、“后果严重”等作为成立该犯罪的条件之一,即为犯罪成立的定量因素。从区分一般违法行为与犯罪的实践来看,定量因素是各国在认定犯罪过程中都须考虑的问题。区别仅在于我国将定量因素规定在刑法中,国外是将定量因素放在司法中去考察。而国外与定量因素相关的概念主要有客观处罚条件、可罚的违法性、实质违法性。
一、定量因素与客观处罚条件
有学者认为定量因素是一种客观处罚条件。那么定量因素与客观处罚条件有何不同?
一般来说犯罪成立就产生刑罚权。但有一个例外,即在某些条件下,除了成立犯罪之外,还要求具备其他事由才能发动刑罚权,这种事由就是处罚条件(或称客观处罚条件。因为这种处罚条件只限于客观事项,而且与行为人的故意、过失内容无关)如在事前收贿罪中,成为公务员或者仲裁人;在破产犯罪中,确定了破产宣告等即是。刑法理论起先承认的客观处罚条件,是与行为本身没有直接关系,通常是第三者行为的结果,因而与行为人的故意内容没有任何关系。后来,这种客观处罚条件的内容或范围似乎扩大了。目前,关于客观处罚条件的性质和地位主要有四种观点:第一种观点即传统观点认为,客观处罚条件与行为人的故意无关,不是构成要件要素,也不影响行为的违法性与有责性,只是立法者基于刑事政策的考虑而设立的发动刑罚权的条件;行为人不具备客观处罚条件时,其行为仍然成立犯罪,只是不能适用刑罚而已。第二种观点认为,影响违法性的客观处罚条件应属于违法性要素,因而应是构成要件要素;只有不影响违法性的要素,才是客观处罚条件。第三种观点认为,根本不存在客观处罚条件,所有的客观处罚条件,都是构成要件。第四种观点认为,客观处罚条件也是犯罪成立的外部条件,于是犯罪成立条件便是构成要件符合性、违法性、有责性与客观处罚条件。
笔者认为,无论对客观处罚条件怎么理解,和我国刑法中的定量因素都存在较大的差别。如果按照传统观点来理解客观处罚条件,则处罚条件是依一定的政策理由设立的,与犯罪成立要件没有关系。客观处罚条件是刑罚发动的事由。而我国刑法中的定量因素,是作为认定犯罪必须要考虑的,只有社会危害性达到犯罪的程度才构成犯罪,不具备定量因素的话犯罪是不成立的,而前者,在不具备的情况下是成立犯罪的,两者之间存在着罪与非罪的区别。即使按照后三种观点,即把客观处罚条件作为犯罪成立的条件来看,与定量因素也是不同的,定量因素是包括主观方面和客观方面的。社会危害性是质和量的统一、主观和客观的统一。“因为社会危害性及其程度,不只是由行为客观上造成的损害来说明的,还包括行为人的主体要件和主观要件。”因而判断社会危害程度大小,应坚持主客观相统一的原则,不仅要注重行为及其结果的客观危害性,亦要注重行为人的主观恶性和人身危险性。而处罚条件仅仅只包含了客观方面的内容。因而客观的处罚条件表面上与定量因素相似,但是却有质的区别。
二、定量因素与实质违法性
关于违法性的本质,有形式违法性与实质违法性的对立。形式违法性是指违反法秩序或者违反法规范,违反法的禁止或命令。即从形式上将违法定义为违反法。因形式违法性的定义没有明确违法性的实质,于是出现了实质违法性论。即用“违反实定法规”以外的实质的根据来说明违法性。关于实质违法性的理解,主要有规范违反说与法益侵害说两种。规范违反说认为违法性的实质是违反社会伦理规范。法益侵害说认为违法性的实质是对法益的侵害或危害。上述两种说法,着眼点不同:后者着眼于作为行为的结果对法益的侵害这一点;反之,前者重视行为本身的意义。由此后者归结为结果无价值论,前者被认为与行为无价值论相结合。有的学者却认为,“在我们这样采用罪刑法定原则的国家中,这二者的对立实际上已不存在。”
罗克辛教授认为,形式违法性是违反刑法这种实定法秩序,而实质违法性虽不位于宪法之前却位于刑法之前。当一个行为没有形式违法性时,不能以实质违法性为由肯定形式违法性的存在;但可以用实质违法性概念测量已写好的刑法。另外,可以根据实质违法性,承认刑法没有明文规定的超法规的违法性阻却事由。超法规的违法性阻却事由,不仅排除行为的实质违法性,也排除行为的形式违法性。
笔者认为,无论是法益侵害说还是规范违反说,都还只是用于解释违法性的本质,进而更加合理地判断合法与不法。例如,李斯特认为区分形式违法与实质违法的“巨大的实际意义将在合法化事由学说中得到证实,因为合法化事由在成文法中只得到极不全面的探讨,以至于合法判决的作出,在很大程度上不得不借助于成文法以外来考虑合法与不法的实体内容如何。”可见当时尚未赋予实质违法性概念在犯罪成立问题上的定量分析功能,但它至少说明了立法者为何要将某种行为列入违法的范围。
而在现今的大陆法系理论中,实质违法性已具备多方面的功能。“实质违法性的实际意义有三个方面。首先,实质违法性可以对不法进行等级性分类,并且在信条学的意义上得出丰硕的成果。其次,它为行为构成理论、错误理论,以及为其他信条学问题的解决,提供了解说性工具。第三,它可以表述建立在排除不法基础上的原则,并且确定这些原则的相互关系和各自范围。”与形式违法性相比,实质的违法性,“有利于考察行为的违法程度,有利于构成要件的解释以及对构成要件符合性的判断,还有利于合理确定正当化事由的根据与范围。”可见,此时的实质违法性却已扮演了判断违法性程度的角色,具备了像定量因素一样根据社会危害性程度来区分一般违法行为与犯罪行为的定量分析功能。
三、定量因素与可罚的违法性
有些学者认为定量因素属于可罚的违法性要素,像有的学者就采用可罚的违法性论阐述犯罪概念中的但书规定。那么定量因素与可罚的违法性是一样?
如果说实质的违法性概念的主要功能还在于从定性的角度对刑事不法行为的实质予以强调的话,那么在此基础上由日本法学家进一步提出的可罚的违法性理论的主要功能就是从定量的角度区别轻微刑事不法与犯罪。
一般来说,违法性的概念,并不是刑法独有的概念,所有的法领域都有违法的概念。判断某个行为是否违法,应该从国家的整体法秩序的视角考察,而不应局限于刑法的范围,但是,刑法上的违法性,是在量上达到了一定的严重程度,在质上值得科处刑罚的违法性。这就是所谓可罚的违法性的含义。就此而言,“可罚”就是值得科处刑罚。可罚的违法性概念的提出,具有两个根据:一是刑法的谦抑性,二是实质的违法性论。可罚的违法性的思想渊源可以追溯至罗马法,罗马法谚“法不关微事”、“法官不管小事”其实就己经表达这样一种微罪不罚的思想。“在以实现所谓分配的正义为基本理念的刑法中,只要触犯法、无论什么都处罚,这绝不是好事。只应当处罚值得处罚的行为,这是在法的实际运用中各国自古就采取的态度。”
日本的宫本博士从谦抑主义的立场出发,最早承认可罚的违法性。佐伯博士继承发展了这种思想,他认为可罚的违法性是指行为的违法性需要刑罚这种强力的对策,具有与刑罚相适应的质与量。而且,作为量的问题,是指在犯罪中都各自被预定了一定程度的违法性,即使看起来行为符合犯罪类型(构成要件),但是,其违法性极其轻微(零细的反法行为),没有达到法所预定的程度时,就不成立犯罪;作为质的问题,是指违法性虽然并不能说轻微的,但是,其违法行为的质与刑罚不相适合(例如,近亲相奸和同性间的猥亵行为,在刑法上没有规定为犯罪)。近来,藤木博士认为,犯罪构成要件中以其典型事态为中心,预定了一定类型性程度的严重性,没有满足这种程度的违法性的行为就缺乏构成要件符合性。而且,作为可罚的违法性的标准,第一是法益侵害性乃至实害的轻微性,即微罪性,第二是引起被害的行为脱离社会相当性的程度是轻微的,综合两者,认为没有满足某构成要件所预想程度的违法性的最低标准时,就否定构成要件符合性本身。尽管对可罚的违法性的取舍存在争议,但其蕴含的犯罪定量的功用,以及犯罪是质与量的统一的观点却被大多数持违法性不同立场的学者所承认。因此在司法实践中,可罚的违法性观念也得到了判例一定程度的承认。如“一厘事件”、“三友炭坑事件”以及“全递东京中邮事件”的判例。
笔者认为,尽管可罚的违法性概念在理论上还存在是否必要,以及是阻却构成要件符合性还是阻却违法性等不一致的观点,但在司法实践中却己经被司法者用来区分罪与非罪了。可罚的违法性基于犯罪的质与量的区分,使得法官能够从违法性的大小轻重去寻求可罚性的根据,即违法性的程度去寻求给予刑罚处罚的根据。即“可罚的违法性理论发挥着‘微罪不举’的刑法谦抑功能却是无可争议的事实”。