一、国有企业与国家豁免
我国著名学者龚刃韧教授在研究了各国的判例、立法以及条约实践之后得出结论：“国有企业原则上不享有管辖豁免，从各国的立法和实践来看，均不承认国有企业是国家豁免的主体，除非它们代表国家行使主权权力。”⑤《联合国国家及其财产管辖豁免公约》第5条规定：“一国本身及其财产遵照本公约的规定在另一国法院享有管辖豁免。当涉及国有企业时，该公约第10（3）条规定，当国家企业或国家所设其他实体具有独立的法人资格，并有能力：1.起诉或被诉；2.获得、拥有或占有和处置财产，包括国家授权其经营或管理的财产，其卷入与其从事的商业交易有关的诉讼时，则该国享有的管辖豁免不应受影响。因此可见，当国有企业卷入与其从事的商业交易有关的诉讼时，并不享有管辖豁免的权力。因此，根据《联合国国家及其财产关系豁免公约》，在国家豁免的实践中，只有正确区别国家和国有企业之间的关系，才能处理好国家管辖豁免问题，而在区别了二者之后，是否赋予该国有企业管辖豁免，则应该由法官在个案中考虑的国有企业引起诉讼的行为的性质（是商业行为还是主权行为）来决定。
二、两者的责任关系
（一）国有企业对国家的责任问题
实践中，国有企业对国家的责任问题，一般是指当一国的政治、立法或者行政行为导致该国的国有企业与外国自然人或法人签订的合同义务无法履行时，该国有企业的责任问题。对于此问题，各国实践大都承认外国国有企业可以免责。按照国际惯例，当因不可抗力、国家法律的变更以及国家政策性调整等原因而发生违约行为时，无论涉及法人还是自然人，均可以免责。国有企业作为区别于国家机关的独立法人实体，通常也不例外。⑥这是因为“违反合同的原因直接产生于国家以主权资格所从事的行为，因而可以免于在合同另一方当事者的法院起诉”。⑦
（二）国家对国有企业行为的责任关系
在一些西方国家的立法和实践中，曾经出现过一些因为外国国有企业违反合同而同时对该国有企业和外国国家提起诉讼的案例。如1979年FederalCourtofNorthernTexas审理的“Scottv.People'sRepublicofChina”案，即“烟火案”中，本案中原告因为我国公司的原因而对我国国家提起诉讼。⑧但在各国实践中，绝大多数国家的法院都认为国有企业作为独立经营法人实体，应该单独承担民事责任，国家不应对其行为承担连带责任。典型的案例表现为1987年联邦德国法院审理的“果菜园污染案”，在原苏联切尔诺贝利核电站发生事故以后，由于原告的果菜园遭受了核污染，原告基于此以苏联为被告，提起民事诉讼。德国法院认为，根据苏联的法律，切尔诺贝利核电站作为独立实体，经营核电站并对此承担责任，因此，苏联国家对该核电站不承担直接的责任。⑨美国《对外关系法第三次重述》和《联合国国家及其财产管辖豁免公约》均有也有相同或类似的表述。⑩
（三）《联合国国家及其财产管辖豁免公约》附件的特别规定
虽然《联合国国家及其财产管辖豁免公约》第10条第3款中明确规定了当外国国有企业因其从事的商业交易而涉及有关的诉讼时，该母国所享有的主权豁免不受影响，但是，在公约的附件中却对该条的理解有着特别的规定，即第10条第3款并不预断“掀开公司面纱”问题，主要涉及国家故意虚报其财务状况或故意减少其资产，以避免清偿索赔要求。之所以有这样的规定，是因为公约在制定过程中，受到英、美等一些西方发达国家因素的影响。“这些西方国家代表认为，在很大程度上，国有企业体现为一种社会主义的性质，所以引入国家豁免条款并不利于条款草案的整个目的，即确保进行商业交易和履行合同义务，它只是为了少数一些国家的利益。”11因此，他们试图将“掀开公司面纱”（piercingthecorporateveil）的理论引入公约。依据该条的规定，在例外情况下，如果国家可能滥用其主权豁免地位和区别于国有企业的独立责任，而试图逃避本应由其承担的责任时，则一国的国内法院就可以绕开国家主权豁免的原则性规定，对国家直接行使管辖权。但是在公约条款的讨论过程中，这条建议并未获得与会代表的多数支持。经过激烈的争论，最终联合国国际法委员会认为，国有企业以独立法律实体的身份从事商业活动是广泛存在的，这对大部分发展中国家，甚至许多发达国家也具有重要意义。因此，草案中应当明确规定企业与母国之间的独立关系。12最终，英美等发达国家所坚持的“掀开公司面纱”的主张并未纳入《公约》的正式条文中。
三、总结
我国国家与国有企业之间的关系我国《全民所有制工业企业法》第2条规定：全民所有制工业企业是依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产和经营单位。企业的财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。企业依法取得法人资格，以国家授予其经营管理的财产承担民事责任。因此，可以看出依据《全民所有制工业企业法》确立的国有企业的概念的有两个特点：一是该法规定的国有企业是指国家持有全部所有权的企业，而不包括国家通过持有多数或者重要的少数所有权而掌握重要控制权的企业，即不包括国家控股和参股的企业，这一点也得到了国务院2003年公布的《企业国有资产监督管理暂行条例》13以及2005年新《公司法》14的进一步确认。其次，该法规定全民所有制工业企业取得法人资格，但是却对所占有和使用的国有财产不享有所有权，这一点与我国《公司法》所确立的法人制度相关理念存有矛盾之处。因此，从国家豁免的角度分析，对于那些按照《公司法》所设立的国有独资公司或者从原先的非独立法人企业转型为国有独资公司一类的国有企业，依据我国公司法所确立的法人制度，是享有独立的法律地位的法人，具有独立的民事行为能力和诉讼行为能力，应当与国家本身相区别，以其自身财产承担相应责任。但是对于依据《全民所有制工业企业法》而成立的国有企业而言，国家与国有企业之间的关系却存在一定得模糊性。依据该法规定，国家是国有企业的其财产所有权人，因此按照一般法理，国家也应对其债务承担连带清偿责任，国有企业和国家的独立责任无法显现，这给我国国有企业对外投资活动带来了消极影响，也给我国外交实践活动带来了巨大的不便。因此当务之急应当修改《全民所有制工业企业法》，扩大国有企业的概念，将国家控制或控股的企业也包含在国有企业内，并对其成立和运营的特殊规则进行规定。另外也应对其财产所有权进行法律确认，尽早实现“两权分离”，建立现代企业制度，使国有企业拥有独立的财产所有权，而国家依据其投资人的地位，享有相应的股权和管理权，15从而为两者各自承担独立的责任奠定法律基础。对于国企改革的实施和目标，中国共产党第十八次代表大会报告指出，“要毫不动摇巩固和发展公有制经济，推行公有制多种实现形式，深化国有企业改革，完善各类国有资产管理体制，推动国有资本更多投向关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域，不断增强国有经济活力、控制力、影响力”。目前而言，国企改革的核心是管住国有资产，实现政资分离，积极推行混合所有制经营，在管理结构上，推行董事会制度。这些措施将有利于我国进一步厘清国家和国有企业的关系，从而为国家和国有企业的独立责任奠定法律基础，也为国有企业的对外投资活动扫清国内法障碍。
作者：李大朋 单位：中国政法大学国际法学院
