一、作为国际法的海洋法———学者给海洋法的定性回顾与简评
海洋法一直被认为是国际法的一个部分,被纳入国际法的范畴。这一认识得到了广泛的支持。第一,海洋法学者把海洋法界定为国际法。我国台湾地区著名海洋法专家、台湾海洋大学海洋法学研究所原所长陈荔彤先生曾断言:“海洋法”“是国际法中最早形成的法规之一”,“是国际法中最古老的部门之一”①。美国学者也认为海洋法是“关于国家如何使用和控制海洋及其资源的国际法体系”②。第二,国际法学著作把海洋法当作国际法的一个组成部分。《奥本海国际法》就有海洋法的内容③。德国学者英戈•冯•闽希主编的《国际法教程》第二部分“特殊国际法”设六章④,其中的一章是“国际海洋法”⑤。总之,说海洋法是国际法可谓众口一词。在海洋法学研究中存在海洋法和国际海洋法两个语词。这让我们心存一点希望———或许“海洋法”这个语词所表达的海洋法不同于国际法意义上的海洋法。然而,在海洋法学者们的著作中,这两个语词并没有导出国际海洋法与非国际法的海洋法的分野。海洋法和国际海洋法是表达同一个概念的两个语词,而不是分别表达不同概念的两个语词。陈荔彤教授在2008年出版和再版了两本与海洋有关的法学著作,一本是《海洋法论》,一本是《国际海洋法论》。虽然是两本同时出版的书,虽然两本书的书名不一样,但作者显然没有把两本书的内容看作是两种不同的学问或归属于不同学科的两门学问。两本书实际阐述的内容属于同一学科。作者把两本书中的后者,即《国际海洋法论》的“研究重点”概括为“海域划界”、“海洋环境保护”和“国际海洋法暨国际法规范”。这三部分内容都出现在另一本书中。前书《海洋法论》的第六章是《海域划界法则与实践》,与后书的第一个重点“海域划界”相对应;第八章是《海洋环境污染的国际法规范》,与后书的第二个重点相应;第九章《海上船舶航行安全的国际法规则》、第十章《海洋平时军事使用的规范管制》等与后书的第三个重点相对应。这两本书的区别仅在于,前者阐述海洋法学的一般理论(即书名中的“论”),而后者重点阐述海洋法在我国台湾地区的实践⑥。作者给后者《国际海洋法论》起的英文名字“The International Law of the Sea and Taiwan”,表达了海洋法在我国台湾地区的实践的意思。翻检海洋法学著作不难发现,那些称为国际海洋法的著作都心甘情愿地投身国际法的营垒。陈德恭先生曾任联合国海洋法会议中国代表团顾问、副代表,参加过联合国海洋法会议第二期到第十期会议,他所著《现代国际海洋法》(以下简称陈著书)显然可以称为国际海洋法,就像他的著作的名字所显示的那样。陈著书的章节与《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)的篇章基本一致①,前者是对后者的说明。这样的一本著作,它与《公约》一样无法跳出国际法的圈子②。我国台湾地区海洋法学者姜皇池曾于2004年出版两卷本的《国际海洋法》。从姜教授的著作中可以轻易地看出,一方面,他清楚地表达了海洋法的国际法特征;另一方面,作者理解的国际海洋法就是海洋法。在该书中,《公约》这个明显的国际法律文件可以称为海洋法③,而不必一定在海洋法这个语词之前添加“国际”这个限制词。同时,最早产生的海洋法都被姜先生认定为国际海洋法④。那些没有加“国际”这个限制词的专门研究海洋法或海洋法学的著作,也没有把自己看作是国际海洋法之外的另一门学问。曾任大连海事大学法学院院长的屈广清教授所主编的《海洋法》(中国人民大学出版社2005年版,以下简称“屈编书”)就是一个例子⑤。对屈编书与按照《公约》框架结构安排章节的陈著书所作的比对,说明两者的内容基本相同。如果用学科体系这一标准来衡量,二者之间是同一关系。屈编书的作者也是这样理解的。他们认为“海洋法是法,而且是国际法”,是“具有自己的特点”的“不同于国内法”的法⑥。
二、突破国际法的边界———法制建设对海洋法概念的内涵、外延之充实、扩展
虽然学者们异口同声地把海洋法界定为国际法,并在他们的著作中努力保持海洋法之“不同于国内法”的纯真,但这样的界定与海洋法自身发展的实际情况早已发生了背离,这样的捍卫也无法阻止海洋法向非国际法领域的迈进。非常明显,海洋基本法的产生已经宣布仅仅属于国际法的海洋法的历史的结束。例如,如果海洋法只能是国际法,加拿大《海洋法》中的“海洋管理战略”就只能是处理海洋事务中的国际关系的战略;依据该法享有权力、负有义务和职责的那个部(Department)就只能是外交部或国防部等。即使按照该法的规定,享有权力、负有义务和职责的部是“渔业和海洋”部(theDepartment of Fisheries and Oceans),那么,这个被称为“渔业和海洋”的部也一定是主要担当外交和国防使命的部。而事实上,加拿大《海洋法》中的“海洋管理战略”更加关心的是“对发生在作为加拿大组成部分的河口区、海岸带和海洋上的行为的综合管理”①。我国海洋法制建设的历史也证明了单纯的国际海洋法的时代的结束。国家海洋局海洋发展战略研究所的贾宇先生对“新中国成立后②的海洋法制建设”进行了总结。她按照时间顺序列举了我国先后制定的以下法律法规(以下简称“中国海洋法”):(1)《中华人民共和国关于领海的声明》;(2)《关于商船通过老铁山水道的规定》(1956年政务院发布)③;(3)《外国籍非军用船舶通过琼州海峡管理规则》(1964年国务院颁布)④;(4)《对外合作开采海洋石油资源条例》(1982年);(5)《海洋环境保护法》(1982年制定,1999年修订);(6)《海上交通安全法》(1982年);(7)《领海及毗连区法》(1992年);(8)《专属经济区和大陆架法》(1998年);(9)《海域使用管理法》⑤。这9项法律文件并不是那个时期我国制定的全部涉海法律法规,不是那个时期中国海洋法的全部⑥。然而,就这个不完全的列举已经说明,它们并非都能被国际海洋法所接受。在这9项中国海洋法中至少有2项其内容既不见于《公约》⑦,也无法得到陈著书和屈编书等海洋法学著作所接受的海洋法学理论的学理关照。到贾宇先生实施总结时依然有效的、用来“健全完善”《海域使用管理法》的“各项配套制度”的法律文件《关于沿海省、自治区、直辖市人民政府审批用海有关问题的通知》(2002年国务院办公厅下发)、《国务院关于海洋功能区划的批复》(2002年8月22日)、《全国海洋功能区划》(2002年9月4日国家海洋局发布)⑧等,在《公约》中也找不到对应的章节条款(为论述的方便,下文称这些法律法规为“《公约》外法”)⑨,这些法律文件在上述海洋法学著作中也没有位置,不在那些海洋法学著作讨论的范围之内。不管是名为“国际海洋法”的陈著书,还是称为“海洋法”的屈编书,都不包含这些法律文件中的内容瑏瑠。“《公约》外法”在形式上不见于《公约》,为陈著书、屈编书等海洋法学著作所不论,更重要的是,其内容无法为国际法所容纳。我们说“《公约》外法”作为由我国立法机关或立法机关授权的机关制定的法律规范不是国际法的基本依据是:它们不具备国际法的基本特征。美国著名国际法学家汉斯•凯尔森认为:“国际法或万国法是一系列规则的总称,这些规则———按照通常的定义———调整各国在其彼此交往中的行为”瑏瑡。已故我国著名国际法学家王铁崖先生从发生学的角度阐述了国际法的特征。他说:“国家,特别是近代意义上的国家,是不能孤立而存在的。国家必须与其他国家在一定的范围内和在一定的程度上有彼此的交往。国家对其它国家的往来关系构成国家的对外关系,而所有国家的关系,综合起来就成为国际关系”①。而那些“对国家之间的关系加以规范的原则、规则和制度的总体就是国际法”②。《奥本海国际法》虽然不认为“国家”是“国际法的唯一主体”,但其对国际法的基本判断仍然是“对国家在它们彼此往来中有法律拘束力的规则的总体”,是由“支配国家的关系”③的规则构成的体系。该书还说:“国际法是从各国并列状态中产生的,而国际私法则是从各种法律体系的并列状态中产生的”④。这些著作的表达虽不完全相同,但它们对国际法的理解却基本上是一致的。按照这些著作所给出的解释,国际法所调整的关系是国际关系,这种关系的主体虽然不必一定是国家,但关系的双方或多方一定不是处在同一主权国家内部的两个或多个主体。也就是说,这种关系一定要么出现在“各国并列状态”中,要么出现在不同“法律体系的并列状态”中。“《公约》外法”,不管是《海上交通安全法》,还是《海域使用管理法》及其配套法规,都不以国家作为其所调整的法律关系的主体,都不是调整国家或其他国际法主体之间关系的法律,也都不以国家间的“并列状态”或“法律体系的并列状态”为存在的条件⑤。这些法律,至少这些法律文件的主要内容不是国际法。
三、海洋共有事务———连接国际海洋法和国内海洋法的桥梁
海洋法发展的实践已经说明海洋法不必然是国际法,在国际海洋法之外还有国内海洋法。海洋法一定是国际法的判断是错误的,简单地把海洋法称为国际法也是不恰当的。然而,简单地对海洋法学理论的某个观点实施推翻,既不能自然地使海洋法学理论归于正确,也不能自然地满足当今海洋法制建设的理论需求。我们面临的历史性的任务是让海洋法学理论赶上海洋法制建设的实践,并进而走在制度建设之前,对海洋法制建设发挥理论引领作用。为了海洋法学理论建设和海洋法的制度建设的双重目的,我们既需要支持不仅仅属于国际法的海洋法的法学理论,也需要给把海洋法界定为国际法的海洋法学观点找到归宿。海洋法学者把海洋法视为国际法,从海洋法发展的历史来看是有道理的,或者说是符合历史的真实的。在《公约》问世之前,人类创造了著名的“日内瓦海洋法四公约”。这是对海洋法学理论的形成和发展具有重要影响的海洋法文件。而这四项公约中的三项都在解决一类问题,即海洋空间划分,或者说是与国家领土有关的区域划分。《领海和毗连区公约》(Convention on the Territorial Sea and theContiguous Zone)第一条第一款规定:“一个国家的主权在其陆地领土和内水之外延伸所至的与其海岸相连的海水带称为领海”。非常清楚,所谓领海就是从公海和沿海国家的陆地国土及其内水之间划出的一个带状区域;所谓领海法就是把这个带状区域划入沿海国主权范围之内的法。该《公约》接下来的规定都是为实现这个基本目标服务的。比如《公约》第二四条规定,沿海国在遇有某种“必要”⑥时可以在“公海的毗连其领海的一个区域行使管辖权”。所谓“毗连区”就是毗连沿海国领海的一个原本被视为公海的区域,而毗连区法的作用就是使沿海国对这个区域的某些管辖活动合法化。《领海和毗连区公约》第二章“毗连区”就是一部毗连区法。该章第二四条以下的那些条款都服务于确定毗连区及明确沿海国在毗连区的管辖权。《公海公约》(Convention on the High Seas)第一条宣布:“所谓公海是指海洋的不属于国家领海和内水的所有部分”。把公海和内水、领海并列在一起,用领海和内水这些表现为空间的水域界定公海,被界定的公海也只能是,至少首先是一个区域,一个不归属于任何一个主权国家的,对所有国家都开放的区域①。宣布这个区域不是国家领土的意义之一是明确国家领土的界限。《大陆架公约》(convention on the continental shelf)宣布“大陆架”指“领海以外与海岸相临区域的水下的”一定深度的“海床、底土”,或者与此相近的与岛屿海岸相连的“海床、底土”②。如果说领海、毗连区、公海是沿海平面展开的区域,那么,大陆架则是水下(submarine)的区域。自然地理常识告诉我们,“大陆架”、“海床”(seabed)一定是一个展开的区域,而不能只是一个点或一条线。“底土”不会只是一撮土,而是和陆地国土一样平面展开的且有一定规模的区域。不管是《领海和毗连区公约》使用的“带”(belt)、区域(zone)概念,还是《公海公约》使用的“部分”(part)概念、《大陆架公约》使用的范围(area)概念,其所传递的基本信息都是区域,而把这些区域与“主权”(sovereignty)、控制(control)等联系起来,它们所界定的这些区域也都具有界定领土的意义。这样的海洋法首先是领土法,是用来解决国家主权控制范围的法。《公约》对于日内瓦海洋法公约而言无疑发生了重大的变化,但这些变化没有使其丧失划分空间、领土的功能。《公约》共有17章,除第一章“用语和范围”、第五章“争端解决”、第十六章“一般规定”、第十七章“最后条款”外,其余13章中的10章的内容或者是关于空间划分的,或者是与空间划分有关。“领海和毗连区”(第二章)、“专属经济区”(第五章)是划分空间的法,“大陆架”(第六章)、“公海”(第七章)、“岛屿制度”(第八章)、“区域”(第十一章)也是划分空间的法,“群岛国”(第四章)关注的主要不是群岛之上,而是群岛之间或群岛周围的水域及其底土空间。“用于国际航行的海峡”(第三章)、“闭海半闭海”(第九章)、“内陆国出入海洋的权利和过境”(第十章),无疑也都与空间划分及其主权归属有关。总之,划分地球空间,确定国家主权与地球上的海洋空间之间的关系,是海洋法长期扮演的角色。正是海洋法的这种角色影响了学者对海洋法的认识。在许多学者的眼里,海洋法首先就是国家间划分海洋的法。《奥本海国际法》的《国家领土》章(第五章)专门讨论“国家领土的各部分”。其所列四个目为(1)“陆地、内水、领海”,(2)“群岛水域”,(3)“空气空间”和(4)“沿岸国有管辖权和权利的其他区域”。按照该书的划分,内水、领海是与陆地领土具有同等意义的“国家领土”。该书把“国家领土”界定为“隶属于国家主权的地球表面的特定部分”③。按照这一界定,内水、领海就是像陆地一样的“隶属于国家主权的地球表面的特定部分”。该书明确指出:“一个国家的领土首先是其疆界以内的陆地,包括其下的土壤。如果是一个有海岸的国家,它的领土就包括其陆地疆界内或与其陆地相邻接的某些水域。这些水域有两种———国内水或内水和领海”④。此外还有“沿海国可以扩充施行其某些法律的那个公海上区域”,即“毗连其领海的公海区域”⑤。在这部经典的国际法学著作中,海洋法被定位为领土法中的海洋领土法。日本学者寺泽一山、山本草二认为:“地球上的空间在国际法上按照国家能够行使权力的性质,分为国家领土和公海。国家领土是由以领陆为中心和周围的领海以及它们上空的领空所组成……除领海外的一切海洋部分称为公海,它不属于任何国家所有”⑥。按照这两位学者的理解,《公约》的大部分内容都可以归结为“领土”法①。领土法显然是调整国家之间或其他国际法主体之间关系的法。用来划分地球空间的海洋法,当这种划分是为了明确国家主权的范围时,也只能是调整国家或其他国际法主体之间关系的法。海洋法原本就是关于划分海洋区域,明确国家主权区域界限的法,确定国家在不享有完全主权的海域可以享有的权利的法。这样的法不能不是国际法。规定领海、毗连区、大陆架等制度的法就是典型的海洋法。对这样的海洋法做归类处理,其处理结果只能是国际法。海洋法的国际法地位就是这样奠定的。说海洋法就是国际法的根据就来源于此。然而,海洋法却不仅仅是划分海域、确定国家在海洋上的主权范围或者享有某些权利的区域范围的法。《公约》的《序言》称,是因为“意识到各海洋区域的种种问题都是彼此密切相关的,有必要作为一个整体来加以考虑”,“缔约各国”才“协议”创造了《公约》。这样的《公约》显然不能只解决划分“各海洋区域”及其上的国家权利问题,《公约》的“缔约各国”所“认识到”的,也是它们制定《公约》所要追求的“便利国际交通和促进海洋的和平用途,海洋资源的公平而有效的利用,海洋生物资源的养护以及研究、保护和保全海洋环境”②等,也显然不只是与划分海域和确定管辖权有关③。《公约》的这一表态已经暗示了它突破国际法界限的可能。《公约》除了划分海域、确定国家在海洋上的主权范围或者享有某些权利的区域范围的内容之外,还有其他许多规定。这些规定可以概括为三类,即关于海洋公共事务的规定、关于海洋共有事务的规定和关于既是海洋公共事务又是海洋共有事务的规定。在海洋上存在公共事务和共有事务,是由具有广泛连通性的海洋可以且事实上被划分为“国家管辖范围外的海域”④和“国家管辖范围内的海域”⑤两部分决定的。因为有“国家管辖范围外的海域”,而这部分海域又被《公约》缔约国一致认同为“对所有国家开放”,不论是“沿海国或内陆国”在公海都享有“航行自由”、“飞越自由”、“捕鱼自由”等自由⑥,对这部分海洋的利用和管理是公共事务,是缔约各国甚至全世界各国的公共事务。比如,“公海应只用于和平目的”⑦的规定就是这种公共事务⑧。再如,“海洋科学研究应专为和平目的而进行”的原则也属于海洋公共事务。它追求的目标是通过各国“依照”《公约》制定“有关规章”①建立具有“和平”特点的公共海洋秩序。因为有“国家管辖范围内的海域”的存在,因为处于不同国家管辖下的海域之间,这些海域与公海之间是互相联通的,而所有海域都有相同的品质,这便决定了在各国管辖海域存在由各国分别实施管理的共有事务。比如“各国开发其自然资源的主权权利”②的行使就是“缔约各国”的共有“事务”。再如,第二〇七条规定的“制定法律和规章,以防止、减少和控制陆地来源,包括河流、河口湾、管道和排水口结构对海洋环境的污染”,是各国普遍实施的海洋污染防治事务,是各国的共有事务。有些海洋事务既是世界各国的公共事务,又是有关国家的共有事务。而《公约》的有些规定就是规范这类事务的。比如,第一九二条规定:“各国有保护和保全海洋环境的义务”。在国内事务中它表现为国家组织其公民、法人实施海洋环境保护;在国际关系领域,它表现为主权国家对邻国或国际社会履行保护海洋环境的义务。再如,第十二章第二节规定的“全球性和区域性合作”,既是海洋公共事务,又是海洋共有事务。“各国应尽力积极参与区域性和全球性方案,以取得有关鉴定污染的性质和范围,面临污染的情况以及其通过的途径、危险和补救办法的知识”(第二〇〇条),是各国的共有事务,一般来说是发展中国家的共有事务,而运用“有关鉴定污染的性质和范围,面临污染的情况以及其通过的途径、危险和补救办法的知识”,却是“消除污染的影响并防止或尽量减少损害”(第一九九条),包括消除污染在公海上的影响,减少污染在公海上造成的“损害”所需要的,属于各国的公共事务。从保护整体的海洋环境的需要来看,这类事务都是海洋公共事务。这些关于海洋共有事务和公共事务的规定都是国际法,都具有国际法的一般特征。然而,它们中的一部分又具有“转化为国内法”③的先天条件。首先,《公约》关于海洋共有事务的规定需要转化为国内法。不管是对“各国根据其环境政策和按照其保护和保全海洋环境的职责开发其自然资源”的“授权”,还是对各国提出的“制定法律和规章,以防止、减少和控制陆地来源”的“污染”的要求,抑或是对各国提出的“按照”《公约》的规定“促进和便利海洋科学研究的发展和进行”的要求,都需要在各国国内实施。各国把这类事务纳入国家立法的调整范围之内,通过建立制度、设定行为规范的方式来处理这些事务,这些各国共有事务就变成了一国内的事务,而规范这些事务的法是“对内事务”的国内法④。贾宇先生总结的“中国海洋法”中的《海域使用管理法》、《对外合作开采海洋石油资源条例》等,就是这样的国内海洋法。这些法所涉及的事务都以《公约》第一九三条的授权为依据⑤。其次,上文总结的既是海洋公共事务又是海洋共有事务的那些国际法规范,也可以转化为国内法。不管是海洋环境保护,还是海洋科学研究、海洋技术的发展与转让,总体上说都既是海洋公共事务又是海洋共有事务。它们可以是海洋共有事务意味着它们可以用处理国内不同主体间关系的法来调整。因为海洋环境保护也是海洋共有事务,也就是说可以是一国国内的事务,所以任何一个国家都可以为保护海洋环境向其公民授予权利、施加义务,形成自己的国内海洋环境保护法。贾宇先生总结的“中国海洋法”中的《海洋环境保护法》就是这样的国内海洋法。因为海洋科学研究既具有揭示对人类普遍有益的自然奥秘、科学道理的意义,又具有为不同国家实现各自利益的意义,所以任何一个国家都可以在其管辖范围内开展海洋科学研究,并用与处理普通公民、法人之间关系的法具有相同特点的国内法,来推动、促进甚至强制海洋科学研究的发展。
四、我国海洋基本法的调整范围———新海洋法概念下的立法思考
海洋法不只是“关于国家如何使用和控制海洋及其资源的国际法体系”,而是调整国家间海洋归属和利用等关系,处理国际社会的海洋公共事务、主权国家的国内海洋事务的法,是调整国家间海洋归属和利用等关系,处理国际社会海洋公共事务、主权国家国内海洋事务的行为规范构成的整体。海洋法从理论上走出国际法的范围,不仅免除了学者们因受传统海洋法理论的束缚而在面对已经走出国际法的现代海洋法时的尴尬①,而且给主权国家的海洋法制建设提供了强有力的理论支持。对今天的中国而言,还为制定海洋基本法排除了理论障碍。海洋法既可以是国际法,又可以是国内法的结论,为国内法意义上的海洋法提供了理论空间,国内海洋法因此而取得“合法”地位。这样一来,海洋法便自然形成一个国际海洋法和国内海洋法二分的体系。我们也可以说海洋法是一个由国际海洋法和国内海洋法构成的体系。这样诠解的海洋法概念与海洋法制建设的实践十分吻合。国际海洋法部分的基本构成,如果以《公约》为范例的话,可以概括为一个由海洋领土法、公海和国际海底等人类共同海洋空间法、海洋事务(包括海洋公共事务和共有事务)共同规则、海洋国际组织法和海洋争端处理法构成的体系。国内海洋法部分是一个由国内海洋事务的内容及其法律需求决定的海洋法律体系。根据目前我国和其他一些国家海洋法制建设的实际情况,可以进入这个体系的法律主要有以下几个分支:(1)海洋规划和海洋功能区法、(2)海洋交通法(含港口法)、(3)海岸带和海岛管理法(含海域使用管理法)、(4)海洋渔业法、(5)海洋矿产资源法(含海洋能源法)、(6)海洋科学研究管理与促进法(含海洋监测法)、(7)海洋污染防治法、(8)海洋生态保护法(含海洋自然保护区法)、(9)海洋自然遗产和文化遗产保护法、(10)海上治安管理法、(11)海洋突发事件应急处理法、(12)海事诉讼法。这可能还不是国内海洋法的全部。一方面,有些应当建立的法律支系可能由于立法者认识上的原因,或者由于管理上的习惯等,还没有建立起来。另一方面,海洋事业的发展、海洋事务种类的增加或减少会对这个体系提出充实或削减的要求。如果说海域使用管理、海洋监测等在我国都是在上世纪80年代以后才开始走进立法者视野的海洋事务,那么,随着海洋开发利用的深度、广度的加大还会有新的海洋事务出现。新的海洋事务的出现会提出建立相应的法律的要求。新的海洋法概念可以使国家的海洋法制建设任务更加明确。这个任务包括三个方面的内容:第一,参与由国际组织创制的和以条约、公约形式形成的国际海洋法的建设;第二,独立地制定诸如领海法、专属经济区法等处理本国与其他国家之间关系的国际海洋法;第三,制定国内海洋法。这是所有的沿海国家都负有的建设任务。
作者:徐祥民
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