一、我国民事诉讼法上执行措施裁定权的权属争议
有人认为，这些裁定应当由法官作出，因为法院的裁判权自然应当由法官行使，作出这些裁定的权力属于司法裁判权。也有人认为，这些裁定可由不具有法官身份的执行员作出，因为《民事诉讼法》第二百二十八条规定“执行工作由执行员进行”，作出这些裁定的权力属于司法行政性质的执行命令权。从执行实践来看，各地做法不一，有些法院的执行措施裁定是由法官署名作出的，有些法院是由执行员署名作出的。由于我国的法院既是审判权关，又是执行机构，在司法管理上还是一个“用人单位”（长期以来，我们都是将法院作为“工作单位”，把法官、执行员、书记员等统一编入这个“工作单位”按公务员管理的），所以，以前对于这个问题并未引起太多的关注，因为，不管是什么性质的权力，都是法院的权力。至于法院内部到底是由法官还是执行员作出这些裁定，在法律没有明确规定的情况下，更多的是一个法院内部的分工问题，无论是由法官还是由执行员作出，对外都是法院的裁定。但是，现在要推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点，有人主张将整个执行工作从法院分出去，交给司法行政部门负责，这个问题就很难绕得过去，因为这涉及到这些裁定到底应该分给法官还是分给执行员负责？作出这些裁定的权力（即启动这些执行措施的权力）到底是留在法院还是分归司法行政部门？此外，我国民事诉讼法上院长对拘传、罚款、拘留、搜查、强迁等执行措施的决定权，在权力属性上也有争议。《民事诉讼法》第一百一十六条第一款规定，拘传、罚款、拘留“必须经院长批准”；第二百四十八条第二款规定，采取搜查措施，“由院长签发搜查令”；第二百五十条第一款规定，强制迁出房屋或者强制退出土地，“由院长签发公告”。如果院长不“批准”、不“签发”，相关执行措施的采取就缺乏合法性依据，所以决定采取这些措施的权力实是院长的权力。那么,院长的“批准”、“签发”行为，到底是司法裁判性质的行为？还是司法行政性质的行为？业界也有不同的认识。由于我们的院长不仅是法院这个审判机关的首席法官，又是法院这个执行机构的行政首长，还是法院这个“工作单位”的领导，所以，如果要把执行工作从法院分出去，交给司法行政部门负责，那这些权力是留归法院院长行使，还是划归司法行政部门首长行使？这必然会涉及到这些权力的属性问题。
二、英国民事执行程序的启动
我国的民事执行制度借鉴了大陆法系的不少做法，对英美法系关注不多。英国作为普通法系的发源地，其审判权和执行权相分离的体制具有代表性。下面，笔者以英国为例，谈谈民事执行程序的启动。在英国，当事人取得胜诉判决后，何时执行、通过什么方法执行，均由当事人自己决定，法院不会自动执行其判决，也不会帮助当事人决定如何执行。为了使判决得以执行，英国通过立法设立了可供权利人选择使用的执行方法，这些方法与我国民事诉讼法上规定的冻结扣划银行存款、动产扣押、不动产拍卖、扣取收入等执行措施基本相同，只是英国的每种执行方法都配置了相应的程序，权利人要使用这些方法，必须按照规定的程序向法院提出申请，然后由法官或法院官员依法处理。英国的法官是组成法院的独立的法律职业人，而法院官员是英国政府的司法行政人员，是英国政府的公务员。法官与法院官员在法院这个司法活动中心一起工作，彼此没有行政上的隶属关系。这是因为英国法院采用的司法审判和司法行政事务分类管理的体制，法院是由一个个彼此独立的法官组成的裁判机构，不是我们概念中的“工作单位”。法院附设（attach）立案、执行、文秘等人员（法院官员和职员）为法院（法官）的运作提供支持，而这些为法院（法官）提供支持的附设人员是英国司法部下属的行政机构——法院事务管理局的工作人员。在这样的司法管理体制下，哪些是法官的事，哪些是法院附设人员的事，不仅在法律上，而且在实践中也分得很清楚。就民事执行程序的启动而言，因财产不同，分为以下二种情况：1．对于动产扣押、强制迁出房屋或退出土地和动产的强制交付，一般情况下可由法院事务管理局的相关官员直接依权利人申请通过签发相关执行令状的方式启动，但若涉及当事人变更、时效等重大事项的，需要首先得到法官的许可才可启动（签发相关令状）。“动产扣押令状”、“占有令状”、“交付令状”的签发由司法大臣授权的人（一般是法院事务管理局的负责人）负责，这是一个由法院官员（司法行政人员）负责的司法行政行为，不是法官的司法裁判行为。但是，对于已超过6年的判决，或者涉及案件当事人变更等情况的，权利人向法院申请“令状”前必须首先取得法官的许可。也就是说，申请人在申请时需要提交法官的“签发许可”，相关法院官员才能签发。要取得法官的“签发许可”，需要向法院提出申请，然后由法官审查裁定。所以，申请“签发许可”的程序实际上是一个特殊情况下使用相关令状执行前的前置程序。虽然一般情况下无需法官的“签发许可”，但这是法官对令状签发中重大事项实现控制的方式。例如，申请“占有令状”的“签发许可”，在房屋存在转租或由多人占用的情况下，申请人在申请“签发许可”时需提交：（1）事先要求所有房屋占用人搬迁的通知；（2）房屋是否用于居住，如是，评估价多少；（3）是否装修，如是，装修价值多少，供法官在审理时决定房屋占用人是否受到《房屋租赁法》（theRentActs）的保护。2．对于不动产、债权（包括银行存款）、工资收入，以及拘押的执行，需要由法官启动，即需要先由法官依权利人申请作出相关命令(裁定)后，才可视情通过签发相关执行令状执行。例如，对于不动产的执行，债权人拿到胜诉判决后，如果债务人拥有房屋等不动产，债权人可以使用“押记令”这一方法执行，即，先由债权人向法院提出申请，由法官裁定在债务人房屋等不动产上强制设定抵押，等日后出售时优先受偿。如果债权人不愿意等，想尽早收回债款，那可以在强制设定抵押后向法院提起一个“出售之诉”，请求法官做出一个“出售令”，判令债务人将房屋交给债权人，由债权人或债权人的律师以不低于一定金额的价格出售，用所得价款清偿债务及执行费用。债权人或其律师一般会通过当地房产中介挂牌的方式出售，出售过程中如有争议，双方都可以请求法官裁决。但是，债权人取得法官作出的“出售令”后，如债务人拒不将房屋交给债权人，债权人可向法院申请签发“占有令状”给执行员，指令执行员将债务人及其财物强制迁出后将房屋交给债权人占有并出售。
三、基于中英比较的思考
比较中英两国的民事执行措施和执行方法可以看出，我国民诉法上执行措施的裁定权相当于英国民事执行程序的启动权。在我国，要采取相关执行措施，需要作出相关裁定或由院长批准，或签发相关命令或公告。在英国，要使用相关执行方法，需要法院官员签发相关令状，或需要法官作出相关裁定。从英国执行程序的启动看，启动相关执行程序的权力总体上属于法官的司法裁判权。因为，对于不动产、到期债权、收入的执行，首先需要法官依权利人申请作出相关命令（裁定），然后才可视情通过法院官员签发强迁、动产扣押等令状执行；而对于动产的执行、强制迁出房屋或退出土地的执行、动产强制交付的执行，虽然一般情况下可由法院官员直接依申请启动（签发相关令状），但若涉及当事人变更、时效等重大事项的，仍然首先需要得到法官的许可才可启动，法院官员并没有完全的启动权，其签发行为是受法官制约的。所以，从英国民事程序启动权的属性看，笔者赞同我国民事诉讼法上执行措施的裁定权是司法裁判权的观点。关键的问题是，为什么执行措施的适用或者说执行方法的使用需要法官的审查和裁定？笔者认为，这是由民事执行的本质决定的。民事执行的本质是权利救济，是民事法律关系主体在其实体权利受到损害时在法律允许的范围内采取的一种行动，旨在通过某种强制性方式的运用使受损权益得到恢复或者补救。民事平等主体间发生的债权债务、损害赔偿等纠纷，通过法院（法官）对实体争议作出判决后，从救济而言，并不当然意味着受损的权益已获恢复或者补救，当义务人拒不履行判决时，权利人还需要运用法律规定强制执行措施寻求救济，所以判决后的执行是诉讼救济不可分割的组成部分。如果仅有前半段的审判，没有后半段的执行，就不是一个完整的诉讼救济过程。进入强制执行程序后，当事人之间仍然是平等主体间的法律关系。生效判决并没有改变当事人间平等的法律关系，并没有将平等主体间的法律关系转化为刑事法律关系（即国家公权力机关与公民、法人或其他组织间的权利义务关系），也没有将平等主体间的法律关系转化为行政法律关系（即行政机关与行政相对人之间的权利义务关系）。所以，对于是否应当采取相关执行措施，不能像刑事执行机构对罪犯，行政机关对行政相对人那样作出决定，而应当由法官根据当事人双方的具体情况依法作出裁定，其目的是为了在确保权利人实现权利的同时，平衡保护义务人的基本人权。在强制执行阶段，由于执行措施的运用必然会涉及义务人的财产、住所、人身自由和人格尊严，如果没有法律的规制和司法的控制，这些措施的运用就会有失控的风险，从而危及义务人的基本人权。因此，围绕着这些措施及其运用，立法上和司法实践中都有不少规定，目的是为了在确保权利人实现权利的同时，平衡保护债务人的基本人权。例如，我国《民事诉讼法》第二百四十二条规定，“人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围”；第二百四十三条规定，人民法院扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入时，“应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用”；第二百四十四条规定，人民法院查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产时，“应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品”。又如，执行实践中，如果被执行人只有一套供自己及家庭使用的普通住房，法院就需结合案件的标的、住房的价值，拍卖后会不会造成被执行人及其家庭无家可归等因素，综合判断案件适用的执行措施，不可能不分情况简单地采取强迁措施。这些都是保障被执行人基本人权的体现。对于该权力的行使，我们可以借鉴英国的做法，即，在法官的控制下授权法院事务管理局相关官员（司法行政人员）直接启动相关执行方法的做法。例如，对于动产扣押、动产的强制交付，以及强制迁出房屋或退出土地等执行措施，除涉及到当事人变更、时效等重大事项外，可直接授权司法行政性质的执行机构或执行员启动，无需先由法官作出裁定后再由执行机构或执行员依裁定采取相关执行措施，这样既可以节省司法（法官）资源，也可以提高效率。所以，在执行制度的设计上，可以采用授权制，在一定限度内授权司法行政性质的执行机构或执行员直接启动相关执行措施，无需先由法官审查裁定后再由执行机构或执行员依裁定实施。司法行政性质的执行机构作为法院的执行代理机构，就执行相关案件对法院（法官）负责，其执行行为是法院（法官）的授权行为，当事人对执行行为有异议的可申请法院（法官）审查裁决，对于妨碍执行员执行的行为，由法院（法官）按藐视法庭惩处。至于执行机构的管理体制，可借鉴英国法院事务管理局的模式，作为司法部下设的相对独立的行政机构，运作上实行委员会负责制。委员会由三名非执行委员（其中一名担任委员会主席）、三名法官（代表首席大法官），一名司法部官员（代表司法部长），四名执行委员（来自执行机构，其中一名担任首席执行官）组成。委员会同时对司法部长和首席大法官负责。建议结合司法管理体制改革统盘考虑。为此，笔者建议，对民事诉讼法的相关条款作相应修改，建立在法院（法官）控制下授权司法行政性质的执行机构或执行员启动并实施动产扣押、动产的强制交付，以及强制迁出房屋或退出土地等执行措施的制度，通过法院授权形式构建审判权和执行权相分离的体制。
四、执行权授权式分离改革的具体设计
对于金钱给付案件，执行员的职责权限可作如下设定：1．执行员可以调查被执行人财产（包括通知申请执行人提供被执行人财产状况，责令被执行人报告财产，传唤被执行人到庭接受询问，查询银行、房地、工商、车辆等），但是，被执行人隐匿财产需要搜查的，执行员应当将案件移送法官（院长）审查决定签发搜查令后才可实施；2．执行员可以对被执行人的动产采取查封、扣押、拍卖、变卖等措施，对被执行人的存款、收入采取冻结、划拨、扣留、提取等措施〔修改民诉法相关条文，无需再由法院（法官）作出相关裁定〕，但是，涉及不动产查封、拍卖、变卖、以物抵债的，应当先由法官审查裁定，然后由执行员依裁定实施，需要强制被执行人迁出房屋或退出土地的，由法官（院长）审查决定签发强迁公告后，才可实施；3．查控的财产被非法转移、处分的，执行员应当责令追回，但要追究赔偿责任的，应当先由法官审查裁定；4．被执行人对第三人享有到期债权的，执行员可以通知第三人履行到期债务，但是，如要强制执行该债权，应当先由法官审查裁定；5．需要执行担保人、保证人，或以担保财产赔偿损失的，应当先由法官审查裁定；6．需要变更、追加执行当事人的，应当先由法官审查裁定。对于不动产交付案件（即强迁案件），可授权执行员责令被执行人迁出房屋或退出土地交权利人占有，但是，被执行人拒不迁出或退出的，应当先由法官（院长）审查签发公告后，才可实施。对于动产交付案件，可授权执行员责令被执行人向申请人交付相关财物，或责令追回相关财物，但是，如要折价赔偿的，应当先由法官作出裁定。对于行为义务的执行，可授权执行员责令被执行人履行指定行为，或委托他人完成指定行为，但要采取拘留、罚款措施的，应当先由法官（院长）审查决定。当事人和解，应当由执行员将和解协议记入笔录，无需法官审查同意，但中止、终结本次执行程序、终结执行，申请执行人未同意的，应当由法官审查裁定。和解、暂缓、中止、终结本次执行程序后执行员可以依职权（或依当事人申请）恢复执行。执行员在执行中需要协助的，可以通知有关单位协助执行。执行回转的，应当先由法官作出裁定。对于当事人在执行中提出的异议，由法官审理裁决。例如，对于已经立案的案件，当事人提出异议认为不应受理的；对于已经受理的仲裁载决或公证债权文书的执行，被执行人申请不予执行的；还如，管辖异议、案外人异议，被执行人以债权消灭、超过申请执行时效期间或者其他阻止执行的实体事由提出阻止执行的异议、分配方案异议、行为异议等，都应当由法官审查裁决。对于执行中的裁定或决定（如拘留、罚款决定），法官可以以公开开庭或书面审查的方式作出，视具体案情而定。当事人不服法官裁决或决定的，可以上诉（或向上级法院申请复议）。也许会有人提出质疑，既然动产扣押、动产的强制交付，以及强制迁出房屋或退出土地可以授权司法行政性质的执行机构或执行员直接启动，那为什么其他执行措施不可以授权？这实际上是一个授权范围问题，取决于社会希望法院（法官）对民事执行的控制程度，被授权执行机构的资质、能力，以及整个社会的执行环境等因素，需要根据实际情况认真研究。
作者：张永红
