摘要：土地是农民生存的根本，为了基本保障，国家对于农村土地承包经营权抵押一直十分谨慎，在法律制度上予以严格限制。我国从法律上否定了农村土地承包经营权抵押。土地使用权是一种财富，释放财富，将农村土地效益最大化十分必要。法律要为社会发展服务，改革势在必行，本文将尝试对农村土地承包经营权抵押制度的构建作出分析。
关键词：农村土地承包经营权；抵押贷款；法律；用益物权；制度构建
本文是四川省大学生创新创业训练计划立项项目“农村土地承包经营权抵押制度的研究”(201510649079)的研究成果。
一、农村土地承包经营权抵押的前景
（一）农村土地承包经营权抵押的现实
1、学术争议农村土地承包经营权能否抵押贷款饱受争议。学术争论中，反对者认为我国耕地等土地承包经营权抵押的可行性研究尚且不足，改革尚且过早；支持者则认为在我国社会主义市场经济体制日益完善的基础之下，经济基础的发展已经对农村土地承包经营权的制度提出改革要求。2、国家制度对于农村土地承包经营权抵押，国家持否定态度①。从立法上否定了农村土地承包经营权抵押的合法性。国家制度的根本出发点是承包经营权人的生活保障和社会稳定，开放抵押具有一定的危险性。3、历史因素中国经历过一个漫长的封建主义土地私有制时代，农民土地归个人所有，土地的买卖、转让相对限制较少，出现土地兼并现象。失去土地的农民也失去了生活保障，造成极大的社会问题。主流的历史观点认为，土地兼并是古代农民起义的最重要的原因之一。因此，农村土地承包经营权抵押稍有不慎，将会影响社会的稳定。4、农民创业需求改革开放以来，城市化进程迟缓，城乡居民收人差距扩大，农村贫困人口大量存在②。在创业浪潮下，大量农民工选择返乡创业。有调查显示，农民工总体创业率为4.43%，返乡创业率为25.3%，农民工返乡就业创业比为2.14③。调查显示，在缺乏资金的情况下，有52.63%的受访者选择向亲友借款，有43.42%的受访者则选择向银行贷款。这个数据充分显示出农民创业对银行贷款的巨大需求。5、农业专业化发展趋势改革开放以后，我国农村土地实行家庭联产承包责任制，该制度对农业生产力的解放有着举足轻重的作用。但是，事物是不断发展的，以家庭为单位的联产承包责任制也有其不足之处，难以实行大规模机械化和技术革新导致效率低下。在农业合作化生产中，农民专业合作社整合资金、技术、土地等资源，进行专业化合作生产，生产效率有了改进。
（二）农地承包经营权抵押面临现实的分析
农村土地承包经营权抵押被一些学者否定，国家在立法上也不承认其合法性。但是，农民的创业需求和农业革新的要求却不得不把目光转向土地。2014年中央一号文件指出，将在进一步稳定承包权的基础上，允许经营权抵押融资④。笔者认为，通过抵押融资获得创业资金是十分合理的。福建、重庆、云南等地都开展过相应试点，为建立农村土地承包经营权抵押制度的建立积累了宝贵经验。
（三）农村土地承包经营权抵押现实意义
1、释放土地潜在价值国家的经济制度影响国家的经济发展，包括土地制度，法律得到完善和发展，将刺激经济发展。城乡经济发展仍有差距，农村的投资还值得挖掘。将土地承包经营权进入抵押融资市场，促进土地释放潜在价值，使抵押人获得资金，能够搞活农村经济中投资环节，发展农村自主特色产业，这恰恰符合物权法物尽其用的立法宗旨。2、激活农业家庭多种生产方式我国土地仍然较为分散，不利于机械化专业化生产，土地集中、生产合作的发展趋势日渐显现，特别在东部平原地区，农村土地生产方式的“革命”即将到来，农民的生产方式将如何发展关系到农村经济的发展水平，关乎民生大计。刺激农民生产方式的转变和催生农村多种生产方式前景广阔，土地经营权的抵押正是为农民释放资金的好办法，资金得到释放，将直接刺激各种经济产业的发展。
二、农村土地承包经营权抵押的基本问题
（一）农村土地承包经营权抵押的标的物
农村土地承包经营权抵押的标的物在学术上有两种观点。一部分学者认为，抵押的标的物应当是承包经营权本身⑤；另一种观点则是主张承包权与经营权分离，认为抵押标的物仅限经营权。笔者支持后一种主张。承包经营权则包含了承包权利，如果承包权在抵押中被一同抵押，那么，农村土地承包人将面临失去生活保障的风险。
（二）农村土地承包经营权抵押标的物的范围
在农村土地承包经营权抵押标的物范围的问题上，国内一些地方在试点中主张抵押物范围包括地上农作物⑥。还有学者看来，在抵押双方约定或根据法律规定的情况下，抵押物可以及于土地上属于抵押人的附着物⑦。笔者认为，地上农作物抵押应当被限制。第一，地上农作物的本质是土地孳息，抵押人对农作物享有物的所有权，农村土地承包经营权是抵押人享有的用益物权，在本质上有所区别，在抵押时如果一同抵押，实际上就设立了多个抵押；第二，如果双方约定，将地上农作物一同抵押，无法清偿债务的债务人就会失去最后生存保障。
（三）农村土地承包经营权抵押的抵押人和抵押权人
1、抵押人抵押人在担保法中是可以是债务人或第三人。农村土地承包经营权作为用益物权，在作为抵押物抵押时，如果不加以限制，则会导致农村土地承包经营权抵押的混乱，造成承包人丧土地失保障，发包方和贷款人利益损害。笔者认为应当注意如下2个问题：（1）农村土地承包人不得以农村土地承包经营权为第三人提供抵押。（2）农村土地承包经营权抵押人未来收入应当具有可期待性。2、抵押权人针对抵押权人资格的问题，学术界并没有完全定论。有资金用途分类论⑧和银行金融机构严格论⑨。笔者认为以资金用途分类来确定抵押权人意义并不大，贷款人实际上都是缺乏资金，无法按期还款的后果并无差别。以土地效益最大化为出发点，部分学者主张严格限制银行为抵押权人不是最佳选择。（1）银行具有雄厚的资金，积极性不高银行具有雄厚的贷款资金，容易满足抵押贷款的需要，受到国家监督管理，出现农地抵押混乱的可能性比较低。但是在逾期未偿还贷款的情况下，处理抵押物较为复杂，这样就会打击银行的积极性。有学者认为，可借鉴美国和我国台湾地区经验，设立专门的土地银行来保证实施⑩。其实成立土地银行是画蛇添足，关键的问题在于充分鼓励商业银行对于农村土地承包经营权抵押的积极性。（2）农村集体保证土地所有权和承包秩序，资金并不充足，有副作用我国宪法第十条明确规定了农村土地的范围以及所有权归属。有专家认为，如果将土地抵押给集体，可以避免变相的土地买卖，这样稳定所有权归农村集体，能够保证土地承包秩序。需要指出的是，农村集体作为抵押权人存在“副作用”。第一，引发恶意欠贷。笔者通过实地调研发现，一些农村青壮年选择外出谋生，发展落后的农村很多人去楼空，一部分农民季节性返乡农忙，而另一部分，则直接放弃了农村土地。如果开放农村土地承包经营权向农村集体抵押贷款，容易吸引一些弃地承包人，以土地套取贷款而却逃避清偿。第二，农村发展存在差异，部分农村集体缺乏资金。我国经济发展区域间存在差异。以江苏省为例，苏南地区农村经济较之苏北地区发达，农村集体资金差异很大。资金缺乏的集体无法开展抵押贷款服务，而缺乏资金和亟待发展的恰恰是相对较为落后地区，这样一来，反而不符合农村土地承包经营权抵押制度的初衷。第三，法律反对因欠款而剥夺农村土地承包经营权。债务人无法清偿债务，则农村集体行使抵押权，收回土地承包经营权以保障自己债权，这与农村集体因承包人逾期未偿还债务故收回承包经营土地法律后果差别不大。这并不符合法律规定。（3）个人容易造成变相土地买卖或金融秩序混乱农村土地承包经营权抵押给个人，涉及到民间借贷的问题。民间借贷，利息往往很高。贷款人容易陷入高利贷的陷阱。如果借贷时间过长，利息负担过重，能够如期清偿的可能性会大大降低，换言之，失去土地承包经营权的可能性大大增加。同时，借着民间借贷的外衣进行土地买卖不可避免。（4）农民专业合作社等专业生产组织对土地利用效益大种植类农民专业合作社对农地的需求很大，集中合作开展专业化、机械化生产，对提高生产效率、扩大经营规模有重大意义。农民专业合作社享受国家政策扶持，财政和金融上有独特的优势。向这些合作社抵押，资源相互利用，才能将土地的利用效益最大化，才符合农村土地承包经营权抵押的根本宗旨。
三、农村土地承包经营权抵押的原则
（一）保护耕地原则
耕地是人类赖以生存和发展的基础，在城市化发展进程中，农村土地面临着“非农化”、“非粮化”的问题，必须坚持把保护耕地作为一项重要任务。严格限制当事人资格，严格限制流转土地用途，行政权力介入规范将是必要选择。
（二）风险保障原则
农村土地承包经营权抵押制度的建立，牵涉到农村土地所有人农村集体的土地利益、抵押人农地承包经营权、抵押权人债权等多方面利益，伴随着巨大的风险。兼顾各方利益，建立风险保障金制度，完善风险保障机制仍重道远。
（三）效益最大化原则
农村土地承包经营权抵押过程中，土地生产效率、贷款人资金利用回报率等应当作为抵押的重要参考依据，兼顾到效益最大化，方能让农村土地承包经营权抵押制度获得上层建筑的认可。
四、结语
农村土地承包经营权抵押制度的构建，需要方方面面的法律与制度支持，建立和完善相关配套制度刻不容缓，除了立法者的辛苦耕耘外，政府的不动产确权、农村保障制度的完善都将带来极大的挑战，本文提出的对相关主体资格的限制，也需要相关职能单位作出有力的监管。
作者：漆乐之 陈妍 龚卫东 单位：乐山师范学院
