第一篇
一“、人格”法律溯源：罗马法自然人人格出现原因探究
考察罗马法人格和人格权，发现“人格”一词在公元前罗马共和国时期就存在，它明显受到希腊文明的“人观”影响。我国人权理论学者认为：罗马法自然人第一个属性是生物意义上的。〔3〕但考察罗马法史却发现“自然人”完全不是动物学、生物学意义上的人属、人科类物事。生物学上的“人”在拉丁语中称“ho-mo”，即“man”。〔4〕而“自然人”在罗马法中称为“persona”，或caput，〔5〕这两个词语都是社会学、政治学、人类学意义上的。Caput原指书籍章节中的“章”，古罗马籍册中，每一家长占有一章，家属列名其下，此词表示家长与家属及与国家、社会之关系：家长是caput，是国家法律规定的“权利义务”主体，有“权利能力”去行使担任公职、服兵役、纳税的权利与义务。Persona则与人在罗马社会和政治权力中被赋予的人身角色有关，它原意是演剧用的“假面具”，表示人在剧中角色的不同身份，〔6〕而人扮演的这种“不同”角色，罗马法又把它称为“格形式”或“与格形式”，它不是指“权利”本身，而是指权利者与他人相区别的，被法律赋予独立于他人的有治理国家、社会、家庭权力的“人身”———如家长、公民、自由民等。〔7〕这不啻令人想到“自然人”具有“格”形态与其说来源于人的“生物性”，毋宁说来自古希腊“自然法”理念。亚里士多德说得很清楚：人天生是“城邦共同体”动物，因而人与人之间一定要分清“角色”、伦常（如家庭中夫妻、父母子女关系，城邦中执政者与公民关系，财产权上的“利益”范围、“我的”“、你的”划分，使之各就其位，各司其职）。他说“：任何城邦的组合必须把所有的分子做出区别而加以配属”，罪恶才会减少，也才符合“自然法”的“正当”要求。而城邦的“多元性”要靠符合自然伦理的“法治”来达成“统一”，否则“许多分子的集合”，就无法使它成为团体而达成“统一”。〔8〕显然，“自然人”的“格”概念，是为解决社会共同体生活中的“一与多”关系产生的“定格”，即“人格体不是由自己的力量所组成的，在绝大多数情形下，人格体的存在甚至是违反相关个体的意志的，只要该社会是现实的，人格体的存在毋宁纯粹是根据社会的定义。”
〔9〕为使人与人之间关系“标准化”、“规范化”和“秩序化”，〔10〕而产生了罗马法“自然人”的“格”概念。从人类文明发展史角度梳理，我们才明白：为什么我国古代无“人格”、“自然人”这类概念。中国古代自西周以来就不断出现“人的解放”浪潮：废人殉；以德配天；民情大可见；君舟民水；仁者爱人，博施于民；民贵君轻；天道远，人道迩；等等。这不止是思想家们的思想，而且是当时政治改革举措和实际的法律政策。但直到近代，中国法也未出现人格、权利、人权的概念。京特•雅科布斯（GüntherJakobs）说“：社会惟一能够把握”自由的个人的“共同性条件”，就是通过“人格体”对人“身体性行动的可能性”进行规范。〔11〕所以，罗马法“自然人人格”本身并不是按生物学原理“自然”产生的，而是罗马民族在希腊化时期受到希腊思想影响的结果。著名英国法史学者亨利•萨姆奈•梅因（HenrySumnerMain）曾说：“我找不出任何理由，为什么罗马法律会优于印度法律，假使不是‘自然法’的理念给了它一种与众不同的优秀典型。“”真的，如果自然法没有成为古代世界中一种普遍的信念，这就很难说思想的历史，因此，也就是人类的历史，究竟会朝哪一个方向发展了。”〔12〕爱尔兰法史学者J.M.凯利（J.M.Kelly）在仔细分析了罗马传统法律与希腊文化的遭遇后发现：“斯多葛哲学对罗马的受教育阶层和法律人产生了重要的影响……从而影响了罗马法学理论的形态”，他说，芝诺的“中心意旨是自然中的一切事物都可以用理性来解释；每一个行为都必须以理性来证成”，“生活必须与自然理性相契合”，这些思想对于用武力征服了希腊世界，文明却远逊于希腊的罗马人“有特别的吸引力”，它是“一种关于个人心魂的训练，会赋予其实践者一种至为重要的内在独立”，这种学说“在罗马人那里找到了最为适宜的心灵土壤”，所以，斯多葛自然法理念“不时体现在罗马的法律文本或法律哲学中”，“征服了共和国晚期和帝国初期的罗马人；几乎所有的其职业生涯始于西庇阿派时代的罗马法学家都接受了斯多葛哲学的理论”。〔13〕西塞罗说：法律规则制定的目的是“使人民过上尊严和幸福的生活”〔14〕。为此，罗马人关于“人”在法律上的权利义务理念尽管来自古希腊“自然法”，但罗马人却把“地上之人自然本性”的理性自然法一步步实证化、世俗化、常识化和实践化，从而不仅出现了“自然人”（persona）的“格形态”———即把每一个个体人在与他人关系中定格化、标准化、规范化；并且出现了一系列保护“人格”权利的相关法律，例如：对受害人尊严的关注，出现了“侮辱罪”、“凶残侮辱罪”；未成年人和精神病人的财产与人格的特别保护，〔15〕尤其罗马帝国早期法律文本中，出现了“人生而平等”观点，主张法律对奴隶施以人道主义等看来匪夷所思的规定。〔16〕罗马法“自然人”概念与古希腊“自然法”的自然正义理念有极大关系，罗马法自然人“人格”制度发展也与自然法息息相关。罗马法中的“人格”，是人进行社会交往、取得权利自由必不可少的条件。例如婚姻缔结、商业交易、社会职务的担任、遗产继承等几乎与人相关的公法与私法关系所有领域的活动，都必须具备这一条件。
罗马法对自然人人格的规定是罗马法其他制度的基础。而自然人人格有三个要件：人的存在，自由身份和某种特殊身份（如罗马市民身份）的存在。〔17〕“人格权”由自由权（自由身份）、市民权（罗马市民）、家族权（家族团体之成员）三种身份权构成，其中自由权最高，市民权次之，家族权最低。自由权是自由实现自己意志的权利，它是享有市民权和家族权的前提和基础，没有自由权即为奴隶。自由权取得有两个途径：一是生来自由人；二是解放自由人，即奴隶由于解放而取得罗马帝国国民身份。解放奴隶的方式有两种：主人解放是主人通过一定形式自愿解放奴隶，法定解放是按法律规定而解放奴隶。市民权是罗马公民所享有的特权，包括公权（选举权、参政权、担任国家公职权等）和私权（结婚权、财产权、遗嘱权、诉讼权等）。市民身份的取得有出生、法律宣布和皇帝赐予等方式。罗马法根据是否享有市民权或市民权的多少，将自由人分为罗马公民、拉丁人和外来人三种。罗马公民享有市民法规定的一切权利，是有完全人格权的；拉丁人介于罗马公民与外来人之间，享有财产权和部分公权，但不享有荣誉权，即不享有完全的人格权；外来人则不享有市民法规定的权利。〔18〕罗马法自然人的人格由死亡或“人格减等”而灭失，由家庭身份、血亲、姻亲、年龄、性别、身体与精神状况、宗教、籍贯和住所、不名誉行为的产生等而发生变更。在这一基础上，产生人格变更、意思表示、适法行为、影响权利的法律事实、法律行为无效的补救、非法行为、损害赔偿等。在“人格”这一基石上，建立起了罗马法自然人“权利”与“权利保护”的全部大厦。这里值得注意的是，罗马法“人格权”不断扩大的“万民法”发展。罗马法是一个市民法与万民法长期并存的二元结构体系。罗马帝国的不断扩张，使之已不是原来意义上的城邦国家，为解决罗马公民和外来人各种多元利益关系，公元前242年就诞生了“万民法”。但万民法发展十分缓慢，外国人权利取得非常艰难。外国人无“公权”，私权方面也受到很大限制。罗马帝国的对外扩张，不仅给罗马提供了大批奴隶，并且出现大批无公权的“异邦人”。他们中有大量未被沦为奴隶的自由人，虽无市民权，却每年要向罗马国家交纳高额租税，因此他们争取市民权、争取平等的斗争，在罗马共和后期、帝政初期日趋激烈。这时，市民权的民族性、本土性已不能与新的社会状况相适应。故由最初为应急而产生的“拟诉弃权”授予奴隶、外国人权利，到后来发展为一个行省、一个行省授予，最后终于在公元212年经由卡亚卡拉法规定外国人可直接取得罗马市民人格身份，方给予他们全部权利。凯利认为，异邦人陆续获得罗马公民权、万民法与市民法合二为一，俨然是由于自然法的“自然理性”建立“内在和谐的生活秩序”所使然。〔19〕罗马法自然人人格权制度的发展还受到希腊思想中“社会契约”观影响。西塞罗在《论共和国》中综合了亚里士多德的“公民社会”观念，希腊化时期卢克莱修的“人类关系是一个有契约意蕴的条约”，以及伊壁鸠鲁的“社会契约”论，提出“法律联系、契约和合伙，共同形成了民族”，populus不是人类随意组合；弱小的个体是人们达成原初社会契约的动因。〔20〕在一个“共同体的契约”关系中，才能“给予每个人他法律上应得部分的坚定而恒久的意愿”。〔21〕因此，规定一个“自然人”法律上享有独立“人格权”的制度，完全不是自然而然依据他的“生物性”产生。它是“希腊—罗马”文明为解决特殊历史条件下“一与多”关系———一个原子式个人如何与多元社会共同体（家族、民族、国家、世界）建立“和谐秩序”，解决个人在其中“位置”和法律上的“定格”产生的。所以，persona和Personalita一开始就不是生物学意义上的，而是社会学、政治学、人类学、法学意义的专有名词。
二、基督教上帝的“位格”与法律“位格人”之关系
在人权理念与法治关系上，除了把人格和人权根基说成是“生物性”的，或启蒙运动时理性主义的“与生俱来”、“天赋人权”之外，我们往往对罗马法不加细考地赞扬，认为罗马法的精湛立法技术同样“与生俱来”地源于罗马民族的“务实”精神，把公元6世纪成型对后世产生极大影响的《查士丁尼法典》与它长成的历史土壤完全切割。然而，生活于公元4—5世纪的奥古斯丁经过详细考察，发现罗马法律完全是“向雅典人借用梭伦的法律”，他说，罗马人很敏感“，没有从斯巴达引进法律”，而是从雅典。按罗马人的本性，根本没有什么“普遍存在的公正和善良”，在罗马共和国长期的贵族与平民争斗中，“双方专注的都是谋求胜利，而非正义和良善”。他引用史实说，罗马社会曾在第二次和第三次布匿战争时期“享有前所未有的和谐与纯洁的状态，其原因不是他们爱好良好的秩序，而是因为他们害怕与迦太基之间的和平遭到破坏”，即“恐惧”和“维稳”的需要，导致了罗马“平等良好秩序”。他引述史实说，罗马在内战中及苏拉执政和共和国晚期，也是学者大力颂扬的罗马法形成及西塞罗写《论法律》时期：“西塞罗就已经对这个国家的衰亡表示了悲伤。”他引用西塞罗的比喻：这个国家自古以来的“公正实际上是一幅颜色暗淡的图画，而决非现实”。奥古斯丁说，罗马这个国家早在公元前“就已经坠入罪恶的泥坑”，但“人们毫无邪恶感”。他说，尽管从雅典引来了法律规则，罗马却是一个“不感恩的国家”。同时，他认为，希腊自然法背后的多神信仰及崇拜偶像的邪恶，既难以支撑希腊文明的兴盛并导致其衰微，也必难以推进罗马法律的良善和健全，防范道德和社会的罪恶。〔22〕奥古斯丁举了很多例子来证明：就在罗马法律实行的所谓“和平”时期，也“与战争一样残酷”，充满血腥，“给幸存者带来的不是生命”，而是“从来没有安全感”；从公共领域到私人生活，在这种逼良为娼的制度中，“所有公民都同样腐败”，“人只有成为邪恶才不受伤害”。他说，这个“没有公义的王国就像一个强盗团伙”。〔23〕即罗马法虽然从希腊“自然理性”观中得到启示，规定了“自然人人格权”，但现实中的大多数人活得并没有“人的尊严”：且不说大量的奴隶没有人格权，就是一般有“人格权”的罗马市民在这种偶像崇拜、皇帝至上、愚民政策、疯狂寻求人的“伟大光荣正确”中内斗不断，人人自危。罗马统治者以残酷镇压和血腥暴力维系着帝国的稳定，如奥古斯丁所说：“罗马是辉煌而脆弱的玻璃，一落地就摔成碎片。”〔24〕罗马的残酷和君王的极权统治，使精致但有限的希腊理性难以支撑社会个人和政治生活的压力。面对混乱与灾难，希腊自然法的无奈和虚空暴露无遗。为维护个人人格尊严和生命价值，人们纷纷寻找具有普遍和绝对价值、有足够坚固基础的世界观依据。〔25〕在这种背景下，基督教信仰进入罗马法，使罗马法发生了“彻底变革”，〔26〕罗马法的自然人人格权理念也发生了深刻变化。
（一）“三位一体”神的位格关系成为人与人关系
本源。“三位一体”和“位格”教义的真理性，既是基督教信仰核心，也是西方自由与人权根基。它与伊斯兰教、佛教、道教、儒教，甚或现代各种“主义”的信仰完全不同，基督教信仰的对象是三个不同位格而又合一的上帝。第一个运用拉丁词persona来表示上帝“位格”的，是公元2—3世纪的北非教父德尔图良（特土良）。这词原意是“舞台戏子所戴的面具”〔27〕。但德尔图良思想中，“神戴上‘面具’并不是为了隐藏而是为了显示他真正的品格”，因而不能把其“视为三个人，而是神的三个位格的显露，他们与神的真正之所是相对应”。〔28〕公元325年在君士坦丁大帝干预下的大公教会尼西亚会议制定的《尼西亚信经》和1648年英国国会批准的具有法律效力的《威斯敏斯德信条》对“三一”教义有清楚表述。〔29〕这些信经、信条表明：首先“三位一体”是基督教上帝的特殊属性，即“位格性”与“关系性”构成了“内在于三位一体的本质”〔30〕，他们在同质、同荣、同权、同等的同一性中没有消除多元性；在多元性中又未消除同一性。圣父圣子圣灵是“个殊性”的位格，但又是交互性、实体性、因果性的本体存在关系，他们“各自使用不同的方式既为了对方又透过对方而构成一个上帝”，“没有位格与位格间的关系也就没有能动与多元的上帝”。〔31〕这就解决了希腊哲学一直解决不了的“一与多”关系问题。因此，“三位一体”教义是基督教信仰关于救恩论的“关键枢纽”，是基督徒蒙受救恩的“全部福祉”。〔32〕其次，圣父、圣子、圣灵三位格之间虽有不同，但又是“互居相融、互居相摄、互贯相居、互寓相等”的一个“相互内存、向彼此渗透”、有职分次序、彼此相爱、分享荣耀的完满的“爱的团契”，“由于神格的完满既在每一位格，也在所有位格中得以成全，故此圣三一乃是不可分割的单一体”。〔33〕这样一种“爱”的“一与多”关系，对处于社会共同体的人类处理人与自然、人与人之间关系，有极大的实践启示。按基督教的创造论，人既然是按上帝的形象所造，人与自然、人与人关系和交往方式就不是“往下”走———只与物质打交道或与人交往的两极平面模式，而是一个首先转向“上”，与上帝建立位格关系；应创造者上帝的要求和呼唤，才衍生出人与人、人与物之间关系的三角模式。从这个含有真正神圣性的三角关系模式出发，persona一词准确的应译为“位格人”，而非“人格”。〔34〕因此，正是三一位格上帝的本源性存在，才衍生出人与人之间的位格关系。
（二）人与上帝的纵向关系决定了位格人之间横向关系
人与位格上帝的纵向关系决定了位格人之间的横向关系，本质上是圣约中的法定关系：爱神爱人。由此带来罗马法人格权变革。三位一体上帝“爱的团契”关系不仅反映在圣父、圣子、圣灵间，也体现在上帝与他所创造的人之间，是位格神与位格人的纵向关系。因此，对三位一体上帝的信仰在公元3—6世纪的罗马及其统治范围广为传播，必然带来罗马法人法的真正变革。从公元3—4世纪君士坦丁皈依基督教，到公元6世纪查士丁尼制定法典，〔35〕基督教信仰对罗马公法和私法中的人法与家庭法产生了深刻影响。首先，“位格神”与“位格人”之间是上帝主动与人立约的圣约关系，所以国家法律不是正义的源头，上帝所立圣约的法定内容才是人间正义和权利正当性来源。国家权力的义务就是在人间遵守上帝的律法。是“上帝的正义创设了法律，而非法律创设了上帝的正义”〔36〕。而上帝赐给人圣约的法定内容，是以“十诫”为代表的六百多条道德律、礼仪律、民刑律，其中最大的两条诫命是：“尽心、尽性、尽意，爱主你的神”，和“爱人如己”，这“是律法和先知一切道理的总纲”。〔37〕这两条圣爱诫命改变了罗马法以往在自然人人格权上的严苛，从君士坦丁到查士丁尼的《法学阶梯》，“基督教信仰是贯穿当时立法新精神的基本要素”，“父权的严厉程度缓和了，……对债务人给予照顾，债法变得宽和”，婚姻立法也反映出“基督教的仁慈美德”；法律中随处可见受基督教影响的“公正、宽容、宽和、人道、怜悯、仁慈”等字眼。君士坦丁说：“我规定：对于所有事物来说，具有较大效力的是正义和公正，而不是严格法。”先前基于希腊自然法“罗马人所拥有的市民人格似乎也丧失了其严格性”，取代以基督教的自由、平等、仁爱。〔38〕其次，根据上帝与人的关系，位格人相互之间的关系本质，就是圣约中的彼此相爱、彼此顺服、彼此服事、互补合一的关系。它颠覆了希腊理性自然法“奴隶制天然合法”、“领袖与精英主宰奴仆”〔39〕的世俗观念，提出了“人生而自由”、人格平等的普世主义。〔40〕人作为上帝创造的“位格人”，“位格的实存只在团契交流中呈现”，“而位格则是由人与一位‘他者’的关系中形成的。……与他者相交的经验比作为思考的自我所获得的经验来得更优先”，“若撇开群体，位格人就根本不存在”。〔41〕于是罗马社会长期存在的最刺眼的社会不公即“奴隶不是人”，在人与上帝、人与人、人与自然的“三角关系结构”中成了必须正视的问题。罗马法对授予奴隶自由民身份的严格传统，在基督教信仰的“位格关系”背景下，逐渐消退和淡化。法史学家们发现：希腊思想“尽管在理论上承认人人平等，但它在调和普遍存在的奴隶制度和平等理论方面遭遇了困难”。“在罗马帝国早期，法律对奴隶的人道主义待遇的介入日益增多，法律文本中出现了人生而平等的明确陈述”，但平等的真正原因“完全发端于基督教内部。“”在基督教徒看来，人人平等不是来自世界的理性因素而是基于人与基督的关系。”〔42〕凯利还引用使徒保罗的话：“并不分犹太人、希腊人、自主的、为奴的，或男或女，因为你们在基督耶稣里都成为一了。”〔43〕凯利又说，因为“人都是依上帝的形象创造的，一切人都是平等的”，男女平等，主奴平等，不同种族的人类平等。
〔44〕罗马法史学者朱塞佩•格罗索（GiuseppeGrosso）亦认为：“基督教所主张的博爱和人人平等在精神的层次上出现了，实际上成为了伦理生活的源泉，……它使有的主人和奴隶亲如手足，对当时的社会结构和法律结构造成影响；由此而产生对解放奴隶的自然推动力，出现了所谓‘自由权优先’原则”“，否认在这个领域基督教起过作用，这是荒谬的”。〔45〕所以靠自然法天赋人权的古老理念，解决不了现实中一部分人人为地把另一部分人视为“财产”、被奴役者和贱民。其原因是理性主义、人本主义者在追问人的“格”之意义时，割断了事物的脉络，即事物周围的关系网络，只强调人是其自身的所有者，而不是为那永恒无限的造物主所有。把此岸与彼岸关系隔断，有限者人为地赋予自己永恒无限的“人权”，等于把人类的命运当做赌注押上了赌博场，当人认为“自己是自己主人”时，当然可以自愿为奴，自愿卖淫，亦可以在任何处境下，由一部分人宣称对另一部分人“没有无缘无故的爱”，而将之置于贱民地位。所以，从所谓“阶级性、政治性、族群性、利己利他性”等理性主义、功利主义、人本主义出发的“人权”理论，都无法阻止此岸世界对人格尊严的践踏，摧毁人格赖以存在的道德根基。〔46〕割断了与位格上帝联结的脐带，人权和人格尊严在现实中必然陷入软弱无力和绝望虚空；失去与位格上帝联系的人与人之间的独立人格，就如同“两颗遥远的星球”，两个互不相干的冷漠的心灵。而不会出现格罗索说的“主人和奴隶亲如手足”，即保罗在《腓利门书》所说：富有的主人腓利门与他的逃奴阿尼西母是“在基督里”，永远互相得着的“亲爱的弟兄”。〔47〕因此，人格尊严与人格平等本身追求的不是“人格”，而是位格人与位格人之间在永恒“位格神”关系结构中的“人人相爱”。人割断了赖以存在的永恒脐带，“人格”内涵必然指向虚空，使其真实的意义流失；也无法对抗残酷处境下发生的对人格的践踏。所以，人格和人权首先不是一个制度性问题，而是人类价值体系的信仰根基问题。公元2世纪的北非，在罗马帝国残酷逼迫基督徒的制度处境下，曾有一对殉道的女性基督徒帕琵佳与菲丽琪，帕氏是主人，有自由民身份，菲氏是她的奴隶。两人在基督里彼此相爱，罗马行刑者把她们丢到竞技场去喂狮子时，她俩手牵手站在竞技场中，见证在基督里的人与人之爱，完全打破了阶级界限和等级制度。
三、罗马法胎儿权利拟制：生命神圣的永恒脐带
前面探讨了“人格”这个概念在罗马法中出现，与古希腊自然法、尤其是与基督教信仰之间的关系；基督教三位一体上帝的“位格”，以及“位格神”与“位格人”之间存在的永恒脐带关系，是如何孕育和产生了“人格”这个概念的。而要认识这种生命产生的“永恒脐带”关系，还须讨论一下罗马法关于“胎儿权利”拟制，这个既古老又新鲜的论题。
（一）罗马法法律拟制与胎儿权利哲学基础的终极追问
关于“法律拟制”及罗马法和后来的英美法中大量的“法律拟制”，有四位从正面阐释其含义的著名法史学者和法理学者的论述最引人注意。他们是梅因、萨维尼、伯尔曼和富勒。〔48〕梅因、萨维尼、伯尔曼都是从“法律变革”的角度谈“法律拟制”价值的。梅因说，拟制是“在社会进步到了一定阶段时”“，克服法律严格性最有价值的权益办法”。〔49〕法律拟制是为了及时解决法律上的难题，避免法律上的困难，而出现的符合法律正当性的“以假为真”。伯尔曼则从“法律拟制的主要价值”出发，他说：“用伟大的19世纪德国法学家萨维尼的话来说是，在一项法律拟制中表达出来的新规则‘直接加入到旧的和现存的制度里，而且通过这种方式旧制度的确定性和发展都获得了更新’。”〔50〕伯尔曼突出的不是萨维尼关于“法律拟制”是罗马法的一项精妙“技艺”的论述，〔51〕而是萨维尼说的这种方法使旧制度“获得了更新”的价值意义，这是耐人寻味的。伯尔曼不赞成边沁对“法律拟制”的贬斥，不赞成边沁认为“拟制”就破坏了法律字义“固定、客观和价值中立”的观点。伯尔曼认为“法律拟制并非谎言，它们不是为了欺骗，”一个法律拟制是为了“在法律上被暗示”：它们在“适应新条件”的情况下“，既是有用的也是具有启发意义的”。〔52〕这里，从以下七点来看法律拟制的“启发意义”在哲学认识论和存在论上的基础；同时，这些哲学的解释最终指向了一个更高价值———关于生命神圣的终极追问。第一，罗马法法律拟制“与真实相反但被视为真实”的认识论，与传统政治哲学教科书的认识论“反映论”相左。法律拟制最早出现于罗马法。罗马法中有大量关于“LegalFiction”的法谚和相关制度，除梅因在《古代法》中所列举的“拟制血亲”和“拟诉弃权”，〔53〕罗马法“以假为真”的拟制几乎遍及各种法律制度。例如，法人、宣告死亡、人格权制度、胎儿权利、物权制度，乃至所有的法律概念、术语、程式、规则等等，都充满了非常有趣的“以假为真”的创造。罗马法法律拟制为何“与真实相反但被视为真实”，这是从虚拟角度理解法律拟制的关键。即“拟制与真实相反，但被视为真实”的合理性何在？这与中国近几十年流行的主流哲学的“真实”、“真理”观很不相同。传统哲学教科书给“真理”下的定义是：真理是客观事物及其规律在人的意识里的正确反映。但实际生活中，这种离开人的能动性的“反映论”认识论，以“求真”———追求客观事物及其规律的真实性为最高目标，常常适得其反。因为人们在实际当中即使是“正确的”感性认识，虽然为“实”、为“真”，但却往往是“现象之真”、“表象之真”，它真正的“真”常被掩饰于恍兮忽兮的扑朔迷离之中，需要人去伪存真、弃粗取精地进行一番艰苦分析和思考才可得到其中之“理”。故“真实”并不等于“真理”。这种绝对化的追求“客观实在”之“真”的思维也是一种抽象的哲学本体论预设：还未动手就已形成了现实处境之上还有一个“完整全面的客观真实”的“理想”境域存在，以此为人的行为的最佳追求。这在哲学上，一是导致抽象思辨的“真理观”、绝对化、理想化的“客观真实”观；一是导致机械庸俗的唯物论和狭隘经验主义。体现于实务，则一为“拍脑袋”办事，想当然地以主观意志代替实际；一是走一步看一步，缺乏应有的理性预设、远瞩性和智慧。
这两种倾向对我国法律实践影响都很深。我国法学理论的主流观点认为：法是以“求真”为最高目的“；求善”是宗教的目的“，求美”是艺术的目的，后两者与法律虽有关系，但关系不大。这就把法律中之真、善、美完全割裂开了。其实法律的“真”若离开了“善”和“美”，便失去了所求之正义目的和应有智慧。不讲善，则导致司法中为求“案件真实”，不择手段逼取“口供”，以非法手段获取证据，从而严重侵犯人权。不讲美，则构成法之正义的文明因子不是恰当、得宜、适中、合理、博雅而妥贴的人类理性智慧，而是粗俗、浅陋、痞气十足的被民众厌恶地称为“讼棍”与“捕快”之类，以及法律技术、技能、技艺，法律艺术和智力的极其匮乏、贫乏和拙劣。真善美在法治文明中的割裂，片面、机械、庸俗、直观地追求“法律之真”，造成立法中的大量劣法与笨法；司法中的刑讯逼供、超期羁押和各种违法程序；以及“法律人”素质养成的低俗化，这些必然会对法治文明崇高、庄严、正义的内涵造成戕伤。第二，罗马法法律拟制在认识论、存在论上的特点，帮助我们知晓何为“法律之真”。罗马法法律拟制在认识论存在论上有五个特点：（1）对不真实或可能有的真实情况假设为真实；（2）以“不真”为“真”的目的必须是正当的；（3）拟制要受到法律的严格限制；（4）法律拟制在程序上一般比照相仿的原有案件进行审判；（5）法律拟制一旦以假为真，都不具抗辩性，不容置疑地成为法律上的真实。〔54〕这五个特点最主要在两点：（1）“拟制与真实相反，但被视为真实”。（2）法律拟制虽以“不真”为“真”，但一旦在法律上确定为“真”，则不容抗辩；即成为“法律上之真理”。这两点都需要从“虚拟”角度加以说明：“虚拟”无论从它在物理学上的语义，还是哲学上、计算机技术上的含义，都含有虽依凭现实但通过人工活动从现实似乎是“不可能”中创造出“可能性”现实，从并不存在的“真实”中创造出“逼真的”，甚至比原初的“真实”还更加“真实”的“实质上”之“真”。萨维尼评价罗马法这种“以不真为真”的拟制技术，是一种体现“更强的科学性、更少的机械性”的“高度成熟的法学与法庭制度”的产物。〔55〕什么是“法律之真”？中国诉讼法学界多年来围绕“法律真实”与“客观真实”的关系和区别进行了激烈的讨论。〔56〕离开了法律正义的“善德”价值，撇开法律丰富的人类文明内涵，“法律真实”与“客观真实”之别，就容易流于直白的就事论事的现象区别。如伯尔曼所说：“像一部虚构的文学作品一样，一个法律拟制在事实上并不打算被当做真实的。然而，在另一意义上它是真实的：它在法律上是真实的。”〔57〕过去，人们认为只有在艺术创作中才会实现这种“源于真实生活，又高于真实生活”的“真”———艺术之真，哲学家们对“艺术之真”给予了正确理解：真正的艺术作品尽管是虚构的，但却抓住了真实生活的本质；给人的感官和心灵带来的震撼与冲击远远高于真实生活，因而是一种“实质意义上”的“真实”，是主体对现实的超越性的创造。但自古希腊到16—17世纪西方近代哲学都以现实实在的经验事实为基础，“眼见为实”，凡不属亲眼见到、听到、感受到的，都属“子虚乌有”。即否认了“有”的现实在场存在之中，隐含着一个“无”的更广阔的不在场的存在，它同样是“存在”的一部分，而且是更重要的“存在”。第三，法律拟制“以不真为真”，正是人“把某物视为真实”———“而不是某物是真实”的人的认识特点。把客观事物“视以为真”，这是人之成其为人的生命特点。一个客观存在物被人所觉知、发现和把握，是人的生命被嵌入现实生存世界的地基和基本结构。海德格尔说：“真理和真实之物并非只是事后根据一种生命所分得的实践功用而得到规定的，而不如说，真理必须已经存在，生命体才能够生存，一般生命才能够保持为一种生命。”“因此，必然的一点是：必须把某物视为真实的———而不是：某物是真实的。”〔58〕被“视为真实”的东西可能是“不真实”的，但只要这种“被视为真实”的东西获得了人们的“必要的相信”，它就是“真实”的。在实践中，这种“虚拟性”特征在法律中显得特别突出：司法活动往往不是在“查明”案件真实，而是在“证明”案件真实。因为我们说一个东西为“真”，就是指在人们的认识中被把握的东西存在。这种东西必须在任何时候都预先作为总是已经“现成存在”，并为我们所看见的感知的处于在场状态的东西。而如果我们认为只有“在场”的能感知的才为“真”，那案件已消失了的，大量“不在场”的以及广大未被纳入视野的便为“假”，我们便必然作茧自缚地把自己生命限定在了一个非常狭小的范围内，从而否定了不为我们经验所感知的另一无形之中可能存在的世界。因此，把“不真视为真”，实际上是人对“可能性世界”的目标所作的出于理性的筹划、勾勒、透视、确定和图式化。这说明人对现实事物的认识一开始就不是复制和描摹式的，而是创生式的摆置于人所确定的位置上。第四，法律拟制“以不真为真”具有双重符合性。所谓“双重符合”，是说法律拟制之所以可以把“不真”之物当成“真”，一是表明所拟制的对象与人要达到的目的、意图是相符合的（如对“法人”的拟制，表明法人这类组织具有符合人的意图之特征，即“法人”实际上已具有了人们要求的一定“人格”的真实性）；二是表明“拟制”的某种权利或程序与拟制对象本身的性质也是相符合的。这就是人们常说的“物对知的适合”和“知对物的适合”。我们通常把前者称为“事实之真”（物与知的符合），它是人们认识何物为“真”的基础，后者称为“命题之真”（知对物的符合）。〔59〕“法律拟制”以“不真为真”，便属这种“命题之真”。第五，法律拟制的命题与拟制对象之间存在内在联系。法律拟制的“命题之真”并不能不证自明。它不像传统哲学教科书的解释：只要人自以为“主观符合客观”，主观陈述就自然达于客观，成为真理性的正确陈述。相反，它必须经过证明，即拟制的命题与拟制对象之间存在一种按“虚拟”词义解释的“能产生某种效果”的内在联系。
而这种“有效性”的内在联系，不是人们关在屋里冥思苦想出来的，它须以“行为”的方式表现出来。例如，我们讲“法人”具有自然人的某些权利能力和行为能力：它要对自己的行为负责，有自己的独立财产权、名誉权和场所等，这些都不是人们异想天开，而是法人自身行为向世界呈现出的“开放状态”，使其成为“法人”标准得以确定的尺度。那么，法人是不是一种“定在”（现成存在）呢？即有学者说的“实际存在”；或黑格尔用“设定”一词说明的———意指在人心智基础上构造出来的“为其自身”的道德与智慧努力。这两种解释都不恰当。这也是人们争论的法人究竟是拟〔60〕前引〔59〕，海德格尔书，第219页〔61〕同上书，第529页。〔62〕同上书，第533页。〔63〕同上书，第624页。制还是实际存在的一个焦点。用“定在”或“设定”来分析“胎儿权利”的拟制，就更是有问题。因为“胎儿”若“定在”，即“实际存在”，但他（她）还不是成形的人，即不是一个“现成存在”的人；若说他是“设定”的，他的“权利”便完全成了依成人现实实际所需而“构造”出的附属于成人的工具———“胎儿权利”的独立自主性便是一种虚空，即不具有法律上的真实性。海德格尔从存在论角度的解释也许能对我们有所帮助。他说，命题之真理性既不在于“主—客”相符说，也不是一种“定在”或“设定”，“并不是由某个人类‘主体’对一个‘客体’所说出的”“‘有效’的命题的标志”，“‘真理’乃是存在者之解蔽，通过这种解蔽，一种敞开状态才成其本质。一切人类行为和姿态都在它的敞开域中展开”。〔60〕何谓“存在者之解蔽”？海德格尔认为，命题的真实性取决于人在实践中的自由度。这种“自由”不是主观的任性，而是人参与了特定时空的实践活动，拟制对象在这一时空中向人“提供出选择的可能性”，“向人托出必然之物”（人发现它的属性），例如法人在其活动中向人展开了它的一切领域，充分表现了它的特性，这叫“自由”地表现了它的一切，也叫“解蔽”—把过去被遮蔽的东西全去掉而呈“敞开”状态，而人也参与其中；它占有了人，人也选择了它：一种内在联系得以产生，一个有效的正确命题才会产生。因此，“以不真为真”的命题的“现身方式”，既不是人想当然规定的，也不是客观定在，而是人在与对象的关系中，作为人与世界的整体关联，向人托出的必然之物和人对其把握的结合。若堵死了黑格尔的“设定”这道人的理性自以为是的大门，可以发现，“胎儿权利”的拟制在理解上比“法人”所要涉及的“人与世界的整体关系”广阔得多。幸亏海德格尔的存在主义认识论是全方位开放的，他没有落在黑格尔封闭而自大的体系中，这就留下了在人与世界关系中，“向上追向”的纵向维度。海德格尔所说的“真理的本质”是“存在者之解蔽”，是在“敞开域中展开”的，那我们就看到人在没有“天花板”阻拦的与世界“整体关系”中，有一个维度是人常常有意无意抹煞了的：也就是我们如何认识“胎儿”生命的独立价值，至关重要。———即海德格尔的存在主义认识论，给我们留下了关于“胎儿权利”拟制，从法律向信仰，从哲学到神学，这样一条被忽略的往上追向的道路和空间。第六，法律拟制的“真”具有正当的伦理价值取向，拟制对象必须在发展方向上是正确的。因此，“方向”，是拟制之物赖以建立的基础。法律拟制的命题之“真”，是人在实践中对与人发生关联的事物属性的把握，但事物并不是任意被人把握住的，它需要人通过一定途径去“透视”、觉知、对待，并且人在认识中还不能把它“带走”———即不能把它“提升”、抽象到思辨理念去，还必须保持事物的“持续在场状态”，〔61〕使之不至于束之高阁而成为不可理解的虚幻理念或倏忽即逝的东西。那么，用什么来保持这种已把握之物的“真实性”呢？处于实际生活中的已把握之物是一种流变状态，要保持它，使它持续存在下去，就只有把它转化为一种有相对固定价值的东西。这也是人类生命生存下去之使然：人的生命要自我保存下去，就必须使生命中值得持续存在的东西得到保障。这就是法律拟制“视不真为真”的伦理价值所在。这些虽为常规的直观视为“不真”，但在它与人发生关系向人展开的全过程中，人发现与自己的生命息息相关，必须把它“持存”下去，将它的特性作为某种价值固定下来，保持下去，这就具有价值评价和价值设定的特征。“真理在本质上是一种评价。”〔62〕也是一种“价值设定”，并不是传统哲学所言的“真理”是对客观事物的正确“反映”，不是照原样在复制和描摹，而是按照某种价值、意义把对象物固定在它应有的位置上。即给它设定一个“正确方向”———要它往哪个方向发展，如“法人”，必须有固定场所，要有一定资本金，要登记注册等。因为“LegalFiction”的Fiction（虚构）原本有“构造”之意；而“构造”“就是一种命令活动，它首先提出命令要求，并且创造出一个命令领域”〔63〕。这个“命令”就是拟制之物的正当性、正确性取向，它发展的方向。“方向”就是拟制之物赖以建立的正确基础。这就出现了“价值”由谁设定、依什么标准设定、向什么“方向”发展才始终是“正确”的一系列的终极追向问题。例如：胎儿生命的独立价值是谁定的？这个“价值标准”是什么？保护这样一个“潜在”的弱小生命的发展方向是什么？难道“财产继承”这种偶在性的经济利益能决定一个至为尊贵荣耀具有与动物根本不同的永恒性生命吗？第七，法律拟制是人通过“符号系统”超越现实，否定、扬弃和摆脱“眼见为实”的实存世界，建立新价值指向的生命功能的自由扩展。
德国哲学家恩斯特•卡西尔（ErnstCassirer）认为，人对环境的关系，与一切动物属种一样，具有“感应器系统”和“效应器系统”，它们使人具有与动物类似的“反应”与受动“应对”能力；唯有不同的是人具有第三个环节：符号系统，这使人不再生活在物理世界，而生活在“符号”世界。〔64〕人类的一切进步都取决于“符号之网”的编织。它编织得越精巧和牢固，人类生命的功能圈在量上就越扩大，在质上也不断得到提升。罗马法的发展正说明了这一点。法律中弥久而成熟的法律概念、法律术语、法律规则、法律原则等，大都是虚拟的符号化思维和表达方式的产物。罗马法就是以这种令人惊叹的符号构成的法律大厦。仅与权利相关的符号就如此纷繁：人格、权利主体、权利能力、行为能力、权利变更、籍贯、住所等，而且建构的法律规则同样具有这种虚拟性。如“视胎儿为出生儿”这种视不真、不一定真、可能真可能假、非真而为“真”，类似虚拟思维中“方的圆和圆的方”的表达，以及“绿灯行红灯停”的拟制。“视非婚生为婚生”、“视丈夫收入为夫妻共同财产”、“视巨额财产来历不明为贪污”等，这些都是用符号的思维对现实中不可能的可能性进行的虚拟。虚拟，是源于现实、高于现实的建构，它是思维在虚空中通过符号化想象力实现的“可能性”。法律是对正义的伸张和扶持；“正义”在面临现实中大量的歧视、不平等、压迫、非法强制、奴役、侮辱等非正义而诉之道德深感无助与软弱时，呈现出的就是正义在现实的“不可能”。社会的“潜规则”常常不是“正义”规则。只有法律的“显规则”能把“不可能”的、人们呼天吁地深感绝望的“正义”付之“可能”。这就是法律虚拟的力量。法律把“非婚生视为婚生”、把丈夫收入“视为夫妻共同财产”，这些小小的虚拟，都是把人们靠道德无能为力实现的正义变为的“可能”。英国著名法官丹宁勋爵在谈到英国妇女的权利时说，从1882年开始英国妇女就在争取家庭中的平等权，但直到1965年，近一个世纪后，英国法官才运用自己的智慧和想象力，通过判例拟制了一条原则：没有工作的妇女有权得到和男人同样的报酬，其家产视为夫妻双方共有。他说，法官不是在被动解释法律，他们“一直是法律改革的先锋”。这一判例促使英国在1975年公布了《反对性别歧视法》。〔65〕从罗马法的权利拟制到英美法，权利的每一个进步都是法律虚拟的结果。这就是卡西尔说的符号系统“改变了整个的人类生活”，“人的符号活动能力进展多少，物理实在似乎也就相应地退却多少”。〔66〕然而，卡西尔只讲了一个现象：人具有编织“符号之网”、虚拟现实从而超越现实的能力。他只说明：人有一种不同于唯物主义所说的被“物质第一性”死死捆绑和决定的潜在能力———能通过“符号活动能力”改变物质世界。但他没有回答：人何以具有这种超越现实的能力？是从猴子进化来的吗？人的这种“符号系统”创造能力，就是人与动物的“唯一”区别吗？人在法律拟制的“符号系统”创造中，对拟制所“暗示”的伦理价值和正确方向的把握，又是根据什么？人的生命功能圈的自由扩展，是无限的还是受限的？……这些终极追问都说明，哲学已走到尽头，仅从哲学角度已无法回答罗马法法律拟制，尤其“胎儿权利”拟制这样一个涉及人类生命现象的至关重要问题。
（二）罗马法胎儿权利拟制的信仰基础：生命神圣的永恒脐带
1.罗马法两种对立的胎儿生命定位的历史文化背景
罗马法的“人格”权益本是以人“出生”时为“活体”（即能呼吸）为标准。早期，按照罗马人的习惯而形成的罗马法一般原则，是“否认即将出生的婴儿具有人格的”〔67〕。按此“，人”作为权利能力主体的存在，须有三个条件：第一，完全同母体分离；第二，生下是存活的；第三，具有人形和生存能力。〔68〕从这些规定看，罗马法把胎儿“视为活人”的规定几乎没有可能，或只是一种“例外”。〔69〕后世法学学者的解释认为：罗马法在发展中，由于认识到从一般权利能力的取得条件来规定“人的存在”，“对即将出生的胎儿”，在“继承权”上“显然不利和不公平”（如继承其父母自由人或市民资格的权利、继承其父亲元老职位的特权、免受人身侵害的权利、在死因继承中的继承权等）。〔70〕也就是说，完全是从家族利益关系考虑，才出现了“视胎儿为活人”的“例外”规定。可当我们仔细考查“胎儿权利拟制”的《学说汇纂》背景和“希腊—罗马文明”发展脉络时发现，没那么简单。据现有资料，“胎儿权利拟制”正式出现于公元533年查士丁尼法典编纂一个最重要组成部分《学说汇纂》中。《学说汇纂》编辑了两位罗马法学家关于胎儿权利的论述。一是公元2世纪尤里安所说：“母体中的胎儿一般来说被市民法视为处于物的自然状态之中。”〔71〕一是公元3世纪尤里•保罗所说：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被看待，尽管在它出生以前这对他人毫无裨益。”〔72〕就是说，这时胎儿已被当作“活人”看待。彭梵得解释为：“如果说胎儿不是人，它就既完全不能取得权利，也不能使因其存在而派生的人取得权利。”〔73〕这里，两位罗马法学家尤里安和保罗对“胎儿”究竟应被视为什么的看法是不一样的。公元2世纪的尤里安认为是“处于物的自然状态”，胎儿与没有生命的无机物差不多，或最多是有生命的“动物”的自然胚胎状态，并未被视为“活人”。到3世纪的保罗时，发生了很大变化，他称胎儿“像活人一样被看待”。这有两个问题须思考：一是两人相距大约百年，何以对“胎儿”生命认知如此对立？二是查士丁尼编辑此条的价值选择和倾向是什么？这里略略考查一下该条产生的“希腊—罗马”历史文化背景。首先是公元2世纪尤里安所说胎儿“被市民法视为处于物的自然状态”的背景。尤里安这话很像今天一些中国法学学者对“胎儿”的认知：婴孩是智力完全未发育的“人”，以其精神成长程度只相当于（或还不如）一只成年的猴子，何况还在胚胎中的胎儿，其生命层次就更低级了。但因为今天人们正在考虑给予动物、植物、自然、生态等“非人类存在物”的“法律主体”资格，那么把“胎儿”也看成“大自然生命谱系中的一个环节”，因而尊重“处于自然状态”的“一切生命”，就理所当然。这种说法往往引用罗马法《法学阶梯》中关于“动物”都像人一样要按自然法法则给予善待，以及1982年的联合国《世界自然宪章》关于“每种生命形式”“都应得到尊重”为由来说明：既然对“动物”生命都要善待，何况“胎儿”！〔74〕但这仍未解决“胎儿”生命特性的定位：究竟是“人”还是“物”？从尤里安模棱两可的话，说明胎儿生命性质在公元2世纪的罗马社会，按市民法原则不能与“活人”的生命等级相同，至多是比无机物“高级”一点的“物”而已。为什么2世纪的罗马市民法和法学家会把“胎儿”视为“物”的“自然状态”序列中一个档次？这种认知的问题何在？考察公元2世纪罗马法的历史文化背景，必须重视奥古斯丁的一句重要提示。他说，这一时期“罗马人的法律和柏拉图的思辨有相同之处”〔75〕。奥古斯丁用了大量篇幅来剖析当时“希腊化”的罗马知识分子在法律制定和司法中的各种问题。他尖锐地指出，从柏拉图哲学中产生的法律不会有真正的“良善”和“公义”。〔76〕公元2—3世纪，罗马文化主要内容是希腊和犹太文化。〔77〕希腊人讲思辨，犹太人重律法，罗马法深受希腊理性主义和犹太律法主义的影响。公元3—5世纪新柏拉图主义盛行，柏拉图关于人性的“灵肉”二分理念深刻影响到罗马法学家的“人观”。柏拉图发挥了苏格拉底关于“哲学家不关心肉体，专心于灵魂”的思想，认为“最高的善”———即“相”（总的理念），是与具体事物分离而各自独立存在的。因此，“人”若作为一个肉体存活者，灵魂就会被肉体玷污，所以灵魂必须从肉体解放出来，使两者相分离才能得到“净化”。〔78〕按柏拉图“辩证法”一层层推理：凡属感官感受、肉眼能见的人体器官都会“阻碍灵魂获得真理”，是“人”这个整体的“最低级”部分，应受到人的“藐视和回避”。他说，人的肉体在本质上是“罪恶”的，物欲的，属于“坟墓里”的；〔79〕而人最高级的“灵魂”部分，分三个层次：欲望———激情———理性。〔80〕其中居最高统治层次的“理性”只有受过良好教育的、追求智慧的人才具有；由此又把人从大众到精英按其理性高低和对国家社会的贡献，分为金、银、铜、铁四个等级。按照这种“人观”，“胎儿”显然不具“理性”，“灵魂”部分，只有点儿本能的“欲望”，很明显是层次极低的物欲性的“肉体”；照柏拉图说法，胎儿在母体中只感觉“爱、饿、渴等等物欲之骚动”〔81〕。公元2—3世纪初的罗马公共知识分子都以争谈“希腊哲学”为荣。不仅如此，当时罗马大多数公共知识分子都是些“造神能手”，在他们杜撰的“公民神学”中，把各种神灵按人的需要从高到低排了几十个等次，高级的神有朱庇特、墨丘利、阿波罗、维纳斯等，最低级的是管琐事的卑贱之神，这些低级神管的恰恰是与人类受孕生殖、生育有关的事。可见，在罗马“上等人”心目中，与人生命产生息息相关的事，不过是在造一个低等的“物”。当希腊哲学的“灵肉”二分理念在罗马大行其道时，遭到了新生的基督教信仰的强烈抵制和批判。从使徒约翰到公元2—3世纪罗马著名的基督徒法学家、律师、被称为“拉丁神学之父”的德尔图良，都认为这种理念不是出自“真理的灵”，而是出自“敌基督”的“谬妄的灵”，是人“今生的骄傲”和“虚谎”。〔82〕公元5世纪伟大的基督教思想家奥古斯丁在阐释生命本源时，更是对此作了系统清理。他说，的确，“没有生命和感觉，胎儿在母亲子宫中只不过是毫无价值的东西，并不比泥土和灰尘好到哪里”。然而，由于上帝把生命的“恩赐”给予了胎儿，他（她）就已经“被创造为不朽了”。〔83〕公元2—5世纪的罗马文化中，出现了“雅典VS耶路撒冷”，“希腊—罗马”文明和基督教文明两种截然对立的“人观”，直接影响了罗马法对胎儿生命性质和权利的定位。
2.胎儿生命定位的转折点
基督教新世界观在家庭领域的胜利那么，又是什么原因使另一位罗马法学家尤里•保罗提出把“胎儿”视为“活人”呢？浅近原因当然如他所说，是为胎儿未来“利益”。但这不是全部的或更真实、更重要的原因。罗马法并不自始就关注胎儿遗产等“继承权”保护。奥古斯丁引用当时的罗马史学家撒路斯特的话说：即使在“罗马共和国表现得最为优秀和最为杰出的时期”，罗马的罪恶也“因为繁荣而变得与日俱增”，它“不再是最崇高和最公正的城市而变成最坏、最邪恶的城市”，迦太基毁灭后到苏拉执政时，罗马的繁荣促使腐败盛行，“祖先的道德荡涤殆尽”，表现在财产权上，“没有一位父亲能有一位儿子保存他自己的遗产，或者不去夺取他人的遗产”。奥古斯丁说，罗马在基督“降临之前”，整个城市“已经坠入罪恶的泥坑”，人们彼此侵犯图谋他人的财富，而“毫无邪恶感”。〔84〕孟德斯鸠在研究罗马帝国的历史时，发现从卡里古拉、尼禄到孔莫都斯、卡拉卡拉，几乎君士坦丁之前的每一个皇帝执政的历史都“难以卒读”。因为“竟有无数的人被处死，就是为了要没收这些人的财产”。他说，当帝国的元老家族“搜刮了全世界的财产”之后，由于统治者“憎恨有财产的人”，当皇帝们在疯狂纵欲享乐中把财富耗尽后，被称为“平民”的“罗马人民”就十分乐意地看到“所有豪族的财富被剥夺”，包括他们子孙的继承权，然后这些“平民”们就去“享受暴政的果实”。〔85〕孟德斯鸠还说，罗马帝国的暴政已使罗马人的精神状态失掉了“温和的风尚”，即使在和平时期都是“残暴不仁”的，不仅所谓“秉性温和”的皇帝热衷于以角斗士的血肉死亡为游戏取乐，连普通罗马人都在流血杀戮中喝彩陶醉。他说：对这样一个“变成了天下一切民族中最可恶的一个民族”，“如何能向他们期望温和和自然的正义呢？”他们已习惯像对“奴隶那样地处理人类的本性，因而他们根本不能认识到我们称为人道的那种美德”。〔86〕罗马的历史真相表明：这样一种残暴、纵欲、堕落的民风，要产生怜悯孤寡贫弱、顾恤胎儿幼小及他们出生后的财产保护的“人道”法律，几乎不可能。深刻的变化发生在公元2—3世纪交替时，罗马法史学家格罗索说：皇帝塞维鲁被杀死后，出现了“军事无政府状态”，罗马陷入了广泛而深刻的政治危机、经济危机、社会危机和精神危机中，整个罗马世界“走到了崩溃的边缘”“，罗马的传统要素”分崩离析。而这时，基督教出现了。它首先是一场深刻的“精神革命”，〔87〕从尼禄到戴克里先的一次次对基督教的血腥迫害中，在一次次大规模地对基督徒惨烈杀戮中，〔88〕迫害反而使基督教信仰公开化，基督教的新世界观得到了“广泛传播，它深深扎根于人们精神深处”〔89〕。公元2—3世纪的教父德尔图良在写给皇帝塞维鲁的《护教书》中说：“我们已经充满属于你的一切地方———城市、岛屿、堡垒、乡镇、贸易场所、军营、部落、市公所、宫殿、元老院、市场；除了你的庙宇之外，我们无所不入。”基督教以“一种崭新而革命性的对待人类生活的态度”，征服了堕落腐朽的罗马世界。〔90〕基督教对罗马的征服，雪莱说，主要是它“在实际生活中表达基督之爱”，“是基督教取得成功的最有说服力的原因”。而基督徒之间的“彼此相爱”，“关心穷人、寡妇和孤儿”，“探访坐监或被判处在矿坑中活埋的弟兄”，“在饥荒、地震和战争期间的善举”。因为所有的人，包括最低层、最弱小及濒临死亡的人，都是上帝创造的，都有“神的形象”，他们只“比天使微小一点”。在他们卑微的身上，都有上帝赐的“荣耀尊贵为冠冕”。〔91〕所有的人，不分性别、种族、身份、地位、年龄，一样“尊贵”，享有从上帝而来的平等管理万物的权柄———生命神圣、人格尊严、权利平等，这些圣经教导的新世界观深刻影响到罗马社会。罗马法史专家格罗索说：在社会各个层面上，“基督教的影响越来越深刻。……基督教信仰所固有的精神因素同其他经济—社会因素交织在一起，同那些文化因素，同法的内在技术要求所特有的因素都交织在一起”。在罗马法制定中，“基督教信仰是贯穿当时立法的新精神的基本要素”。他说：尤其在“人法和家庭法”领域，基督教“直接介入法律生活”，“新要素在罗马法中的渗透”，首先出现在婚姻家庭、父母子女关系中。〔92〕雪莱在研究这段历史时，也发现了基督教对罗马的征服，首先不是在政治经济领域，而是在“性和婚姻”及家庭问题上，即人们生活中最平常的如何对待“奴隶、儿童和性”的观点上。他说，当时的罗马社会腐化纵欲使性关系普遍混乱，弃婴司空见惯。〔93〕把婴儿视为“物”，使人们像丢弃破衣服一样清除掉，是淫乱之人的方便之举。罗马流行的柏拉图主义认为，身体是可朽的，只有灵魂不朽；人半是野兽半是天使。〔94〕荒淫的罗马人从中找到借口：肉体可以被玷污，肉体淫乱乃人之“性情”，只要灵魂追求高雅，人就“尊贵”。然而基督教却认为：人的“身体是神的殿”，人的尊贵源于有上帝“圣洁、公义、良善”的形象；它要求基督徒持守毫不妥协的绝对圣洁的“性和婚姻观”，〔95〕“远避淫行；……用圣洁、尊贵，守着自己的身体”“，要在你们的身子上荣耀神”。〔96〕基督教对个人和家庭生活的“神圣呼召”，成为罗马“伦理生活的源泉”。〔97〕格罗索说，凡在基督教起作用的地方“，希腊—罗马”文明就开始往后“减退”。“性和婚姻”观上的变革，必然产生对生命的重新认识和尊重，基督徒开始拒绝弃婴陋习。〔98〕这一变革直接影响了公元6世纪查士丁尼法典编纂时，对2—3世纪罗马法学家观点的取舍和修正。格罗索说，公元580年查士丁尼皇帝成立了一个由教授和律师组成的委员会，专门编辑《学说汇纂》。这位自认为是“彻底的基督徒”皇帝，将虔诚皇帝的使命定义为“保持基督教信仰的纯洁性，保护神圣大公和使徒教会免于混乱”，可是他却把罗马帝国的国家传统和基督教混在了一起。〔99〕查士丁尼“希望在立法中反映新宗教所启迪的新观念”，赋予委员会根据“基督教精神”，“自由选择、删节、增补和修改”以前法学家的论著；规定对这一经过完全“更新和润色”的文本，今后的法学家均不得“加以评论或者对它加以摘编”。〔100〕查士丁尼本意是要效法公元312年归信基督教的君士坦丁，使罗马帝国“基督教化”。他认为自己是“神旨意的执行者”，“帝国的目的就是在世人之中捍卫和传布基督教”，〔101〕所以他要求法典各方面都要反映基督教精神。他在《法学阶梯》的序言一开始就表明该法典是“以我主耶稣基督的名义”制定的，条文中又再次申明“：各民族一体遵守的自然法则是上帝神意制定的”。〔102〕但由于他个人的局限及对基督教教义理解的偏差，使他不仅把君士坦丁将“国家—教会”的界限混淆、“天上之城”与“地上之城”合一的逻辑推向极致，且使“拜占庭和罗马法、基督教信仰和希腊哲学之间”，“独特的混合达到优雅的极致”。〔103〕因此，这就在“胎儿”生命性质和权利定位中出现了两种互相矛盾的观点：出自希腊哲学“灵肉二分”、把胎儿视为“物”的尤里安观点；受基督教影响视胎儿为“活人”的保罗观点，即出现两者同时规定在《学说汇纂》中的奇特现象。两种源流不同的“人观”所产生的生命观，同时影响了后世的生命观。这里须继续讨论的是尤里•保罗为何视胎儿为“活人”的观点。3.胎儿的人类定位：位格人生命的起点从上述罗马法“胎儿权利拟制”的历史文化背景看到，胎儿的生命性质和权利定位，涉及人的“性”观念和婚姻观，根本上是“人观”。“人是如何被造出来的”，这远不是生物遗传学问题，也不是人类学、哲学、法学能解决的。人生命的神圣与奥妙，终极讲是认识上帝与人的关系问题。
19世纪著名的存在主义哲学家索伦•克尔凯郭尔（SorenKierkegard）给“存在”的定义是：个体在神面前的存有。〔104〕他看来，什么“是”什么，即什么东西以什么性质、方式“存在”，不是靠“证明”，而是靠“关联”。如果说某个个体以“人”的方式“存在”，那就必须与神相对，才能存在。这是因为“，创造主的影子铭刻在一切事物上面”，人只有“在上帝之中并仅仅是在上帝之中才能发现对方”。〔105〕16世纪伟大的宗教改革家约翰•加尔文（JeanChauvin）喜欢引用奥古斯丁常说的一句话：人若问我这一生最想知的是什么？我回答只有两件事“：第一，我想要认识上帝；第二，我想要认识自己的灵魂。”〔106〕康德发挥了奥古斯丁的观点，他在晚年给友人的信中，从对人类好奇的知识探究出发，他说：我一生要知道四件事：（1）人到底是什么？（2）人能知道的范围到底在哪里？（3）人能做的事有什么原则？（4）做人有什么盼望？康德的第一个问题属“人类学”范畴，第二个问题是“知识论”的，第三个是“伦理学”的，第四个是宗教问题。他没有来得及谈第四个问题就去世了。加尔文也反复申论“不认识神就不认识自己”的道理，说人一生下来，就被“神亲自将某种对他威严的认识安置在所有人的心里，免得人以他的无知为借口”。他引用《圣经•诗篇》：上帝“从婴孩和吃奶的口中，建立了能力”〔107〕，说“人身上可看到神创造之工的清晰影儿”。然而，“除非人先仰望神的面并由对他的沉思谦卑地省察自己，否则就不可能清楚地认识自己”。〔108〕认识胎儿的生命性质和权利定位，实质是“认识人自己”〔109〕。依照《圣经》的说法。首先，“人”是上帝六日“创造世界”的最高峰，上帝“照着自己的形象造人，乃是照着他的形象造男造女”。〔110〕人里面有“上帝本性一切的丰盛”〔111〕，这就使人存在的本质与动物有了根本差异，人的尊贵荣耀，人权的严肃崇高，均来自于此。动物虽也有灵性和生命，但它的生命没有“神的形象”。这一人和动物的根本区别，不是“大脑容积”和身体体能的份量与程度多少的差异，而是性质不同、生命源头不同、生命内在的实际内容不同的本质区别。其次，上帝造人与造其他万物的目的也不同。上帝造人之前先造了其他万物，他造万物是为人造的。〔112〕因此人根本就不在其他被造物之中，也并不是这“自然界”万物序列中的一个“高级动物”。上帝造人是为了要在人身上彰显上帝自己的荣耀。因此，人的尊贵、荣耀、神圣，离开了这永恒的脐带，便真的只是一堆化学物质。因此，人“具有上帝形象”是人与动物的根本区别。
神学论者从以下四点说明胎儿生命与人“具有上帝形象”的关系。第一，胎儿生命隐藏有上帝的“位格性”，这是“位格人”生命的起点。前已说过，“位格”是在与“他者”相交的关系中形成的自我的独特性；人的“位格性”首先是在与“三位一体”上帝的相交中，上帝在创造人时赋予的。克尔凯郭尔认为，人只有在其单一性（即独特性）中才能证明自己的存在和真实性；而当他的单一性被召唤时，他才能像人一样活着。〔113〕三位一体的上帝之间既是各自独特、可以区别的，又是相互合一、彼此团契的关系。上帝把其这种“位格性”放在了每一个他所造的人的个体生命中，这与我们传统哲学只强调有自我意识的理性体验才有“人格”的观念不同。人是在一个向“外”和向“上”的关系存在中，通过与上帝交往（上帝对他的召唤和立约）和与他人交往，获得“定位”和“格”（规定性、稳定性）的身份。胎儿由人类的精子和卵子结合成一受精卵发育而来，这已形成了一个独特的个别人类实体。现代基因学证明，受精卵乃是一个“位格人”生命的起点：其一，受精卵具有基因的独特性。除同卵双生外，其在基因上是前所未有，后亦无以为继的独特生命存有，其足以标志个体人类生命的起点，即只要父母是人类，其一定自然成长为一个有人类成员特征和身份的个体。其二，受精卵是基因延续性、本体同一性和独立性的结合。一个受精卵只产生一个人类生命（除同卵双生），而这个生命又是延续了其衍生成人（父母、祖辈）的相同基因，并与父母、祖辈有本体上的同一性，因而拥有与别人不同的、独立的基因禀赋。其三，受精卵具有自我发展能力。凭借其独特的基因禀赋，受精卵在其基因密码中拥有一内在的自然能动能力，可以控制和统筹其自受精起一切生命进程的系统发展和分化变异。尽管单一细胞的受精卵和胎儿须依赖母亲而生存，但却表现出一个有生命有组织的个体的一切特征，〔114〕最终朝向具有与其相同本体的成人阶段，秉承其内在自然能动力去指导和组织自身的自我发展，成为一个活的人类个体存在的开端。〔115〕所以，胎儿作为上帝创造的“有灵的活人”的人类地位，与成熟的位格人无异，故应享有生命权利。现代基因学和人类科学迄今远未破解人类基因一切奥秘。但至少可以肯定：单个的人类精子或卵子，只是在某种程度上“具有发展成位格人之潜能”的非位格生物，它与受精卵胚胎、胎儿这种“有潜能的位格人”不同，只有后者才能朝着特定的成熟位格人方向发展，而这种朝着“特定目标”发展的“潜能”，恰恰是厘定胎儿具有位格性的最重要因素。也正由于胎儿具有的朝独特的“活人”方向发展的位格性，《圣经》认为上帝才对产生这种“有潜能的活人”的性行为有特别严厉的规范和极大祝福。《圣经》中男女之间的亲密交往只有两种情况：要么是婚姻关系，要么是淫乱，没有中间道路。上帝降下的“十诫”律法第七条“不可奸淫”，禁止一切男女之间不贞不洁行为（包括同性恋），〔116〕其原因既与上帝圣洁公义的本性，上帝是“忌邪”的神有关，也与上帝所造人的形象、目的和过程有关。《圣经》对人类的婚姻有极大的祝福：“人要离开父母，与妻子连合，二人成为一体。”婚姻使男女结合在一起，“夫妻不再是两个人，乃是一体的了。所以，神配合的，人不可分开。”〔117〕依照神学，上帝要人通过婚姻“生养众多，遍满地面，治理这地”，彰显他创造人的“甚好”和荣美。〔118〕因此，耶稣“道成肉身”来到人间所行的第一个神迹，便是在迦拿婚筵上“水变酒”，对人婚姻的祝福。〔119〕这也就不难理解，为什么“胎儿权利”出现在罗马法中的时间，是基督教首先在“性和婚姻”问题上征服了罗马，弃婴陋习开始废除之后。第二，胎儿生命有上帝置入的“永恒性”。胎儿肉体生命的被造，本是在“时间性”中被其父母“一次性”造成的，但胎儿生命在本质上却具有“超时间”的存在性，这是他（她）与动物生命的又一根本区别。动物的生命价值是一次性存在于时间中的，如一头母牛怀仔后，不会去想这小牛以后要“成全”怎样的生命，“承载”什么希望，它只是凭本能怀它生它哺它。这在“暂时性”中存在的生命，随时可以被从“记忆”中（如果动物有记忆的话）毁灭，所以它并没有多尊贵的价值。一个胎儿却不同。胎儿是一种“永不可消灭”的永恒存在。这是因为人有“上帝的形象”，上帝把他的“永恒性”置入了人性。《传道书》说：“神造万物，各按其时成为美好，又将永生安置在世人心里。”〔120〕人的胚胎虽产生于男女交合的“此时此刻”，但这个“此时此刻”并不是一个能“过去”的时间（尽管人可能想尽快忘掉它）。男女两人必须面对一个“永恒”的责任，要对他们一切动作产生的后果付出代价，作出严肃的承担和反应。因此，奥古斯丁说，此时此刻的“今天即是永恒”。“永恒性”在人身上有两个方向：一是人的灵魂向后看，由于人有“记忆”，过去的历史就抹不掉；一是灵魂向前看，对未来充满期待。而人在期待将来时，灵魂一定会“通过注意走向过去”。
〔121〕既然“过去”的历史在“一次性”产生的胎儿身上打下了印记，使未出生的孩子既带着家庭对未来的盼望，也带着上一代或陷在罪中，或受到祝福的“记忆”，使胎儿这种与动物不同的“永恒性”非常可怕与残酷：人若因在这“暂时性”的此时此刻不能严肃对待自己、对待生命，反而游戏人生、作贱生命，以“堕胎”来抹去“过去”，那么，上帝对杀人者的公义审判终究是逃不掉的。〔122〕而胎儿带有的“永恒性”使胎儿从一个“偶在性”价值进入一个“永存性”生命里，他（她）的死亡就不像动物，死就死了；胎儿的死不是“完了”；因人的生命与永恒相连，生命就不可能拒绝道德责任隐藏其中。他（她）的死亡，必有永远的审判落在孩子及其父母身上。———“永恒性”就成为胎儿生命具有严肃性的真正基础。第三，胎儿生命因上帝把“自主性”放入其中而成为一个自由生命。这是胎儿与动物的又一根本区别。上帝是“自有永有”的本体，〔123〕上帝造人时，因他的自主自有性，他就把“自由决定”能力放在了胎儿身上，使“自由”成为一个人存在的本质。胎儿也因此成为一个有“自我决定”权利的自由生命潜能者，这种本质使胎儿根本不是动物。因为胎儿在受造中领受的这种潜在的“自主权”是一种“双重赋予”：一方面表明他（她）的生命比动物更荣耀而尊贵，严肃而崇高，还未出生就赋予了“权利”；一方面也预示着更危险：他出生后若引导教育不当，滥用自由权，便会误入歧途。奥古斯丁曾引用大卫的诗：“我是在罪孽里生的，在我母亲怀胎的时候就有了罪。”〔124〕他说：我记不起“我在胚胎中的生活”，但我“从其他孩子身上比较可靠地推测这一段生活，我很惭愧把它列入我生命史的一部分”。他从其他孩子身上看到：“即使是出世一天的婴孩”，也“没有一人是纯洁无罪的”因为“婴儿的纯洁不过是肢体的稚弱，而不是本心的无辜”。他说：“我见过也体验到孩子的妒忌，还不会说话就面若死灰，眼光狠狠盯着一同吃奶的孩子。……不让一个极端需要生命粮食的弟兄靠近丰满的乳源，这是无罪的吗？”〔125〕奥古斯丁认为上帝把“自由”决定的意志给了人，从刚出生的婴儿就能推想到人在胚胎中的生命史：人生命一开始就是一个有自由的道德基础的生命；人在胚胎中既潜藏着从上帝领受的极大自由的恩典，也有因“自由”而要负的道德责任和道德权利；这说明从胎儿起，就隐藏着人的危机：人容易在“自由”中堕落。第四，上帝把“生命的定律”放在了胎儿身上。《圣经》告诉我们，上帝在创造万物和人时，放下了几个生命的定律：一是生命与非生命有根本区别：生命都是“活”的；二是生命必须从生命而来，“无生命”之物不能成为生命的源头；三是生命是一个“可以成长”的活物，所有生命都有成长的规律；四是生命有“再生”的功能。例如，一粒麦子落在地里“就结出许多子粒来”。
〔126〕石头没有这个功能，因石头里没有生命，麦子里有。这就是生命的奥秘。胎儿的生命正是这样的规律。胎儿作为“位格人”，是生理、心智与关系三维度交互作用的结果，这些维度不会在同一时间都表现出来。现代医学强调：厘定人的位格性需要包括“时间”这一重要元素。在界定“位格”时，人从“受精卵”开始的生命史所有经历都要计算在内。〔127〕如奥古斯丁所说：人的生命史若没有他的“过去曾是、现在所是和未来将是”的三个历史维度，人就不成其为人。〔128〕也如美国人类学家滋亚特士所言：“只有在人的经历，就是在其独特的发展路线上，我们方能依稀地辨认出他的本质特征。”〔129〕由于人的生命有其成长规律，是按时间次序依次展开的，使人可以相当准确地预计人性的某些特质潜能存于胎儿体中，会在什么样的合适环境下展现：胎儿三个月大时，大脑已构成整个身体的1/4，这说明胎儿脑部早期就已为今后心智能力的发展（文化创造、人际社交等）预备妥当了；胎儿与母亲之间建立的生理心理及情感依赖关系，母亲生命对胎儿的影响（例如母亲的情绪波动、吸烟、酗酒等生活习惯），正是胎儿未来社会性维度展现的基础。这虽表明人的心智性、社会性潜能需在人的生理性潜能达到相当程度之后才可展现，但这并不说明人的生命进程如动物一样是“毛虫到蝴蝶”有鲜明分野界线的蜕变，或“丑小鸭成白天鹅”的偶变。人生命成长不仅有时间性、次序性，且有出自创造者之手的非常明确的“目的”安排：在胎儿三个月、六个月、九个月大的三个不同成长的关键时段，每一步我们都看到胎儿总是朝着一个特定方向、目的、特征，在不断展现和完成从其父母受精卵而来，包含全部复杂基因密码的内涵，使其最终成长为一个“人类”而非兽类，同时又是“特定”的个体，而非千篇一律的机器零件。这使我们看到胎儿发育中那些指向特定目标的成长潜能和既定规律，成为决定胎儿作为“位格人”的最重要因素。〔130〕
第二篇
一、罗马法衡平技艺的体现
（一）裁判官法
１．裁判官告示裁判官告示指的是裁判官在就职时发布的阐明自己施政方针的通告以及指导和审理案件时公诸于众的原则。裁判官告示一般包含三个因素：现存地中海各国商法中的某些规定；剔除了形式主义僵化刻板内容的部分市民法旧法；裁判官个人的公允正义观念。最后这种因素是裁判官们按自然法的原则，根据法的精神而非法的条文，运用衡平的手法而做出的裁决。［５］裁判官告示分为两类，一类是常年告示，一类是临时告示。每位裁判官在上任之初，会根据自己的法律知识和前任的经验，张贴一张告示，向民众正式宣布自己未来从事司法活动的方针，使民众了解应该依据怎样的标准进行司法活动。这一类告示被称为常年告示。裁判官有权发布的另一种告示临时告示，是其随时处理发生的具体案件、运用沿袭成例的前任裁判官告示以及颁布自己的意志时所发布的告示。虽然每届裁判员告示只在其施政的一年内有效，对后任者没有拘束力，但是后任裁判官认为如果前任裁判官的某些做法适宜，同样也可采用。于是告示便获得了立法文件的特点。按照告示发布的主体不同，裁判官告示还可分为内事裁判官告示和外事裁判官告示。其中，外事裁判官告示尤为重要，因为外事裁判官“在其法庭中主持一切事务，自我主宰。他拥有最高的司法权威。在其职权范围内，他又是一个执法官，代表罗马人民的主权。所以，他审判裁定不只是一项现存法的适用，而且也要成为一种新法创建的媒介。”［５］相比于内事裁判官，外事裁判官较少受到市民法的约束，因而其享有更广泛的自由裁量权。［６］２．诉讼程式同今人的法治观念不同，相比于诉讼原因，即有待救济的权利而言，罗马人更为关注的是诉讼形式。一项请求只有以规定的形式加以表达时，才会被法庭所接受。于是，那些负责提供救济手段的人往往也决定了权利的归属，控制着法的发展。罗马的裁判官便是拥有着这项权利的人，他可以通过创造新的诉讼形式或者将旧有的诉讼形式扩展适用到新的事实来创造新的权利。在裁判官一职设置的最初一百多年，裁判官并不享有上述创设新的诉讼形式的权利。司法活动直接通过法律程式体现法的应用，这些法律程式汇集着祭司们的创造和法律的规定，司法活动被法律诉讼的这些程式所把持，诉讼请求只能按五种得到制定法承认的方式提出。［３］７１裁判官虽然一直在积极地发挥作用，但他在自由裁量方面实际上受到程式的限制，其自由裁量权仅仅体现在拒绝诉讼、采用要式口约的诉讼和颁布令状这样一个有限的范围内。到了程式诉讼时期，罗马裁判官真正享有了实质上的创法职能。由于法律诉讼的形式已远远不足以调处罗马社会日渐多样化的争议。裁判官被允许撇开既定的制度自己来做决定。在公元前１４６年至公元前１２６年之间颁布的《爱尔兹法》引进了“程式诉讼”。尽管它仍然区分为“法律审”和“事实审”，即裁判员只介入诉讼，但不行使审判权，但此时的裁判官已不限于聆听当事人的请求以及在调解不成的情况下为他们指派审判员，他还有权制作一份书面训示，简要地列举被请求的权利和所涉及的事实，命令审判员：如果这些事实是真的，就处罚被告，否则就开释被告。这种书面训示就是所谓的程式。审判员应当审查列入程式中的请求和反请求，仔细推敲原告和被告提出的证据和反证据，并按裁判官的训示做出判决。［３］７２尽管罗马裁判官不享有立法权，但由于其处在领导司法的地位上，能够通过告示解释法律、纠正法律及援引法律，从而将立法和习惯法各种优点结合起来，也将固定性与灵活性结合起来，使罗马法既吸收了过去的经验，又善于适应目前形式的变化。这对弥补市民法的不足，以及发展万民法都起到了承上启下的决定作用。正是由于裁判官能够以个人的身份无声无息地创造着一种“准法律”，经过几百年的司法实践，逐渐形成一种通过最高裁判官的司法活动对原有法律制度的缺陷进行弥补、对当事人权益进行合理救济的衡平法，有力地推动了罗马法的发展所以罗马法学家乌尔比安说“裁判官法是罗马法的生命之音”。
（二）皇帝的敕令
在罗马共和时期，成文法在罗马人的法律宝库中远不占有优越地位，它只涉及罗马人生活中一个相当有限范围，推动法律进步的主要力量其实是作为司法者的最高裁判官，这使得该时期的罗马法更像是带有自由裁量主义色彩的判例法，类似于现在的英美法。然而，到了罗马帝政时期，上述情况有所改变。公元１３０年，法学家萨尔维乌斯•尤里安遵照哈德良皇帝的委托，将原先继续有效的最高裁判官告示汇集成统一的简明法典，并由此编成永久敕令。经过哈德良皇帝的批准，这部敕令成为帝国法律的基础，而对它进行补充则是皇帝独占的权力。因此，最高裁判官的衡平立法权移转到了皇帝手中。这就使告示作为推动罗马法前进的重要力量的角色停止了，同样的角色改由敕令承担。这种改变从理论上看是要使罗马法陷入僵化，但实际上并未发生这样的后果。因为敕令是一种极为灵活、便捷的立法方式，它一般针对司法中提出的新问题作出，扩大或限制既有法律的适用范围，或直接以新法取代旧法，因此，它也是一种衡平性立法方式，能够代替罗马裁判官的告示继续推动罗马法的前进。［７］盖尤斯在他所著《法学纲要》中把敕令分为三种：敕谕、敕裁和敕答，后世研究罗马法的学者通常又将敕训做为第四种敕令的形式：敕谕是皇帝对全国居民发布的通令，具有普遍性，无论是市民还是非市民都必须遵守。敕谕的有效期以任期为标准。皇帝任期一般是十年，若其死亡或让位，其继任人可以通过明令对前任皇帝的敕谕加以废止，否则旧的敕谕仍然有效。敕裁是皇帝对他受理的初审案件和上诉案件所作的判决，原则上其效力只及于当事人，但如果涉及到新法上的原则性问题，又经公布，全国法官在日后遇到同类案件时，就须以此敕裁为判案准绳。敕答是皇帝对人民和官吏提出的法律问题所做的答复，如经公布，也具有法律的效力。敕答不同于敕裁之处在于，敕裁是皇帝对案件的判决，不一定要用书面形式；而敕答则须采用书信的形式，故又称敕函。敕训是皇帝对其下属个别官吏所作的训令，指示其一定的政治方针，因其带有行政色彩，并且是针对个别官吏所作的训示，所以盖尤斯并未将它列为法律的渊源。但敕训实际上也会涉及到民事权利，并且其在效力时间和适用的范围上也具有一定的普遍性，所以后世学者通常也承认其法律形式的地位。
（三）法学家的解答
在罗马法的不同阶段，裁判官的告示和皇帝的敕令都曾是重要的衡平因素，大大缓和了市民法的僵化、保守，使之更能符合当时社会、经济发展的需要。而除此之外，法学家的解答对罗马法的发展所起到的推动作用也不可小视。在罗马法发展的各个阶段，尤其是衡平法阶段，罗马法学家能够自由发挥他们所赞成的自然法思想，对当时的法律制度进行大胆的、开放性的解释，同时也提出了许多进步的改革方案。他们的法学思想、法学评论、法学著述在很大程度上改造着司法者的思维，也影响了立法者的决策。１．罗马共和国后期的法学家解答《十二表法》公布之后，世俗法学家逐渐做为一个群体出现。他们解释法律问题，接受罗马公民或非公民咨询的各种问题并提出相应的法律解决方案。这一时期的法学家解答虽无法律拘束力，但由于他们在法学上的造诣和声望，司法人员一般都要向他们请教，并采纳他们的意见。因此，法学家的解答对罗马市民法起到了实实在在的改进作用。正如梅因对这段评价：“冠以重要法学专家（ｊｕｒｉｓ－ｃｏｎｓｕｌｔｓ）名字的“法律解答汇编”（Ｂｏｏｋｓ ｏｆ Ｒｅ－ｓｐｏｎｓｅｓ），至少具有与我们报告案件同样的威权，并且不断地变更、扩大、限制或在实际上废弃‘十二铜表法’的规定。……通过介绍他们从其他文件注释中看到的解释原则，他们引伸出来大量的多种多样的法律准则，为‘十二铜表法’的编纂者所梦想不到的，并且在实际上是很难或者不能在其中找到的。”［２］２０２．罗马帝政时期的法学家解答在罗马共和国时期，罗马法学家的解答纯属私人意见，仅供当事人或司法机关参考。奥古斯都登台之后，授予一批有名望的法学家以“公开解答权”，使他们的法律解释具有一定的法律效力。获得公开解答权的法学家，对群众和下级官吏公开解答法律问题时均采书面形式，并加盖私章以示负责。从理论上，他们的解答仅在有关案件的审理中对法官有拘束力，对于其它同类案件，法官则没有遵循的义务。但考虑到解答者的威望，同时也出于对皇帝授权的尊重，法官实际上也常常根据法学家在个案中提出的解答来对同类案件进行审判。［８］５９由于后期法学家的解答越来越多，往往发生矛盾。哈德里安皇帝于是规定，凡历代有公开解答权的法学家，如果他们对同一问题的意见一致，则该意见就发生法律效力。如果其意见不一，法官可酌情采纳，也可另作决定。［８］６０到了公元４２６年，东罗马皇帝狄奥多西二世和西罗马皇帝瓦伦提尼三世颁布了《引证法》，规定只有帕比尼安、盖尤斯、乌尔比安、保罗和莫得斯丁等五大法学家具有法律解答权。由以上五人援引的其他法学家也受到同样的承认，但必须与原著进行核对。在发生歧义的情况下，多数人的观点有效。如果持不同意见的双方人数相等，帕比尼安的观点处于优势地位，如果找不到后者的观点，审判员可根据自己的裁量作出决定。”
二、罗马法衡平产生的时空条件
（一）罗马法衡平观念的理论基础———古希腊的自然法思想
１．柏拉图与亚里士多德的自然法思想和法治观尽管柏拉图和亚里士多德均未将自然法作为自己思想的中心范畴，也未直接对自然法做出论述，但他们都将政治法律现象归结为自然的必然性，是学界公认的自然法思想的先驱。柏拉图的自然法思想首先集中体现在他的等级正义观中。他将国家居民分为管理者、保卫者和生产者三个等级。居民归属于哪个等级取决于上帝造人时所使用质料和各人的天性。三个等级之间的地位差别是符合自然法的，是不可逾越的，必须严格遵守，否则就会造成不正义的发生。其次，柏拉图的理念说认为，我们对那些变换的、流动的事物不可能有真正的认识，我们对它们只有意见或看法。万物之外存在着的“理念”世界才是真实的。由于理念说割裂了一般与个别的关系，在其基础上形成的法律观必然否定类的调整或规范调整的可能性，而只承认个别调整。因此，柏拉图认为具有规范调整根本特征的法律没有存在的必要，只有具体的命令才有必要存在。立法者无法为种种情况立法，使得每一项法律对每一个人都非常合适。［１０］；并且，法律是有刚性的，它会束缚政治家统治的手脚，相反，政治家的统治全凭其知识，可以随时应变制度定出一切必要的措施，能够适应变化了的情况和满足特殊的需要。最佳的统治方法并不是给予法律以最高权威，而是给予通晓统治艺术、具有才智的人以最高权威。尽管晚年的柏拉图在《法律篇》里提出“法律国家”是人进行统治的次优选择，但这只是柏拉图因为理想王中的哲人王难以觅得而做出的让步。总的来说，在法治与人治之间，柏拉图旗帜鲜明地站在后者的立场之上，他不信任现实中的法律，而相信哲人王的自由裁量。尽管柏拉图对制定法的评价过于苛刻了，却是道出了衡平法的根本理念。亚里士多德在哲学层面建立了对一般、共相的承认，其对法治的肯定也便是顺理成章的了，因为法治正是利用事物存在着一般性和共相的特点对其实行规范调整或类的调整。亚里士多德所主张的法治并非僵化的适用法律，在严格规则与自由裁量之间，他做出的并非是一个非此即彼的选择。亚里士多德的法治观中有一个基本命题，即良法是法治的前提。带有普遍性一般性的法律常常与个别的具体的场合之间存在不相契合的情形，这正是法律成为良法的阻力。因此，他承认“法律所未及的问题或法律虽有所涉及而并不周详的问题确实是有的。”［１１］１６３为应对这种情况的发生，他首先要求立法者在制定法律的时候要考虑社会实际状况，同时，在法律不符合社会实际需求之时要慎重变革。其次，他又对执法者提出相应要求，指出“法律训练执法者根据法意解释并应用一切条例，对于法律所没有周详的地方，让他们遵从法律的原来精神，公正地加以处理和裁决。”［１１］１６８针对法律规则的一般性和刚性可能会在个别案例中导致的困难，他不仅提出了遵从一般原则进行判决的观点，还提出衡平法的思想。“法律所考虑的是多数案件，亦即一般的典型的情形，对特殊的情况则无法加以说明……如果出现这种情况，法官可以背离法律的字面含义，并像立法者所可能会对该问题作出的处理那样审理案件。”［１］８５２．斯多葛学派的自然法学说斯多葛主义的前期代表人物芝诺的学说是希腊不同渊源的思想的聚合，“其中心意旨是自然中的一切事物都可以用理性来解释；每一个行为都必须以理性来证成。”［１２］芝诺所说的理性同前人所指的理性有着本质的不同，如果说亚里士多德将柏拉图从天下拉回人间，那么芝诺无疑在亚里士多德的基础上又前进了一步，因为常识在希腊就意味着唯物主义，是反形而上学的。［１３］前期斯多葛学派另一位代表人物克吕西普提出了“世界主义”的概念，强调法律是所有神或人的事物的主宰，是划分正义与非正义的标准，并指出奴隶制与自然法相悖，因为一切人依本性是自由的。［１４］另一位斯多葛学派的传人———西塞罗，也对罗马法的衡平理念产生了深远影响。首先，西塞罗将自然法同人的理性联系起来。“自然是律令的渊源，任何人可以通过理性而获取之。”［１５］虽然西塞罗同时也认为法是神性的反映，但承认人可以通过理性获得自然法的真谛，就等于将人从神的完全统治中解救了出来，法不再普通人无法领会的神秘物，更不是通过人力无法加以改进的圣谕。进一步，西塞罗又论述了人及其所拥有的理性的相似性和普遍性。“没有一个人与其自我的相像会赶上所有人之间的相互相像。因此，无论我们会怎样界定人，一个定义就足以运用于全体。这就充分证明，人与人之间没有类的别的。”［１６］既然人与人之间没有什么不同，那么根据理性制定出的法律也应平等地适用于每一个人。显然，在将人从神的专制中解救出来之后，西塞罗又试图论证个体免于他人专断压迫的合理性。［１７］他的这些思想都为撼动专制法律的绝对地位提供了有力的理论支持。法律不是哪一个阶级的专属物，它应当被公布、被研究、被解释、被质疑、被改进。自然法思想给罗马法学带来的变化表现为两方面：一为法价值观的变革，二为衡平方法的推广。这两方面的贡献奠定了古典罗马法传统的基础。在自然法思想传入之前，罗马人所说的“法”仅指市民法，但随着自然法思想的深入人心，这种观念也发生了转变。由于自然法的普适性、平等性能够在万民法上得以很好地体现，所以西塞罗首先为万民法却应同时是市民法。［１８］６６－６７当万民法不再被视为仅限于调整外邦人法律关系的规则，罗马人关于法的视野便从此拓宽了，市民法保守、僵化的风气也逐渐被万民法的开放、灵活所扭转。万民法中的一些术语被引入到了市民法中去，比如“善意”、“欺诈”、“诚信”等，这些也都成为了后世各国民法典中的核心概念。
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（二）罗马法衡平实践的智识条件———专职法官和世俗法学家罗马法的衡平精神的实践
必须要有适格的主体参与，衡平的司法技艺必须要由职业法官来施展，罗马专职的法官的产生和法律科学的发展满足了上述两方面的要求。１．裁判官的设置《十二表法》公布之后，平民又重新开始了反对贵族的斗争进程，贵族为了安抚平民的激进情绪，缓和阶级矛盾，同时也稳固自己的统治，曾对罗马共和国的官职进行了一系列的改革。公元前３６７年，《李其尼－赛斯蒂法》规定两名执政官之一必须由平民来担任，这就触犯了以元老院为首的贵族的利益，为避免冲突的再发生，独裁官成功地采取了一个妥协的解决方法，即创设裁判官一职，他的任务是在城邦中行使司法权。这一职位由贵族垄断。尽管裁判官一职设立的最初目的是为了满足贵族阶级的权力要求，是罗马共和国前期民主化转型的一个副产品，但其却为罗马法制的发展起到了决定性的作用。独立行使司法职能的裁判官从执政官的队伍中分离出来，确保了法的发展的相对性和非政治性，这一时刻被罗马法学家朱塞佩•格罗索视为罗马法制史的一个里程碑。［９］７０２．世俗法学家的兴起公元前３世纪至公元前１世纪末，是罗马法学家刚刚兴起阶段。公元前３３７年，裁判官职位开始向平民开放，这意味着以往一向被贵族垄断的法律职业开始走向平民化。公元前３０４年，《十二表法》的主要起草者大祭司阿庇•克劳迪编纂的司法年历和《诉讼编》公之于众，人们称之为《福劳维法》。其中的《诉讼编》汇集了当时主要的“法律诉讼”程式和一些法律行为程式。公元前２５４年，平民出身祭司长提比留．科伦卡尼开始向公众提供法律咨询，所采用的形式具有宣传和教学的特点。［９］７６－７７上述事件被认为是罗马世俗法学家和法学发展的重要起点，但其中最为关键的一步还属于裁判官职位对平民的开放。对于一个有政治野心和抱负的人，除了军事之外，法律是他达到目的的最佳途径。［２］２０４正因如此，当罗马裁判官一职向平民开放，共和国顿时集结起了一大批有理想、有抱负的年轻人，他们以法律为业，从事法律的研究、传播和实践，以期有朝一日能够获得政治上的升迁。然而，并非每一个研习法律的罗马人都能够像西塞罗一样取得卓越的成就。他们中间很大一部分人毕生都在从事法学的教授、法律咨询和著书立说，这也就是世俗法学家的来源。到世俗法学家发展的鼎盛时期，大致为公元前１世纪至公元３世纪中叶，罗马涌现出一大批伟大的法学家，如拉贝奥、普罗库路斯、卡比多、萨比努斯、尤里安、盖尤斯，还有塞维鲁时代的五大法学家。这些名字都是我们耳熟能详的。虽然这些世俗法学家只是传统的解释者，他们揭示规范，把规范纳入适当的结构，将规范适用于具体的情况之中，在形式上不创造规范，也不具有创造规范的效力。但世俗法学家在“法”与“法律”之间架起了一座桥梁，也在立法者与司法者之间建立起了联系。正如朱塞佩•格罗索所言：“从历史的角度可以说，它实质上履行着创造法的功能，也就是说，是法的渊源。”［９］７８
