《法制日报》记者**娣女士打来电话，让我谈谈修改后的著作权法。我的第一个反应就是拒绝，原因是目前几乎所有的媒体都在炒作两部（另一部是商标法）修改后的法律与中国入世的主题，而我这个人最不愿意做的事情就是不负责任地参与炒作。后经**女士解释才知道，其所负责的版面涉及的是较为严肃的社会问题，因而决定写一点个人的体会与议论，希望能够在被炒得沸沸扬扬的“干饭”上洒上些许“冷水”，以免其被炒焦。
一、著作权法走向完善
国家版权局在三年多以前向国务院法制办提交的《关于修改著作权法的说明》为著作权法的修改提出了三条主要原因，即：第一，（中国著作权法）与国际著作权公约的差距在于对外国人的保护优于对中国人的保护；第二，不能满足加强管理，有效制止侵权行为的需要；第三，不能，导致了解决新技术迅速发展带来的新问题。国家版权局版权司副司长许超先生在2001年10月28日由中国法学会知识产权法研究会举办的学术讨论会上则将以下四点列为著作权修改的原则，即：符合市场经济的需要、为入世多边谈判创造条件、迎接新技术发展的挑战、加大执法的力度。
著作权法自1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过，已经过去了11年。这11年可谓各国著作权制度发生重大、快速变化的一个历史时期。世界贸易组织的成立、互联网的急速扩张、经济全球化运动的一系列重要进程都在各国著作权法上留下相当深刻的印记。相比之下，中国的著作权法却“稳定”得多，大有“任凭风吹雨打，我自岿然不动”的气度。然而客观地说，中国著作权法的修改工作至少在20世纪90年代中期即已开始。1998年，国务院法制办将著作权法修正案提交给全国人大常委会。1999年9月15日，中美之间就中国加入世界贸易组织问题达成协议，从而使著作权法的修改与中国加入世界贸易组织正式挂钩。至2000年，中国著作权法的修改已经在一定意义上成为影响中国入世多边谈判遇到的障碍之一（注：此处关于时间与事件的介绍来自于国家版权局许超先生的演讲）。2001年7月，中国“入世”的最后时间基本敲定，促使全国人大将商标法与著作权法的修改列入正式议程。2001年10月27日下午，即中国正式成为WTO成员之前的两个星期，经过修改的著作权法与商标法一起获得第九届全国人大常委会第二十四次会议的通过。
二、修改九大内容中国牵手世界
基于前述原因与原则，著作权法的修改主要涉及到了以下九个方面的问题：一是“国民待遇”原则的适用问题；二是保护客体的表述问题；三是对著作权“权利”的整合问题；四是依据国际规则重新设计著作权限制问题；五是完善邻接权制度问题；六是设立著作权“集体管理”制度问题；七是解决十余年来引起不少争论的著作权“转让”问题；八是加大著作权保护力度问题；九是新技术环境下的著作权保护思路问题。
三、“国民待遇”原则
此次著作权法修改解决了两个问题，一是全面引入《保护文学艺术作品伯尔尼公约》确立的“双国籍”国民待遇原则，扩大了可享受中国著作权法保护的外国作品的范围，包括《伯尔尼公约》（1971年文本）以及世界贸易组织全体成员的
国民与居民已经出版和未出版、且未超过保护期的全部作品，以及作者虽非前述成员的国民或居民，但首次在这些成员领土范围内完成出版的作品。二是消除了中国国民在中国著作权法律制度下受歧视的状态，在可享受保护的客体与可主张的权利等方面将中国人与外国人定位在同一起跑线上。
四、受保护客体
修改后的著作权法第三条有四点比较明显的变化，一是在音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品项下加入了“杂技艺术作品”；二是正式使用“建筑作品”提法，并将其与美术作品归入同一类；三是采纳《伯尔尼公约》的表述方式，将包括动态摄像的作品描述为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，并取消了原著作权中的“电视、录像作品”；四是在涉及“实用设计”时增加了“模型作品”。由于关于这些受保护客体的具体含义的著作权法《实施细则》尚未出台，笔者还无法对这些客体涉及的制度作出评价和说明，但在此希望与读者共同关注一下美国版权法关于受保护作品的规则。美国现行版权法第102条规定，（a）本法规定的版权保护及于固定在任何有形表现介质上的原创作品，不论这种介质是已知的或者是未来开发的，只要原创作品能够直接或者借助某种机器或设备的辅助而从中被感知、重制或者以其他方式传送。原创作品包括以下几类-（1）文字作品；（2）音乐作品，包括任何与音乐相伴的文字；（3）戏剧作品，包括任何与戏剧相伴的音乐；（4）哑剧与舞蹈作品；（5）图像、图形与雕塑作品；（6）影片与其他视听作品；（7）录音；（8）建筑作品。
读者肯定会发现，不同国家的立法与不同的国际条约关于作品种类的表述各不相同。就此而言，我们也不能说中国著作权法上关于受保护客体种类的规定有何不妥。但有一点需要指出，如果我们确有在著作权保护上向美国人学点什么的想法，则必须认真研究美国版权法上关于受保护客体的准确规则。尤其值得强调的是，美国版权法只保护“已经固定在某种有形介质上的‘原创作品（originalworkskfauthorship）’”以及由原创作品合法演绎出来的后续作品。在这里，“已经固定在有形介质上”是保护任何作品的基础。这就意味着，任何尚未“固定”在有形介质上的东西，包括口述的和表演的东西，都不能在美国版权法之下主张保护。
五、著作权“权利”整合
此次修改最突出的动作是将原著作权法《实施条例》中对著作权权利的解释提升到了“法律”的**度，并增加了出租权、放映权、广播权、信息网络传播权，且对表演权作出了扩充解释，使之包括了通常所说的“机械表演权”。需要说明的是，修改后的著作权法第十条规定的是“著作权”。虽然第十一条规定“著作权属于作者”，但同时也有“本法另有规定的除外”。这说明，第十条规定的权利原则上应属“原始著作权人”的权利，即基本著作权，但同时也有可能被理解成其他权利人的权利。据笔者所知，像出租权、公共借阅权等与复制件物权相关的权利就常常被曲解。仅就“出租权”而言，著作权法第十条规定的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品上的出租权就很容易被曲解为仅指此类作品著作权人的权利，而事实上，不论是世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS），还是世界知识产权组织（WIPO）的版权条约，均为其作品可能被用于电影或者其他视听作品的所有作者都规定了出租权。另外，将表演权误解为表演者的权利也是常见的问题。将“放映权”仅仅界定为“公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品”则有失偏颇。在美国版权法之下，“display（放映或展示）与”perform（表演）“的区别仅在于前者为静态的再现，后者为动态的再现。中国著作权法的起草者们显然不是这样理解的。信息网络传播权是在WIPO版权条约的基础上加入中国著作权法的一项权利。而从WIPO版权条约的立法本意上看，此项权利所涉及的行为应属《伯尔尼公约》
中的规定的”传输（communicationtothepublic-参见《伯尔尼公约》第11条、第11条之二、第11条之三与第14条）“的一种新形式，即在传统的有线传输、无线传输之外发展起来的”交互式传输“。而在中国著作权法之下，”广播权“显然已经囊括了全面有线的与无线的、现场的与异地的”即时传输“，尽管现场的传输应属机械表演或者放映之列，在此之外将”交互式传输“单独规定为”信息网络传播权“也就成了不可避免的选择。
六、著作权的“限制”
《伯尔尼公约》区分不同情况，规定了不完全相同的具体规则，但均以“合理”作为限制著作权，允许自由使用的基础。TRIPS第13条基本上照抄了《伯尔尼公约》第9条第（2）款的规定，要求各成员将对著作权的限制或例外仅适用于某些特定的情况，而且不能与有关作品的正常使用相冲突，也不能不合理地损害权利人的合法权益。中国著作权的此次修改基本上遵循了前述“原则”，在第二十二条、第
三十九条、第四十二条、第四十三条等条款中规定了对不同作品项下著作权权利的限制。尽管不同行业、不同领域对关系自身利益的条款与规则还存在这样或那样的意见，但从总体上说，这种限制或例外并非毫无道理，而且此次著作权法修改已经表明，中国正在逐步缩小或减少对著作权的限制。
七、邻接权与集体管理组织
邻接权保护直接涉及演艺界、出版业、媒体及相关产业的利益，因而往往显得更加复杂。中国著作权法的制定与修改也都曾受到这种复杂性的困扰。修改后的著作权法首次为出版者规定了属于他们自己的“权利”，即基于“版式设计”而享有的许可与禁止权。表演者权利的扩充及对其义务的缩减可谓此次修改著作权法的重要成果。在由中介机构、经纪人等组织的演出活动中，著作权法不再要求“演员”们亲自去获得作品的表演许可，而将此项义务加到了“组织者”的头上。与此同时，又为表演者规定了录制品的复制权、发行权、信息网络传播权等更加有效的控制权。但遗憾的是，WIPO表演与录音制品条约中为表演者规定的“出租权”并没有被中国著作权法所接受。相比之下，录音录像制品制作者则可主张复制、发行、出租及通信信息网络向公众传播等各项权利。广播电台与电视台可能是此次著作权法修改最大的“失利”者。除原著作权法第四十三条被删除、第四十条中的“使用”被改成第四十二条中的“播放”之外，原第四十二条为广播电台、电视台规定的权利也被更改，虽然加入了“转播”权，但录有其节目的音像制品的“发行”与“播放”则被排除在“权利”之外。设立著作权“集体管理”制度是许多长期以来的“梦想”，也是全面合理解决著作权保护问题而不得不考虑的途径。然而由于世界各国在此项制度的运作上存在极大的差异，以致于我们无法找到一种可以直接“照搬”的方式，再加上中国社会特有的一些令人担忧的办事方式，在过去几年中，立法机构一直担心这种制度可能会带来负面影响，此次修改在著作权法第八条加入了“原则性”的规定，即权利要“可以授权”著作权集体管理组织行其权利。只有在获得这种授权后，集体管理组织方得以自己的名义“为权利人”主张权利。至于集体管理组织如何设立、如何操作等事宜，将由国务院另行制订行政法规加以规范。
八、著作权的“转让”
由于原著作权法对“转让”只字未提，学术界、行政管理部门、司法系统人士在“准”与“不准”的问题上都存在着不同意见，且各自都有言之凿凿的理由。修改后的著作权法已经在此问题上画上句号。需要说明的是，国家版权局的许超先生在10月28日的讨论会上特别强调，著作权法上的“转让”不同于民法上的物权转移，是一种可逆转的安排，即出让人与受让人之间可在合同中约定某一项、几项或者全部非人身类著作权的转让“时间”，且可短于相关权利的保护期。凡作此种约定的，在约定的时间结束后，被出让的权利将自动回归出让人。但笔者认为，此种安排实际上是一种“许可”，即包含了诉权的排他许可。至于某些国家的法律文本中使用的概念是否与严格意义上的“转让”相同，笔者并未考证过。
九、著作权保护力度
著作权保护力度问题是自著作权法实施之初即已被美国抓住不放的一个谈判议题。1995年由国务院发布的“有效实施知识产权行动计划”就是针对中国知识产权保护不力问题而形成的中美知识产权谈判结果。在中国入世谈判过程中，知识产权的实施与保护措施也曾经是中国与欧、美、日、澳等发达国家谈判的障碍。2000年8月通过的专利法修正案及2001年10月27日通过的商标法与著作权法修正案都明显地体现了中国知识产权保护力度的加大。这方面的表现包括：引入了“法定赔偿”制度、接受“即发侵权”概念，并与此相结合确立了诉前的行为保全与财产保全程序、规定了证据保全及配套的规则、引进了所谓的“民事制裁”制度、在相关环节规定了举证责任的倒置，等等。
十、新技术环境下的著作权保护
新技术环境下的著作权保护或者说网络环境下的著作权保护已经成为媒体炒作的“过去时”，但实在一点说，过去几年媒体炒作网络著作权主题时并未涉及真正的“技术”问题，即“技术措施”、“权利管理信息”等问题。1996年世界知识产权组织主持签订的两个新条约（即WIPO版权条约与WIPO表演与录音制品条约）首次就这两个问题提出了基本的、原则性的规范，但同时将具体制度的建立与运作完全留给缔约方自己。两个条约签订后，发达国家或者修订了自己的某项已有立法，或者制订了新的规则，完成了合理保护有关技术措施与权利管理信息的制度的构建。美国通过1998年的数字千年版权法修订了其版权法，并在版权法中单独加入一章，即第12章：版权保护与管理系统，明确规定，规避用于控制获取版权信息或者防止非法复制的技术措施的，属于“违法行为（violation）”；故意提供、传播错误的权利管理信息以及非法删除、更改权利管理信息等，也将受到法律的禁止。
中国著作权法将对技术措施与权利管理信息的保护列入了著作权“侵权”范围，并将避开技术措施与删除或更改权利管理信息规定为可经著作权人“许可”而实施的行为。著作权法第四十七条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外。
十一、强化保护力度更益国人
最近一段时间，“入世”及由此带来的“问题”已经成为媒体炒作的一大热点。现在中国已经彻底甩掉了世界贸易组织“观察员”
的帽子，成为国际经济大家庭的核心成员。然而，“入世”对中国人而言并不是一种“突变”事件，不可能引发什么革命性的变化。就知识产权法律制度及其实施而言，至少以下几点是可能成立的：
1.修改后的中国知识产权法律规范已经基本符合世界贸易组织TRIPS协议的原则要求及最低保护标准。加入世界贸易组织后，近期内无需对法律规范本身作出任何实质性的改变；
2.知识产权权利的实施与保护问题在中国已经是“老”问题，加入世界贸易组织将促使中国尽快解决其中的一些问题。但无论如何，加大知识产权保护力度，强化知识产权保护都不会给中国国民带来任何坏处，也不会带来任何威胁。即使是从事与知识产权相关的产业的经营者，只要确信自己的经营活动在中国“入世”前是合法的，也不会因为“入世”而成为非法。
3.中国加入世界贸易组织后，社会公众需要改变的只是心态，即不要再吉林职称将自己视为生活在一座巨大孤岛的特殊人群，而应当在心理、知识结构、行为方式等方面表现得更加开放、更加宽容、更具责任感，以“地球村”村民的理念参加各种社会活动。
4.市场机制将成为未来解决绝大多数社会问题的核心机制。随着全球化程度的加深，政府作为国民监护人的能力将逐渐被削弱；个人的能力与公开、公平、透明的游戏规则将成为决定每个人生存状态的关键要素。
