竟业限制是对单位权益与劳动者择业自由冲突的调和。我国《公司法》和《劳动合同法》中竞业限制的规定各有侧重，前者基于民法诚实信用的要求将信托的忠实和勤勉义务强加于高管之上；后者则主要体现在离职后竞业限制协议的制度规制上，与商业秘密的保护相衔接，依照合同原理自由约定。在职期间的竞业限制义务以自由约定的形式能最有效的通过意思自治来实现，使得双方利益达到尽可能的平衡，并且对复杂的竞业限制情形予以个别明确，减少法院动辄以违背公共利益、违反公序良俗为由宣告竞业限制协议无效的情况。然而，不能过分苛求企业在员工离开之际仍兢兢业业，对员工做有利的离职竞业协议，也不能过分指望产生纠纷后法院将劳资矛盾化解得妥帖恰当。因此，在签订竞业限制协议之时，本着防患于未然的态度，应该把竞业之“业”考虑清楚，免去不必要的诉累之困。本文拟把公司法和劳动合同法中的竞业限制规定做以法理衔接，使“业”明确化、具体化，以期指引实践，达到“定纷止争，才尽其用”之目标。
一、竞业限制的理论阐释
（一）竞业限制概述
竞业限制，又称“禁止竞业”、“竞业避让”，“竞业避止”等，是指在一定条件下对与权利人有特定关系的人员从事特定竞争性行为的某种限制，即权利人有权要求与其具有特定民事法律关系的特定人不从事针对自己的竞争性行为。竞业限制制度最早萌芽于民法的代理人制度中，而后演化成最高代理形式——近代公司的董事制度。[1]竞业限制有广义和狭义之分，广义的竞业限制是指对特定的营业行为具有竞争性的特定行为的禁止，其禁止的客体是特定的行为，被禁止的主体是不特定的一般人。[2]狭义的竞业限制所禁止的客体是针对具有特定民事法律关系的特定人的行为，其主体限于特定人，且该特定人须与该特定营业具有特定的法律关系。即企业禁止知悉商业秘密的员工在任职期间和离职之后一定时间内，在与本单位有竞争关系的其他单位任职，或者自己从事与原单位有竞争关系的生产经营活动。竞业限制一般通过订立合同或者在劳动合同中约定条款得以实现，如委任关系、雇佣关系等等。现行法律中，竞业限制包括约定和法定两种。这是业务的最基本分类，目前的国内外研究成果大都建立在此基础上。实质乃是法律基于保护雇主的商业秘密权之目的而对雇员的劳动权及择业自由权加以的合理限制。法定的竞业禁止，基于法律的直接规定产生，具有强制性，当事人不得协商免除，多见于一些商事法律中，主要针对的是公司、企业的董事、经理、合伙人等高级管理人员。最典型的就是现行《公司法》第149条之规定。其立法理由是因为高管熟悉公司的运作，掌握着公司、企业大量的商业秘密和核心竞争力，能够轻而易举的利用上述资源来换取巨大的个人利益，从而严重影响公司、企业的合法权益。约定的竞业限制是约定义务而非法定义务，一般存续在企业雇员离职后的特定期间，是当事人基于合同的约定而产生的，体现了当事人意思自治的原则。一般说来，约定的条款一般应当包括竞业限制的具体范围、期限、补偿费数额以及支付方法、违约责任等内容。约定的竞业限制基于私法自治原则，只要彼此间的约定未违反公序良俗或者强行规定，原则上是有效力的，对此劳动和同法中做了明确规定。[3]但在实务操作中，没有以商业秘密为保护对象的协议经常被法院以违反公序良俗和利益的严重不平衡而宣告无效，从这一角度，只有维护商业秘密的协议才是完整的、有意义的。
（二）竞业限制的民法属性
对于法定竞业限制，公司董事、经理在离职后，其法定的义务也因为离职而自然终止，只能通过协议来重新设定其义务。除了法定的义务和某些可归于默示义务的之外，其余的义务均应通过约定产生，是用人单位与员工之间产生的一种契约关系。这种契约关系要求以“不作为”作为其义务之一。债之标的可以做不作为的给付（消极的给付）。不作为之债务可分为“单纯的不作为债务”和“容忍或者听容的债务”。前者是指债务人不做行为之施行，例如不为债权之转让，不为竞业竞争。后者是在一定之状态下，债务人不做行为之防卫，例如承租人容忍出租人为租赁物的修缮时，出租人或者借与人容忍承租人或借用人取回租赁物所增设或者借用无所增加之工作物。[4]竞业限制的义务是单纯的不作为债务。对于这种不作为债务的清偿性质，学者多采非法律行为说，认为清偿与给付行为系属二事。就不作为债务而言，只要有不作为，即构成清偿，债务人有无清偿意思，在所不问。[5]对于契约，只要前雇员没有进行竞业行为，则视为已经履行债务，就不再追问雇员的意思和动机。
二、竞业限制适用的系统认识
当前，实践中法院往往偏向于雇员的利益，以诚实信用原则要求的忠实、勤勉以及后合同义务置于雇员之上，同时又以公序良俗原则来限制协议的法律效力，往往事后通过劳动争议或者司法判决来决定合同的效力，较大程度上干涉了劳资双方和平协商的可能性。在劳资双方是法律关系中，当事人之间实质并不平等，企业一方通常被认为是强势主体，限制协议的例子屡见不鲜；雇员被更多的认为是弱者，需要法律的照顾。
（一）竞业限制适用主体的确认
现行《公司法》第148条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。竞业限制义务从理论上讲应是对公司忠实义务的具体体现。凡是对公司负有忠实义务的人员，就应当负有禁止损害公司利益的竞业行为发生的义务。如此，竞业限制适用主体应为：（1）高级管理人员。义务正是为了强化董事、经理对公司的忠实义务，即当其个人利益（包括与自己有利害关系的第三人的利益）与公司利益发生冲突时，必须优先考虑公司利益。2005年修订的《公司法》将义务主体扩大到“高级管理人员”，即公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员均可以成为义务主体。[6]不可否认的是，《公司法》允许公司股东在制订章程时，将有可能利用职务便利获取公司商业秘密，造成与公司竞争和损害公司利益的其他人员（如监事等）也列入义务的主体范围内。此种规定主要是结合忠实义务对在职的高管人员做出主体范围内的规制，离职后高管身份角色的转变是以雇员方身份签订协议体现。（2）一般劳务人员。一般属非管理层，属于公司的普通员工。[7]《劳动合同法》第23条将竞业限制条款适用的人员仅限于负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者。法律从用人单位利益角度考虑，允许其与劳动者签订离职后竞业限制条款。同时，为防止用人单位滥用此权利，侵害劳动者劳动权，又对该条款约定进行了诸多限制。[8]用人单位不得与不知悉或者没有机会知悉商业秘密的劳动者约定条款。
（二）竞业限制适用对象认定
法律理论认为，在法的创制过程中，认识各种社会利益是法的创制活动的起点，对各种利益做出取舍和协调，是法的创制的关键。[9]商业秘密权和劳动者就业权的利益平衡是一种特殊现象，大多数情况下商业秘密是劳动者创造的，而劳动者的流动性对归属用人单位所有的商业秘密构成了极大威胁，另起炉灶和恶意跳槽屡见不鲜。但并不是说所有的协议都是保护商业秘密的，应当分为两种情况看待：
1.有商业秘密保护的竞业限制
雇员保守商业秘密是涉及最多的问题，之所以设置竞业限制制度，主要在于雇主在客观上存在需要保护的利益，而这种利益又多为商业秘密，要求雇员承担商业秘密守密义务而设置约定，可分为在职竞业限制和离职竞业限制。通常员工的在职竞业有以下几种类型：（一）在雇佣期间招揽雇主的客源、接洽雇主的供应商的行为；（二）恶意“挖人”事件中雇员之竞业行为；（三）雇员亲属的竞业行为；（四）兼差(moonlighting)行为；（五）协助他人与雇主竞争的行为。即便是雇员在被解职的情况下，其承担的商业秘密义务不随着劳动关系的解除而终止，仍应承担保密义务。雇主要求与雇员签订协议约定当然是最佳的选择，多了一条追究其违约责任的途径；但离职后的义务却没有延续性，劳动雇佣关系结束，劳动者当然有权利用自己的技能知识和劳动技巧寻求新的工作机会。因此，在此种意义上，商业秘密和竞业限制的关系应从以下两个方面做以考虑：(1)应保利益。从比较法研究的角度看，美国是市场经济非常发达的国家。在美国的司法实践中，竞业或者限制雇员竞争的协议，通常得不到法院的支持，这是基于强有力的公共政策的考虑，即这类协议支持让一个人丧失生计的做法。事实上，服务、才能和创意的自由流动，以及由此而产生的竞争，是市场经济的必备条件，不应当有任何限制的条件去束缚。[10]在竞争原则和竞业协议利益衡量的过程中，将原本广泛意义上的竞业限定在唯许商业秘密的范畴里加以规定，使得禁止权力滥用的民法基本原则发挥作用，这本身就是权益相较中寻求到的妥协之法。
(2)可保利益。任何人都不能将属于公共领域的信息
据为己有、独占适用，更不能以保护商业秘密为借口，禁止他人利用自身所具有的一般知识、技能和经验选择职业的权利。[11]在保密协议和竞业限制协议的选择适用上，仅仅运用保密协议并不足以充分、有效的保护商业秘密。原因在于：保密协议旨在禁止雇员在任职期间或者离职后披露、使用前雇主的商业秘密，但保密协议本身无权禁止雇员在离职后自营或者与其前雇主同类的营业，亦即协议没有的效力，而离职雇员的竞业行为恰恰是商业秘密侵权的主要根源，雇员一旦从事与前雇主有竞争关系的营业，在利益的驱动下，极有可能披露或使用起前雇主的商业秘密，造成前雇主的重大损失。在此情形下，前雇主虽然可依据保密协议诉诸法律，但由于商业秘密具有秘密性、非独占性（不排除他人合法的研制、开发该项技术）的特点，致使法律保护更为困难，前雇主往往难以举证证明离职雇员及其新雇主侵犯商业秘密的行为，寻求法律救济的成本过高，采用竞业协议是有充分理由的。
2.无商业秘密保护的竞业限制
没有负担商业秘密保护义务的竞业限制又称为“单纯之竞业限制”，包括兼业和离职竞业。在未掌握商业秘密的情况下，仍有可能存在竞业的可能，可以应当区分对待：兼业中，如若分散精力，本职工作无法正常完成，也属于变相竞业造成的恶果，是否设置禁止禁止协议也是一个值得探讨的问题。离职竞业行为中，倘若雇主对雇员进行特别培训、有特别劳动给付，如涉及住房、子女入学等事宜，就可以适用竞业限制的相关规定。
（三）竞业限制适用领域范围的廓清
1.竞业限制适用的行业范围
案例：王某应聘到A电脑公司任程序员。双方签订了为期两年的劳动合同，并在劳动合同中约定两年期满以后，王某在六个月内不得在国内电脑行业从事与其在A电脑公司相同或者类似的职务。作为补偿，A电脑公司每个月向王某支付800元。同时双方约定，如果王某违反该约定，则赔偿A电脑公司6万元。两年期满后，王某离开A电脑公司，到外省的B电脑公司担任程序员。A电脑公司遂向王某所在地的人民法院提起诉讼，要求王某支付6万元赔偿金。[12]该案中，对于违约金的赔偿数额是有违法律规定的，“类似的职务”的表述也是含糊不清，最终法院判决此劳动合同无效。着眼于“类似职业”的范围问题，竞业限制的范围界定是一个十分重要的问题。有关行业范围的限制在公司法和劳动合同法中有不同的规定，对行业限制的规定应与可保护的商业秘密相适应。设立这一制度的初衷是杜绝商业秘密泄露的可能性，因此从行业限制的范畴看，应从有竞争关系的企业任职和自行经营同类业务两个方面来理解。(1)我国公司法强调“自营或者为他人经营”，可见董事、高级管理人员的竞业行为是以何人的名义进行并不重要，只要因该竞业行为而产生的权利义务或者利益归于董事、高级管理人员自己或者他人，即可判定该行为是违反义务的竞业行为。因此，不但董事、高级管理人员以自己的名义或者作为第三人的代理人或代表所进行的名义与利益相一致的竞业行为应属禁止之列，而且虽以他人名义进行，但利益归于董事、高级管理人员自己的竞业行为也应该属于禁止之列。基于传统和文化的影响，人情关系和亲情关系因素渗透在中国现实生活的方方面面，这种关系很容易被用来规避某些强制性规范。(2)对“同类的业务”的理解。所谓“同类的营业”应当是指与公司形成竞争关系的相同或者类似的经营活动。目前主要有日本的对竞业限制适用做限制解释和韩国为代表的对竞业限制适用做扩大解释两种主张。实践中，许多公司在向公司登记机关办理设立登记时，大都采取了多列营业范围的做法，有的达到了在某一领域内无所不包的程度。事实上公司往往没有经营此类营业的条件和能力，且从未经营过此类营业，甚至公司完全不准备开展。这些营业范围对公司而言，没有丝毫的现实利益和预期利益。在公司中有许多业务是员工所未接触的，在这种情况下，不能将员工未接触的部分列入。竞业限制义务不能超过员工的从业范围。不应当是所竞业业务的从业范围全部，而应该小于或者等于具体的员工所从业的范围。当然，有关是否为受保护的特殊知识（商业秘密形成的根据），企业应负举证责任。
2.竞业限制适用的地域范围
学界一般认为：地域限制，应当以董事、高级管理人员的行为能否可能产生实质性竞争关系，能否与公司利益发生冲突或者将来会发生利害冲突为衡量标准。在商业秘密存在的区域内，雇主能够凭借商业秘密获得经济利益或者竞争优势，也只有在该区域才存在对雇主有实质相威胁的不正当竞争，所以该特定区域应作为竞业限制的限制地域。实际上，受雇主经济实力、技术实力、市场占用率等因素影响，雇主业务波及的地域范围总是有限的，那么在无法达到的地方雇员就可以（主要是董事和经理）从事竞争业务了。问题在于，竞争关系时间点的判定是不确定的，在签订合同时，雇主的实际经营区域可能小于商业秘密成立的地域范围，即使将时间定格于对合同产生争议时，问题依旧存在。如果仅以实际经营区域作为的限制地域，则雇主的商业秘密受保护范围将小于其商业秘密应有的权利覆盖范围。[13]另外经营区域本身也是经常变动的，所以，只要是在权利辐射的范围内，雇主的潜在竞争优势就存在，以某一时刻的经营区域作为的地域限制，不合理地局限了雇主竞争优势。随着世界经济一体化的步伐加快，经济全球化及信息和物流的日趋便捷，对于全国性的企业或者是跨国公司来说订立全国性、世界性的条款也不为过，关键还是看雇主能否证明其确实有受保护的利益存在（如营业范围遍及全球）。对于限制范围，原则上以前雇员与雇主签订协议时的经营范围为限，而在履约期间的实际经营区域作为的地域限制区域，将举证责任转移至雇主一方，加强其责任风险意识。
三、违反竞业限制的其他问题
（一）第三人侵权的责任
从我国公司法关于义务的规定可以看出，违反义务的行为本身并非当然无效。这是由于该行为往往涉及众多的善意第三人，善意第三人无义务也不可能知道其交易对方的董事、高级管理人员与自己订立合同的行为已经违反其所应负的义务。由此，新用人单位在没有参与合同签订的情况下，承担合同责任显然是没有法律依据的。一般情况下，无论条款是否有效，原则上对新用人单位均不产生法律上的约束力，只有新用人单位明知或者应知员工与其原任职企业之间就有约定，原企业方可根据第三人侵权制度向新用人单位提出请求。如果新用人单位因此而使用了离职员工非法披露原企业的商业秘密，则应根据《反不正当竞争法》承担侵犯商业秘密的民事责任，并且应当对离职员工承担上述责任。违约责任条款是合同中的重要内容，建议要求雇主继续履行义务的救济方式，可以参考美国的“禁令”制度以实现“当事人不作为请求权”。[14]“不可避免披露”，是美国法院为保护商业秘密不被潜在披露侵害而逐步创立的禁令救济原则，用于禁止雇员在其专业领域内为前雇主的竞争者工作。[15]这一原则可以作为合同制度之外的补充。合同的非违约方（雇主）享有不作为请求权：要求前雇员继续履行约定，以竞业方式避免商业秘密被披露、使用事实发生的可能。继续履行合同的目的不在于对受害人所受损失的弥补，而是要求违约方如实履行约定义务，对于非违约方而言，继续履行更有利于合同目的实现。
（二）民事责任的承担方式
归入权。“归入权”又称为夺取权、介入权。现行《公司法》第149条的规定，就是董事、高级管理人员违反义务所得的收入归公司所有。在行使归入权的问题上，还存在一个与损害赔偿权竞合的问题。企业归入权与损害赔偿权的独立存在使两者发生竞合不可避免。德国采用的是择一模式。该国法律将两种权利同时赋予给了公司，公司只能择一行使，不能重叠适用。它将自主权转移到企业手中，由企业选择对自己最有利保护方法来维护自己的权益。停止侵害。纠纷案件都要提到的民事责任承担方式。负有义务的人，如果违反义务从事了竞业行为，权利人就享有不作为请求权，要求义务人停止侵害。损害赔偿。赔偿损失是侵权民事责任的主要担责方式，在民事责任的方式上，很多国家都对其做出了规定。竞业损害赔偿的范围由直接损失、间接损失和附带损失三部分组成。其中间接损失，又称消极损失，即妨害现有财产的增加，即“可得利益的损失”。判断是否为可得利益，应看其是否具备以下条件：其一，利益必须是当事人已经预见或者能够预见到的利益；其二，必须是可以期待、必然能够得到的利益；其三，作为计入赔偿范围的可得利益，还必须是直接因违法行为所丧失的利益。因为行为属于违反忠实义务的行为，其后果是侵害了公司的合法权益，故应属于侵权行为。因此，如果现实产生了侵权之债，则侵权人理应承担民法中侵权行为产生的损害赔偿责任。在公司法和劳动合同法相继颁布之后，有关竞业限制的规定较原来有了明显的完善和细化，但实践中关于竞业限制的混乱适用，特别是企业和雇员之间竞业协议的种种不规范致使纷争时常进入进退维谷的两难局面。由此，对制度必要的反思是大有裨益的。既然竞业限制协议是保护商业秘密最重要的方式，那么合同的平等协商、意思自治、全面履行原则就是应有之义。竞业限制不应该是判断善恶良莠的客观标准，它理应作为一种指导，让当事人去自主约定，在相互的博弈中寻找对方的利益平衡，唯此，才能在最终发挥制度本身价值，顾及劳资双方的根本利益。
