现代化的民法精神,除了需要借助于民法基本原则统帅民事立法、司法、法律监督和民事活动之外,还必须外化于具体的民法制度之中,通过法律行为主义和法定主义调整方式有效地调节民事主体的人身关系和财产关系。因之,民法制度的现代化,是民法现代化的关键。民事主体制度、民事客体制度和民事法律行为制度及连接这三个制度的民事权利(人身权、物权、债权、知识产权等)制度等微观民法制度的现代化,离不开民法制度现代化之标准的宏观指导。法现象是在综合事实因素和价值判断之后穿上的一件逻辑的外衣而已,制度化的民法应系民法事实、民法价值和民法逻辑的三位一体物。本文从事实、价值和逻辑的三重视角来研究我国(这里限于大陆)民法制度现代化之标准。
一、事实标准:以涵摄民事生活事实为基础法律的发展总是滞后于社会发展的需要。现代化的法律制度不能满足于自身逻辑的自足性而无视社会发展的需要,固守僵化的模式和体系,必须及时适应社会经济发展的需要而作出前瞻性回应,实现法律、科技与社会的同步协调发展,促进人的自由与全面发展。
民法是商品经济发展的产物,社会经济的每一次进步发展必然带来民法的更新和完善。
罗马法是奴隶制社会的“简单商品生产者的第一个世界性法律”,《法国民法典》和《德国民法典》是工业文明的产物,分别反映了自由资本主义和垄断资本主义发展的需要,高科技将人类由以土地、劳动力和资本等传统生产要素为主的工业经济时代推进以知识、技术和信息等新型生产要素为主的知识经济时代。高科技及其产业化必然带来法律制度的变革,特别是引发民法制度的现代化,民事主体制度、民事权利制度和民事法律行为制度应及时涵摄知识经济社会中的民事生活事实。
克隆人不可避免的出现,非法人团体、基金会、合作社、村等组织的客观存在,都需要民事主体制度适时规范。自然人主体范围应扩及克隆人。尽管世界各国均反对和禁止利用克隆技术产生人的行为,但正如对刑事犯罪予以刑罚处罚的刑法不能完全防止刑事犯罪行为的发生一样,利用非法手段产生的克隆人也迟早会成为可能。作为克隆人,其出生是无辜的,法律对此无法回避,必须及时作出回应。利用克隆技术产生的人,具备人之生物性与社会性特征.应视为民事主体:参照非婚生子女享有与婚生子女地位相同地位的做法,赋予其与已出生自然人相同的民事主体地位;至于克隆人与其它自然人之间的身份关系,则属进一步的立法价值选择问题。与其成员不完全脱离、承担相对独立的民事责任是非法人团体区别于自然人、法人的根本特征。非法人团体财产的双重属性决定了其责任能力的相对独立性,即其财产的不完全独立性决定了其具有不完整的责任能力.其财产的相对独立性和稳定性又决定了其之所以成为经济实体并具有一定的责任能力。第二次世界大战以后,许多国家的民法承认非法人团体具有权利能力,具有相对独立的民事主体地位。我国存在大量的非法人团体,我国民法大多赋予其民事主体地位,并对合伙地位的认识经历了1986年《民法通则》没有明确其独立民事主体地位到1997年《合伙企业法》承认其独立民事主体地位的发展过程.而我国《公司法》及相关法律虽然允许设立中公司从事一定范围的行为(《公司法》第25条等).但未明确其民事主体地位,没有对设立中公司的权利能力和行为能力作出较为详细的规定。其实,如若不赋予设立中的法人筹备组织以民事主体资格,不便于其开展以公司设立和开业准备为目的所必需的活动。可喜的是,《中国民法典草案建议稿①将非法人团体主体化,并在第89条、第9O条、第94条分别规定了非法人团体的定义、条件及民事责任。法人分类结构应开放化。我国现行民法的企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人之法人分类星封闭性,基金会、合作杜和村无法归人其中,而采开放性的营利法人与非营利法人之法人分类结构,将其归人非营利法人之中,则可解决这一问题。
信息技术和生物技术给我国财产权利制度的冲击是全方位的。首先,对生命遗传物质如受精卵、胚胎等)和人体组成部分(如人体器官、脐带血、尸体等)的支配权,具有与自物权相同的本质,但其不是所有权,因为所有权的客体物本质上是无生命的,故自物权的类型需要扩展。其次,作为一种复合性权利的建筑物区分所有权本身就是对所有权类型的扩充.主要包括专有部分所有权和共用部分所有权两部分,并且该权利的绝对性不像一般所有权那样典型,权利人的处分也不像一般所有权那样由权利人任意,以致于“有人对该权利是否为真正的所有权抱有怀疑”了。②其三,网络技术和基因技术不仅逐步扩张知识产权的客体范围,如将数字化作品、多媒体作品、数据库作品、计算机软件等作品纳入了著作权保护范围,基因技术的开发利用将扩张发现权、专利权的客体范围,而且衍生了许多新型知识产权,如植物新品种专有权、集成电路布图设计权、域名权、商业秘密权等。
电子商务的无国界性、虚拟性、无纸化,要求规范网络民事法律行为制度。
首先,电子合同的虚拟性和瞬间性使要约和承诺的可信赖性、义务的履行、民事责任的承担等涉及交易安全的问题成为这一新的交易形式前途和命运的关键之所在,而确认电子交易主体是前提。电子交易主体的确认,则需要构建配套的保障电子商务安全的电子签名和电子认证两种制度:前者是对电子合同当事人的确认,是对合同内容的认可,是一种技术上的、工具性的保障,后者是对电子商务的一种组织上的保障;前者着重保护数据电讯的安全,不使其被仿冒、篡改或被否认,后者主要确认交易者的身份,使交易中实际上的数据电讯发、收者相一致;封闭型交易网络只须前者即可,开放性网络中的交易则须二者并用才行。
其次,电子合同所使用的网络技术,改变了传统交易中的时间和地点观念,使得要约和承诺制度必须体现网络交易特点。其三,订立电子合同时,网络系统的机能障碍所导致的要约或承诺表示错误,不可能象在传统方式下要约或承诺表示中的错误可以被及时发现并得到纠正,往往要到合同被自动执行后才能被发现。此时,该合同能否被认定无效或予以撤销呢由此造成的损失又由谁来承担呢?这些都是需要民事法律行为制度解决的问题。
二、价值标准:以人类利益中心主义为旨趣人格平等、意思自治、权利神圣、诚实信用、权利禁止滥用、公序良俗等六项现代化民法基本原则,反映了现代市场经济社会发展的客观需要,契合了以人为本的人文主义精神,满足了人之基本价值选择,是民法制度现代化的指南针。从哲学上讲,这些现代民法价值选择是建立于人与自然之间主客二分的人类中心主义思想之上的。但是,20世纪人类因技术理性的自负给人类自身所带来的能源危机、资源枯竭、环境污染、人口爆炸、粮食短缺等全球性问题使人类中心主义之价值观不断遭到环境法学者的诘问。有的主张“生态利益主义”、“生态本位”或“生态利益中心主义”、“人类和生态共同利益主义”取代人类中心主义价值观,要求承认自然、非人类生命物种种群和尚未出生的后代人的权利;有的采用主、客一体化的研究范式,主张人与自然的和谐共处,生命和自然也是价值主体;有的主张后代人的保护应该被接纳下来,动物可以在有限的程度上成为法律上的主体,自然作为整体上升为法律主体还不成熟。毋庸质疑,上述非人类中心主义生态伦理观会颠覆民法的民事主体制度、民事权利制度、民事法律行为制度。因此,要正本清源,必须从价值论角度对环境法的现代伦理价值观予以审视。
在价值论意义上,人类中心主义的核心观念是:人的利益是道德原则的唯一相关因素;人是唯一的道德代理人,也是唯一的道德顾客,只有人才有资格获得道德关怀;人是唯一具有内在价值的存在物,其他存在物都只具有工具价值,大自然的价值只是人的情感投射的产物。①由此推论,人只对人负有直接的道德义务,人对其他存在物所负有的义务只是对人的一种间接义务。此即非人类中心主义与人类中心主义的分歧所在。非人类中心主义论者认为,人固然对人负有直接的道德义务,但人对自然存在物也负有直接的道德义务,后一种义务不能化约或还原为前一种义务。
从哲学上讲,非人类中心主义的伦理观完全抛开人类生存利益的尺度,把保持自然生态系统的完整、稳定和美丽作为人类行为的终极目的和人对自然的道德行为的终极尺度,必然面临着难以解决的理论困境,因为其立论基础在于消除存在论之“是”与价值论之“应当”的区别,从“是”中直接推导出“应当”:
其一,非人类中心主义把生态自然规律(“是”)作为人类保护自然的道德行为(“应当”)的终极根据,违背了哲学价值论原理,系脱离沟通事实与价值的实践这一环节,简单消除“是”与“应当”的差别,用“是”解释“应当”。“是”是一个存在论的概念,指事物存在的“事实”、事实固有的客观属性和客观规律性,而“应当”则是一个价值论的、目的论的、伦理的概念,表示的是伦理的规范和人的实践行为的选择。事物的存在属性只是一个“中立”的事实,它就自身的关系来说无所谓好与坏,因而不能充当行为的理由,而“应当”或“不应当”的道德选择直接依赖的正是价值判断而非事实判断。如果缺乏价值论的工具,单从存在论中是找不到道德原则的根据的,即从逻辑上讲,事实(“是”)要能够有效地充当行为的理由,就必须以某种价值判断为前提。一些环境伦理学者和环境法学者主张的非人类中心主义“生态价值观虽肯定了自然的价值,却有意无意地把自然理解成脱离人的评价的东西,忘记了这种‘自然价值’仍然是被(人)‘授权’的价值,没有人的活动介人,自然也就谈不上什么价值与否。”①要确认某个存在物及其固有的存在属性是有价值的,就必须以某种主体的选择与评价为前提,否则它就始终只是一个存在论的事实而非价值。“自然生物的存在及其对人来说的有用性也不是自然权利的根据,人类不是因为自然有生存的权利而去保护自然,而是人类必须通过保护自然才能使自己生存。”②其二,非人类中心主义关于自然和非人类生命物种种群享有权利乃至作为权利主体及主客体一体化的主张,违背了马克思主义哲学的认识论。在认识论中,主体和客体是表示活动者和活动对象之间特定关系的一对哲学范畴。在整个认识活动中,人始终是主体。人类通过与自然打交道,不断展现自己的本质力量,实现自身价值,其在与自然的关系中是无可辩驳的主体,一切非人的东西只能属于对象。主体必须有意志、有自我意识,而作为客体的自然物则不具备这一条件,根本谈不上作为主体。实践不仅是把主体与客体分离开来的环节,而且是把主体与客体联系起来的桥梁。主体与客体在实践中对立与统一起来了,如果只讲二者的统一,不讲二者的对立,哪来实践的对象,又哪有实践活动?人类还能生存吗?主.客一体化的观点正是模糊了主体与客体之间的差别,过分强调统一而忽视了对立,将主体范围泛化并扩至本来意义上的客体(自然和非人类生物种群)。
非人类中心主义缺乏哲学上的根据,建基在非人类中心主义基础之上的动物权利论自然不攻自破。而从法律逻辑上分析,动物作为法律主体是行不通的:
首先,从权利进化史来看,法律权利主体虽然是在不断扩大,但奴隶、妇女、胎儿、残疾人、植物人,归根到底没有超越“人”的范畴,与动物有着本质的区别。婴儿只是暂时不具意志行为,植物人即便永远不会恢复意志行为,但仍具有一定的身份关系,与其他社会成员之间存在社会关系。民事主体是有意识的生命物,而人以外的不具有精神、意识的生物归属于物,当然无法作为权利主体来对待。
其次,将动物作为权利主体,借助于代理、监护制度来解决其行为能力问题,这正如德国民法学家迪特尔·梅迪库斯所言,“将动物当作权利主体来对待,这种看法本身是荒谬的”③,自然是不以人的意志为转移的客观存在。法的意志无法加诸于自然这一客观物质世界之上。如果承认动物为权利主体,则需要彻底打破大陆法系这种概念化、体系化非常强的法律体系。而这几乎是不可能的,相反,客体的泛主体化会引起不必要的混乱及制度设置上不必要的困惑,如动物意思表示如何理解?如何承担责任?代理人又如何了解动物的“真实”意思表示呢?监护制度该如何设计,是为每一个动物设立一个监护人,还是为一个种类的动物设立一个监护人?怎样才能使监护人的行为符合动物的利益?等等。其实如强调人的长远利益和物的生态价值的保护等,完全可以通过民法的外接条款来附加在民事主体身上这种立法技术来解决,大可不必赋予动物和其它生物的主体地位。
其三,以所谓的立法及司法例为据,亦是经不起推敲的。例如,《德国民法典》第90条关于动物的规定有3款,第1款规定“动物不是物”,第2款规定“动物受特别法调整”,第款规定“如果特别法没有规定,则准用有关物的规定。”然而,第3款规定只是一个技术规定,并未明确动物的主体地位,因为特别法也未规定动物为主体。而第251条为保护动物的条款,并不意味着已赋予其主体地位。诚然,人类有爱护动物、保护动物的义务,但并不意味着动物由人类保护的对象就变成了主体。如同人类有爱护公物的义务一样,公物是爱护的对象,并不是主体,只不过动物有生命、感觉,使得我们爱护动物有了另一层道德的意义。其实,国内已有动物保护主义的学者意识到动物权利与动物福利之间的区别,呼吁我国加强反虐待动物法等动物福利立法,而不是主张强化动物权利的立法。
“尽管当代全球性问题的产生与人们对人类中心论的曲解密切相关,但是全球性问题的解决不可能离开人类这个特殊的中心,因此,必须合理重构人类中心论。——以人的利益为核心,主张人类的一切活动都是以人的利益为出发点,强调人类利益的共同性与利益分配的社会公正性,保护地球环境是人类最基本的利益之所在。”①因此,中国民法制度现代化的价值基础必须仍以人类利益中心主义为根基,只不过要在其中负载可持续发展的价值观。
三、逻辑标准:以概念规范化与内容体系化为依归法治对法律的要求是形式正义与实质正义的统一。为适应社会发展的变动不居,民法制度的实质正义往往借助于民法基本原则和一般条款来体现,而民法制度形式的现代化以成文法的体系化为根本指针,形式化的体系又是以概念规范化和内容体系化为前提基础的。
因此,中国民法制度现代化的逻辑标准应以民法概念规范化和内容体系化为依归。
首先,民法概念须规范化。概念是法律制度的灵魂。任何法律概念,除了非常技术性的之外,都负荷着价值,两者共同构成一个以价值为内容,以概念为形式的完美体系。一旦概念的赋予和法律规定不符合现实的要求,就会导致价值体系的不正义和逻辑体系的不可实现,最终使整个法律体系均归于失败。白20世纪初中国民法继受大陆法系传统后,大陆民法学者一直未有一段从容的时间对大陆法系民法基本概念进行透彻的反思和深人的分析,因而,“我国法学、法律制度以及法律职业共同体非经概念整理、规则分析阶段不可成熟,法学批判只有在由概念法学和分析法学支持的实证法发达之后才有实际意义。”②当代中国民法的缺陷之一就是概念内涵的含混,如法人所有权性质之争,股权性质之争,物权行为性质之争,实质上却多是概念的语义之争。《民法通则》使用的许多概念也往往缺乏精确的法律内涵,如联营和集体所有制等概念,“财产所有权”和“与财产所有权有关的财产权”。因之,民法概念规范化是民法制度现代化的关键所在。民法概念的规范化体现在:1.外延的开放性。所创设的概念的外延必须呈开放性,尽量把已经出现或将要发生的民事生活事实纳入其中,关注信息社会带来的民法问题、体现我国本土特色的民法问题(如国家所有权、集体所有权、典权等)、两大法系融合问题(如信托财产权等),适度超前规范将来可能发生的事实,使概念的外延具有一定的前瞻性。2.内涵的精确性。民法概念必须具有确定的内涵,否则民事主体无法合理地预测和规划自身的行为。概念内涵是对可欲定义的对象的抽象和归纳,要反映其本质属性,否则,概念的外延范围会被不当地扩大或缩小。3.逻辑的位阶性。
“法律概念之位阶性是将法律体系化的基础。”①民法概念是民法制度基本组成单位,其相互之间根据抽象化程度高低而形成了一定的位阶,如“买卖”的抽象化程度低于“有偿合同”,“有偿合同”的抽象化程度又低于“合同”,“合同”的抽象化程度又低于“法律行为”。
其次,内容须体系化。法律是对现实世界的概括和抽象,其中概念是基础,体系是手段,价值是归宿。民法制度形式的体系是表达民法制度内容的外在形式,虽然其构建离不开民法制度内容体系的理论支撑,但其本身作为形式存在有其独立的形式价值,其主要功能在于从法律渊源形式上消除民事法律制度之间的混乱与冲突,将各项法律制度整合为有机的整体,建立起内在和谐一致的民事规范体系。民法制度内容的体系化体现在:1.在横向上,以民事法律关系主体、客体、内容三要素为主线,围绕民事主体、客体、法律行为和代理、权利等先形成类别法律概念,然后借着不同层次的类型化形成不同抽象程度的概念并因此构成体系。大陆法系民法制度发展的历史表明,德国法系的以民事法律关系主体、客体、内容三要素为主线建构民法制度,符合民事法律关系的本质属性,因为任何一个民事关系离不开主体、客体和权利义务内容。其实,《法国民法典》的内容也体现了这根主线,只不过其抽象化程度低一些而已。我国无论是1911年起草的《大清民律草案》、1926起草的北洋政府民法典草案以及1929年正式制定实施的《中华民国民法典》,还是1986年制定的《民法通则》,其概念和内容无不打着德国法系的烙印,遵循德国民法概念化体系路线。2.在纵向上,按照民事主体、民事权利分别往下细化形成各自的层级逻辑体系,直至达到能够规范具体的民事法律关系。民事主体可分为自然人、法人、非法人团体、国家;自然人又分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人,法人则可分为企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人、财团法人、其它非营利法人等,非法人团体则包括自然人、法人、国家等之外的其它主体。民事权利可分为人身权、物权、债权、继承权、知识产权及其它民事权利,每一种权利又可往下细分,股权、信托财产权、法人财产权、社员权等在其中应有恰当的逻辑定位。同时,注意运用弹性化的概念,使体系化的内容又不失其开放性特征,对市民社会生活具有更强的适应性。