一、出现问题的原因分析
（一）关于侵权赔偿额计算的立法不完善
首先，我国现行法律对“权利人实际损失”的规定很难适用于影视作品信息网络传播权侵权赔偿数额的计算。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（２００２）》第２４条规定，“权利人的实际损失可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。”著作权侵权案件中因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量本就难以查清，影视作品的信息网络传播行为更因其传播的无形性特点对计算增加了困难。传统形式的著作权侵权往往通过出售盗版光碟等有形物体来实现，复制品发行减少量可以通过侵权物品的销—２５—售量来推断。但在影视作品信息网络传播权侵权案件中，我们不能想当然地认为影视作品在网站上的“播放次数”等同于“侵权复制品销售量”或“权利人的复制品发行减少量”，因为网络播放对网民而言是免费的，而盗版光碟虽然廉价但仍需一定费用支出，故出售１０００张盗版光碟，权利人的实际损失根据侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算，这本无可厚非，但影视作品被网络播放１０００次决不意味着观看者有１０００人，即使有１０００人也不代表他们在没有网络播放渠道的前提下愿意付费购买１０００张正版光碟，因此权利人的实际损失不宜以播放次数与权利人发行该复制品单位利润乘积来计算。退一步讲，即使播放次数等于正版光碟的发行减少量，原被告所举证的播放次数也是很难采信的，因为网络视频的播放或下载次数可以轻易进行人为变更。其次，我国现行法律对“侵权人违法所得”的计算未作明确规定。我国著作权法规定：“实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿”，但法律规定止步于此，相关司法解释也并未对侵权人违法所得的具体计算过程进行明确。此种规定的直接后果是案件原告没有可供参考的侵权人违反所得的计算标准，法院往往认定原告不能举证证明被告因侵权所获得的利益，最终考虑各种因素以法定赔偿额判决。再次，我国现行法律对法定赔偿额的考量因素缺少具体量化标准。对于法定赔偿数额的确定依据，著作权法只泛泛规定由人民法院“根据侵权行为的情节”确定，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（２００２）》第２５条第二款稍作细化———“应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”。另外，某些省份的高级人民法院出台的关于审理网络著作权侵权纠纷案件的解答意见中也对考量因素做了列举，如《浙江省高级人民法院关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》（２００９）第３４条和《江苏省高级人民法院关于知识产权侵权损害适用定额赔偿办法若干问题的指导意见》（２００５）第６条。但是我们应当看到，这些规定仍然是极为粗略的，它们只对考量因素做了列举，并没有阐明这些因素与最终确定的赔偿数额之间的具体关系，哪怕对赔偿数额的考量因素列举得再详细，也无法解决法官在司法实践中没有可依据的量化标准的现实问题，这种较大的自由裁量权易造成不同地区甚至相同地区的相似案件的赔偿数额差距过大，脱离了司法公平公正的原义，同时也导致法官在判决书中采取大而化之的表述，而没有对计算过程的具体分析。
（二）“实际损失”和“违法所得”举证与查证困难
使用“实际损失”或“违法所得”来计算侵权赔偿数额对当事人举证来说具有很大的难度。首先，对于影视作品信息网络传播权侵权中“权利人实际损失”来说，权利人因侵权人的侵权行为而导致的电影上映期间售票的减少量或光碟复制品销售减少量难以计算。其次，由于侵权人是视频网站，收益渠道为会员费、广告费等，这些财务状况、盈利数额属于被告方的商业秘密，一般情况下原告很难获取真实数据，加上视频网站的广告往往在网站的各种视频之前播放，并非只与涉案影视作品相关联播放，更是增加了计算侵权人违法所得的难度，因此“侵权人违法所得”的计算也很困难。另外，此类侵权案件对法院的查证要求也很高。法院应当对原被告的财务状况、涉案影视作品的播放次数、被告广告收益、合理许可使用费等一一审查、核实，一般耗时耗力都较大，法院往往基于查证成本过高、影响审判效率、考虑二审改判率等原因而放弃以“实际损失”或“违法所得”来计算侵权赔偿数额。相较而言，法定赔偿的方法比较简便，可以省去有关的质证、举证、查证的繁琐程序，节省人力、财力和时间，从而大大提高审判效率。因此赔偿数额多不以实际损失或违法所得计算，而以法定赔偿额确定。
二、怎样完善侵权赔偿数额计算
基于当前中国司法实践中影视作品信息网络传播权的侵权赔偿数额计算所出现的问题及其原因，笔者主张采取如下措施，以尽快完善侵权赔偿数额的计算过程，让法官在审理案件时有章可循，尽可能地减少在赔偿额计算中的不确定因素，最大限度地克服自由裁量权带来的不合理。
（一）对法律做进一步详细规定，做到“有法可依”
１．以“使用许可费”为标准确定权利人实际损失。侵害信息网络传播权的损害赔偿数额，与其他的民事侵权损害赔偿数额一样，应以受害人遭受的损失作为赔偿标准。前文已指出以权利人复制品发行减少量或者侵权复制品销售量来计算侵权赔偿数额，对当事人举证来说具有很大的难度，所以我们不妨换个思路，转而以“可得利益的损失”———“作品的使用许可费”为标准来确定赔偿数额。影视作品的版权人享有将作品许可网站播放的权利，许可使用费是版权人本有权获得却因视频网站的侵权而丧失的利益，因此权利人的损失可以以合理许可使用费为参照或基础来确定。支付合理许可使用费是由美国最初应用于专利侵权领域的，后来被越来越多地用在商标侵权和版权侵权领域。实践证明此计算方法具有较强的操作性，在著作权法中引入此方法是合理的。应当注意的是，权利人在起诉前往往并未将涉案作品许可其他除被告以外的网站播放，因此并不存在可供参考的许可使用费，此时应当以权利人享有权利的其他类似作品的许可使用费作为参照来确定涉案作品的许可使用费。在一起关于电影《大腕》的网络侵权诉讼中，法院就认为“虽然华谊兄弟公司并未将作品《大腕》实际许可使用，但类似作品《天下无贼》的相同许可使用方式可以参考……《天下无贼》的网络传播许可费可以作为参照”（参见北京市第一中级人民法院〈２００６〉一中民终字第２５０１号民事判决书）。另外，其他类似作品的许可使用费虽然是确定权利人因侵权所受损失的基本参照，但这不意味着涉案作品的赔偿额与类似作品的许可使用费相等，还应该结合其他因素综合考量，如涉案作品与类似作品在知名度、上映档期、市场收益等方面的差异。上述案例的判决中法院就表示，“侵权行为发生于《大腕》上映的一年半后，二部电影相距三年，故《大腕》的价格显然应当比照《天下无贼》酌减。”
２．以会员费、广告费计算侵权人违法所得。以“使用许可费”为标准确定权利人实际损失常常有时会面临一个问题，即法院要求权利人提供充分证据证明其主张的许可使用费是实际存在的，若权利人不能证明，甚至连可供参照的其他类似作品都没有，只能退而求其次以侵权人违法所得计算赔偿额。理论上讲，侵权人违法所得是比较容易计算的，根据播放或下载次数与单次播放或下载所支付费用的乘积，再加上广告费中的相应比例，即可得出涉案作品为被告网站带来的利益，即侵权人违法所得。但在实际操作中，难点在于涉案影视作品的点击量难以认定，以及举证责任应当如何分配。如前文所述，网站所收会员费、广告费等财务状况、盈利数额属于被告方的商业秘密，原告较难知悉，故可以规定由原告对被告网站的“违法所得”初步提供证据，然后由被告举证反驳，在被告能够举证却不举证或举证不充分的情况下，应支持原告的主张，或者按照市场规律进行合理推定［３］。也就是说，原告应初步提供证据证明被告网站对涉案影视作品的播放下载次数，被告若认可，则播放次数可以依据原告提供的数据确定，若被告不认可，则由被告举证反驳。根据播放或下载次数与单次播放或下载所支付费用的乘积，再加上广告费中的相应比例，即可计算出涉案作品为被告网站带来的利益，也就得出侵权人违法所得。
３．摒弃法定赔偿额的具体考虑因素，代之以确定数额。我国现行法律对法定赔偿额的考量因素缺少具体量化标准，没有阐明这些因素与最终确定的赔偿数额之间的具体关系，那么对考量因素制定具体量化标准是否可行呢？本文认为答案是否定的。因为“电影知名度、被告网站的影响力、被告的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间”等考量因素本就是无法客观定量的，很难通过精确的公式进行计算，即使有公式化标准———例如有些学者提出的权重公式化［４］，但计算过程往往十分复杂，不利于司法实践的具体操作。以判决书中经常提到“涉案电影的知名度”为例来看，以知名度来衡量电影作品权利人受到的损失或侵权人获得的利益，本意不外乎两种：第一，知名度越高则电影的点击量越大，则损失或获利就更大；第二，知名度高则电影价值越大，更值得保护。第一个观点的缺陷在于，调查知名度并不能达到量化电影点击量的效果，也就不能通过知名度计算侵权人获利。因为知名度本身即不可量化，即使通过调查被量化，例如Ａ电影是Ｂ电影知名度的两倍，我们可以说Ａ电影的点击量一定是Ｂ电影的两倍吗？显然不可以。所以，通过知名度来量化损失或利益不具有可行性。第二个观点更是不合逻辑，首先知名度高并不代表价值大，就连电影界专业人士也往往更推崇略为小众的电影，其次价值高低不代表所获赔偿也应有高低，二者处在不同的评价体系内，不应混为一谈。所以本文认为，知名度不应作为法定赔偿额的计算因素。综观判决书中涉及的或专家学者提出的法定赔偿额的考量因素，要么是根本不应作为考量因素的，要么是应该考量但本身难以量化的，所以本文认为，不如大胆摒弃法定赔偿的考量因素，在许可使用费和电影点击量均无法确定的情况下，规定确定的赔偿额，以避免相似案件中赔偿额过大的幅度差距，以发挥定纷止争的作用。至于赔偿额应该规定为多少，笔者经过对１００份判决书中法定赔偿额的统计分析，得出一部影视作品的平均赔偿额约为一万元人民币，本文认为在许可使用费与被告获利实在无法确定的情况下，这一赔偿额是较为合理的。
（二）严格司法，做到“有法必依”
在完善立法之后，对影视作品信息网络传播权的侵权赔偿数额计算还要注意适用顺序的问题，应严格遵照法定赔偿额的适用前提，合理掌握法定赔偿的适用顺位，即只有在权利人实际损失与侵权人违法所得均不能确定时才可以适用法定赔偿，从而防止法定赔偿额的滥用。另外，使用“实际损失”或“违法所得”计算侵权赔偿数额时，法院应加快审计时间，提高审判效率，以使原告更愿意适用许可使用费和被告违法所得去计算赔偿额，达到精确计算侵权赔偿额的目的。
作者：王灿 单位：华东政法大学
