摘要:“猴子自拍照”案例中当社会各界就照片著作权归属问题进行广泛讨论。根据国内外著作权法的规定，许多国家直接或间接规定动物不能成为著作权之主体。摄影作品中由动物所拍摄的照片不由动物取得著作权，未必必然排斥其他主体取得相关权利。为了实现著作权法促进智力成果传播之立法初衷，以及对摄影师在照片形成中所付出智力劳动之认可，动物不能成为权利主体所产生的摄影作品著作权主体空缺应由摄影设备控制人来填补。
关键词:动物;自拍;摄影作品;著作权主体;占有
中图分类号:D923．41 文献标识码:A 文章编号:2095－4379－(2016)04－0009－04
发生在2014年的戴维斯·莱特(DavidSlater)与维基共享资源(WikimediaCommons)之间的“猴子自拍照”著作权纠纷案件中，争议双方就动物所自我拍摄照片之著作权归属在社会上广泛讨论，成为了当时的热门议题之一。各国对著作权立法有所差异，但都认同作者作为著作权第一主体的基本原则。英国版权法中明确规定了人是作品的创作者，是该作品版权的原始所有人。美国版权法中规定了原始版权属于作品的作者。德国著作权法中明确规定作品只能是自然人的智力创作。日本著作权法规定了创作作品的人是作者。对于特殊作品，许多国家采用例外情形加以对待。英国版权法规定除非雇佣合同另有规定，当文字、戏剧、音乐、艺术作品或者电影是雇员在雇佣过程中完成的，其雇主是该作品版权的原始创作人。日本著作权法规定如果当事人签订的书面合同或工作规章、劳动规章没有约定，法人是作者或法人视为作者，对作品享有著作权。1986年《中华人民共和国民法通则》第九十四条作出保护公民和法人的著作权的规定;1990年《中国人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)第二条第一款规定中国公民、法人或者其他组织的作品，无论是否发表，依照本法享有著作权。以上列举中，许多国家明确规定了人作为著作权主体的地位，而有的国家对著作权主体范围并没有进行限定。这一实践构成了对著作权主体范围的挑战。如何应对动物在其摄影作品中的地位，不仅是“猴子自拍照”中才需考虑的，类似的事件在过去存在，未来还会继续发生。
一、事情起因及争议焦点
2011年，一位英国摄影师戴维斯在印尼的热带雨林中进行对苏拉威西黑冠猴的拍摄活动。期间，一只黑冠猴尾随戴维斯并趁其不备抢过相机进行摆弄，无意间对自己进行了拍照。事后戴维斯发现猴子拍了上百张照片，其中两张主体清晰，曝光准确，于是便放到网上。照片很快流行起来，维基共享资源将这些照片收录到旗下的维基共享资源中并描述为:“Self－portraitofafemaleCelebescrestedma-caque(Macacanigra)inNorthSulawesi，Indonesia．(一只雌黑冠猴的自拍照，摄于印度尼西亚北苏拉威西省)”。戴维斯发现后，以自己享有著作权为由要求维基共享资源将图片下架，否则得支付版权费用。遭对方拒绝，戴维斯于2014年将其总部位于美国加州旧金山市的维基媒体(Wikimedia)告上了法庭。一年后，2015年9月美国善待动物组织(Peo-plefortheEthicalTreatmentofAnimals)在旧金山就照片著作权归属问题向联邦法院起诉，要求承认著作权归属猴子并授权就照片所得利益归其管理。纵观当事人双方争论的焦点，在于动物所摄照片之著作权主体归属如何认定。这个问题可分为两部分:一是动物能否成为著作权的适格主体;二是作品带来的利益如何归属与分配。
二、动物作为照片著作权主体的非适格性分析
根据《美国版权局实践纲要》第313．2条，只有人类创作的作品才是作品;版权局不会登记天然环境、动物、植物产生的作品。我国《著作权法》第九条、第十一条、第十九条规定著作权人包括作者、其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织;创作作品的公民是作者;著作权属于公民的，公民死亡后，其本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移。由此可见创作作品的自然人、著作权的继承人和继承人可成为了著作权的主体，法人或者其他组织在法律规定或者合同约定下也能够成为著作权的主体。在特殊情况下，国家可基于遗赠、无人继承等成为著作权主体。①法律未承认动物在著作权上的主体地位。随着环境与资源法学的发展，要求在法律上保护动物权利的呼声越来越高，有关动物成为权利主体的主张的研究也逐渐增多，因此有必要动物著作权主体地位进行理顺。当前学界对此有三种观点:完全主体说、有限主体说和否定主体说。完全主体说主张动物在法律上享有与自然人同等的权利主体地位。这种观点主要受环境与资源法学界学者的支持。他们主张将一切生命作为法律关系的主体，自然人在生态法律关系中是作为被约束和被限制的对象而存在。尤其在德国民法典第90a条修正后得出动物不是物的结果。②它的修改被一些学者认为是动物从权利客体上升为主体的开端，代表人类对动物态度的根本转变。该说支持者认为在先进技术的支持下能够证明动物具有意识，能够为意思表示。猴子自拍的行为可以认为是其意识通过行为而外化之表现，其独自触发相机快门所拍摄的照片承载了其思想的表达，具有独创性，因此应承认其著作权主体地位。有限主体说是对动物主体地位有限的承认。比如能够通过镜面实验证明如猩猩、鹦鹉具有自我意识的动物才能够成为著作权主体。其余未通过实验、尚未进行实验或显然不可能通过实验的动物则无法享有该资格。所谓显然不可能通过实验是指根据当前神经学的研究，能够产生思想、意识的动物只能通过其漫长进化而成的高级神经中枢来完成，也就是通常所说的大脑。有的动物因进化程度较低而不具有大脑组织，如海绵。此外即便认可了部分动物的主体资格，它只能享有署名权、展览权等部分著作权利，而复制权、保护作品完整权等专属于人类不可由动物取得。③否定主体说认为法律关系只能是人与人之间的关系，动物始终只能成为法律关系的客体，绝不可能享有任何法律上的主体地位。这在学说从根本上否定了动物成为著作权主体的可能。彼得·辛格表示，反对动物歧视并不意味着所有生命具有同样价值，如果必须在人与动物的生命间作出选择，我们应当保护人的生命。动物无法自由表达自己的思想，不能与人类进行有效沟通。其实质上对人类存在现实中的隶属关系。假定动物能够享有著作权的主体地位，当其作品合法权利受到侵害时，能否不依赖其主人或其他自然人而独立寻求救济?如果动物无法独立自主的主张其权利，也就无法对其自身行为作出法律上的预先评价，因此承认动物享有主体地位的学说是荒谬的。一般侵权案件中被侵权人需要举证存在危害行为，危害后果，行为与后果的因果关系以及侵权人存在主观过错。显然，动物是无法理解这种高度复杂的举证程序。因此动物不能获得法律上的主体地位。综合上述三种观点，完全主体说主张动物与人地位平等，目的在于保护动物。但它忘却了人类保护动物的初衷———以人为中心，将动物视为人类的伙伴。保护动物不是为了动物而去保护它们，要先站在人类自身利益的立场上考虑，当有利于实现人类利益者才需要保护它们。有限主体说采用了承认符合一定条件动物的主体地位。与其认为这缓和了持完全主体说与否定主体说学者间矛盾，不如说是把矛盾从学理争议导向至技术争议———采用何种技术标准能在多大程度上证明动物具有意识。目前有关技术在尚未成熟至能被公认为具有意识鉴别能力以前，贸然采有限主体说无异于令司法者陷于法律适用之困境。否定主体说在当下更具说服力与可操作性。动物与人不具备相同的意志能力，其在创作上的成就具有偶然性和不确定性，若要主张权利，必须依附于人之上，否则无从谈起。④在猴子自拍照片的形成过程中，很多人将猴子触发快门的动作等同于人类触发快门的行为，于是得出了猴子具有自我意识、自拍的意思表达等结论。这里的问题是如何看待猴子的快门触发动作。相机拍照功能的实现是一个系统工程，光线经镜头收集后汇聚到光学传感器进行光电转换，后经数字信号处理后储存在记忆体上。当然这只是精简后的原理表述，实际过程更加复杂。作为一个相机使用者并不需要掌握所有的成像原理，但至少应当理解拍照行为、成像结果以及它们之间存在因果关系。猴子显然不能理解到这个层次，虽然受著作权法保护的作品不要求作者有创作作品的主观心理，但在摄影作品中，缺乏触发快门的心理意志将无法将其创作意图以照片形式表达，所以猴子不享有对其自拍照的著作权。反过来说，如果不能归咎与猴子的行为，那又如何解释快门被触发，进而拍出了照片?不妨换个情景，把此事件中起关键性作用的机械快门替换为传感器，如红外传感器、动作传感器，将这些传感器分别取代相机快门。如此改装的相机常出现在野外动物科考活动中，为了便于捕获动物照片而不惊扰它们，将这样的相机安装于它们的出没地附近，经过一定期间后再来回收相机。红外传感器可以监测一定范围内的动物皮肤发射出的红外辐射，当辐射水平超过阈值时触发拍照;动作传感器一般由摄像机多次采集图像进行前后比对，当前后图像差别超过阈值时触发拍照。这两种触发机制都可用于捕获动物图像进行科研分析。它们与猴子自拍照中的猴子按下快门其实本质是一样的。都是人们预先设定好了相机触发拍照的条件———机械按压快门、红外辐射超过阈值、前后图像差别超出阈值。相机拍照与否跟动物的意志没有直接关系。事实上从未有人质疑科考活动中拍摄动物照片的著作权不应归动物。为何到了猴子“自拍照”事件中有人却举棋不定了?在此应厘清创作行为的范围。在范围之内创作行为哪怕在时间或空间上高度离散也应作为整体对待。有人认为摄影作品的创作行为只不过从举起相机观察取景器时起到按下快门之时止。诚然，拍摄对象的呈现与对其捕获的过程是创作摄影作品之核心步骤。拍摄对象是客观存在的实体，如自然景观、人物、天体等，它们是产生创作思想的原材料。而捕获过程是对前者瞬时状态的信息固定，它起到两种作用:第一，将作者的思想感情通过捕获来注入到被固定的信息上;第二，固定后方可成为足以被人们感知的作品。然而，这般理解的创作行为过于狭隘，一旦遇到复杂情形时就无法将更多起创作作用的行为纳入分析，导致无法得出结论或得出荒谬结论。摄影作品的创作行为从行程规划甚至摄影器材采购时就已经开始了。行程规划是对拍摄对象的总筛选，包括时间和地点。所谓时间是指期待特定拍摄对象出现或发生的时候，如拍雪景要在冬日;而地点是指期待特定拍摄对象所在的位置，如拍星野须到四周空旷且光害少的地方。摄影器材采购对摄影作品的创作起到举足轻重的作用，尤其是在专业领域:舞台摄影除了要求镜头光圈恒定外，对相机机身的测光系统提出了更高要求;体育摄影则少不了搭配长焦镜头以及高性能对焦系统的机身。除此之外脚架、闪光灯等器材也起到很大作用。猴子“自拍照”事件中，戴维斯是印尼热带雨林的行程规划者以及摄影器材的采购者。根据常识，猴子显然不具有进行拍摄活动规划甚至采购相机的可能，它在这两方面均没有在智力上贡献于作品创作。接着是行程实施。作者得花费金钱、时间、体力以及其他资源前往拍摄对象所在地。简单来说是作者寻找或接近拍摄对象。它是对行程计划的执行，但并非所有行程计划都能如愿实现。修改原计划可能意味着原有创作意图的修改。另一方面，如果行程计划实施顺利，提前完成了拍摄任务，摄影师临时起意作出追加新的创作决定。者意味着对原创作意图的增加。“自拍照”中的猴子表面上看来似乎具有修改摄影师创作意图的外观，但仔细分析可知，一个事前不了解行程计划的猴子怎谈得上计划之实施?没有实施之说那么创作意图的修改或增加则更是无从谈起。这一步骤中的猴子对创作行为依然没有贡献。“自拍”完后的摄影作品储存在相机记忆体内，它可通过相机自身或者其他多媒体设备被读取出来。这一过程是创作行为，如筛选照片，进行后期处理。筛选照片是指根据作者预期目的或既定标准对所拍照片进行分类、取舍，目的是将符合预期要求的照片保存下来。这里既进一步反映了作者的创作意图，同时也是作者对其所拥有作品处分权之行使。假如动物成为摄影作品权利主体适格的话，假如戴维斯事后将猴子拍的那些不清晰、不好看的照片从相机中删除，是否构成对猩猩著作权之侵犯?筛选后的作品可能要进行后期处理。这是作者行使《著作权法》第十条第一款所赋予修改权的表现。如果动物可作为著作权适格主体者，那么人的这一行为是否构成对动物著作权之侵犯?维基共享资源收录猴子“自拍照”的网页显示该照片已经过“AdobePhotoshopCC(Windows)”软件后期处理。如果要承认筛选与后期处理构成对猴子侵权，试问这只被侵权的猴子如何找到被侵权人并向其主张救济权利?一旦猴子获得了法律主体地位，其他动物是否也要给予同等对待?这样一来社会秩序岂不乱套!而且，涉及到主体类型的增加，原有司法制度需要修改，这已超出著作权法的调整范畴，也违反了法律是调整人与人之间社会关系之宗旨。维基共享资源得以收录猴子“自拍照”，是因戴维斯于较早时候将其发表至互联网。部分学者认为这一行为发生在作品最终定型或完成之后，无论发表与否或以何种方式发表皆不构成对作品的修改或对作品形成产生其他法律上的作用力。诚然，摄影作品经拍摄与后期制作以后，承载于媒介上的智力成果即告完成。无论是用冲印或上传等其他方式进行发表都无法改变智力成果的内容。但我们似乎不能说选择发表方式与作者的创作行为毫无关联。运用何种方式发表作品属作者创作行为，其根据作者想要表达的情感在适当的载体上进行作品的表达，因为环境对作者与鉴赏人理解、感悟作品具有重要意义。有些照片内未被包含的表达元素可通过表达载体呈现，有些照片想要表达意境不够浓烈可通过表达载体进一步强化。这些都是作者创作意图下创作行为的表现。而这些艺术构思在动物中从未出现，我们也从不认为动物具有这方面潜力。另一方面，《著作权法》规定了发表权，而动物是否具备让作品公之于众的意思能力多有争议，属于事实上未能证实与证伪的灰色地带。但借以分析权利实现的方式就不难推翻动物之主体地位。法律上权利的实现包含两个方面，一是权利主体能否通过作为或不作为方式行使被法律赋予的权利，二是当权利受到侵害时权利主体能否获得法律救济。第一点因技术与伦理等存在理论争议难以回应主体地位之惑。转向第二点，假设动物能作出拒绝发表的意思表示而有人违背其意志将其作品发表，那就出现与前一段中同样的问题———动物如何找到侵权人并向其主张救济?显然目前不能做到。因此在从发表视角上看动物主体地位只是徒有其表，无法实现。回归到创作行为的范围。通过上述分析，可见摄影作品的创作行为远超出从取景到按下快门的时间与空间跨度———从摄影器材采购到作品发表以前，当中的每个过程都灌注以作者创作行为的实施，与作品紧密关联，成为了创作活动不可少的一部分。除了人外，动物尚无法在这些过程当中起到实质作用。缺乏创作行为当然不能作为作品著作权的适格主体。
三、“动物自拍照”作品所得利益之归属与分配
既然动物不能成为著作权主体，那么猴子“自拍照”是否就不存在著作权主体了呢，或者说照片不再受著作权法保护?恐怕这不是一个好的解决办法。虽然照片并非来源于人类的拍摄，不存在通常著作权法意义上的作者，也就不涉及著作权问题。但总有一个无法回避的问题在萦绕，著作权法甚至知识产权法设立的初衷不正是为了通过法律保护智力成果为筹码来换取该智力成果在社会上广泛传播，鼓励人们创造更多的智力成果。如果这些照片无法获得著作权，未来类似情形再度发生时，相机设备控制人就不会将照片分享出来，甚至不会创造机会允许发生“自拍”等有意思的事情。说严重点，对于科研机构，这种不受著作权法保护的照片也无益于鼓励他们拍摄类似的照片以及继续从事这方面的研究活动。如果说著作权与物权之间存在灵魂出鞘的情形是为了促进带有著作权的物之流转，反之亦然，当考虑确权问题的时候，若无法考究作者身份时，著作权应准用占用推定理论或适用物的所有权人，即属设备控制人。使用“准用”的原因在于，著作权的客体是看不见摸不着的智力成果。它是一种无形的财产，具体表现为不发生有形占有、不发生有形损耗以及不发生消灭智力成果的事实处分与有形交付的法律处分。所以无法通过实际占有的方式对其加以控制。准用占有推定理论是一个妥协与平衡的考量。它的优点之一是占有该作品的控制人能在最大程度上决定作品的命运。他掌握着与摄影作品有关的证据，可以给作品命名，修改、删除作品，决定是否将其公之于众。赋予其著作权上的“奖励”有利于将传播该作品或至少降低破坏、贬损该作品的可能性，以便让作品对社会贡献的利益最大化。司法实践中已有相关尝试，作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。⑤作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作外，准用占有推定有助于最大程度将不确定的社会关系维持在一个稳定的状态中。每年有无数无法查明作者的作品被发现，如果非要抛开物权单独就著作权归属查个水落石出，所产生的人、财、物之损耗非一个社会所能承受得起。另外，任何一位摄影师都可以以某某“自拍照”的名称来给自己为某动物拍照来命名，因为照片命名并非决定于该照片为何人或何物触发快门。关键是摄影师手上持有原始创作的作品，谁又能根据“自拍”俩字来界定是不是摄影师本人创作?法律是门取舍的科学———在预设可承受的社会成本下尽可能的定分止争。社会应对占有行为或占有事实予以确认和保护。在准用占有推定的基础之上理解适用物的所有权人就很容易了，本文不再赘述。因此即便猴子自拍照非由戴维斯所拍摄，他基于对相机以及记忆体之占有或所有而推定其享有对自拍照片的著作权。假如否定设备控制人的著作权而硬是归属于动物，会产生一系列问题。一是确权:谁能成为适格诉讼主体，举证责任如何分配，是否要立法让摄影设备强制搭载一个鉴别拍摄者的装置。二是利益分配:权利动物“拍摄”的作品还得靠摄影师筛选、后期制作与发布，所得利益应当如何分配，分配的客体是何物。与动物自行约定显然不具现实可能性，是否要法定一个分配比例?利益分配后权利动物找不到或死亡的话如何处置。三是侵权救济:权利动物如何自己或通过他人向侵权人或侵权动物主张救济权利，举证责任如何分配，救济方式有哪些。这些问题在实践中必然面对亦非常棘手，有学者提出设立代理、监护制度，将动物视为无民事行为能力人。猴子“自拍照”事件后，2015年9月美国善待动物组织就照片著作权归属问题向联邦法院起诉，要求承认著作权归属猴子并授权就照片所得利益归其管理。事实上，把代理、监护制度套用在动物身上等于认同了无民事行为能力人与动物的同质性，这里存在重大理论障碍。本质上10周岁以下的自然人与无民事行为能力的精神病人都属于人之范畴。人与动物最大的区别在于人有意识，能够生产、利用工具有目的的改造世界。退一万步讲，即便无民事行为能力的精神病人很难说能够有目的的改变世界，但未来还是有可能康复，恢复完全民事行为能力，所以不能将人等同于动物。另一方面，由于自然界动物的种类繁多，进化、演化程度各不相同，适用代理、监护制度意味着立法机关投入巨额成本对各种动物进行分类评估。制度建立后面临实务适用上的挑战:动物无法与人类进行简单到复杂的沟通，无法为意思表示。当代理、监护人无法代表其利益时，这一制度就失去了存在的价值。
四、结语
动物能否取得摄影作品著作权除了在外观上了解其行为是否对作品具有贡献以外，更重要的是从内在角度分析动物是否具有意识进行作品创作。同时创作行为在传统理解上被过分局限，应当扩张至从摄影设备采购到作品发布全过程。这既有利于保护著作权人在创造性智力成果上的付出，也有助于判断谁为著作权人。至少我们能够得出动物不能成为著作权主体的结论。而作品所得利益的归属与分配应从保护作品本身与促进传播，以及稳定社会关系两方面出发，将著作权让与拍摄设备控制人。虽然这种做法并不完美，但避开绝对排斥性争论，以设备控制人享有著作权的方式确能较好地解决问题，从而促进社会的发展。
［注释］
①李明德．著作权主体略论［J］．法商研究，2012(4):8．
②杨立新，朱呈义．动物法律人格之否定———兼论动物之法律“物格”［J］．法学研究，2004(5):86．
③王单媛．浅论著作权主体的认定———以维基百科“猩猩自拍照”为视角［J］．新西部(理论版)，2015(2):83．
④周永坤．法理学———全球视野［M］．北京:法律出版社，2000:122．
⑤骆电，胡梦云．著作权主体的司法判断［J］．人民司法，2011(21):85．
［参考文献］
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［2］吴汉东．知识产权法［M］．北京:法律出版社，2014．
［3］李琛著．著作权基本理论批判［M］．北京:知识产权出版社，2013．
［4］何华．改革开放三十年中国知识产权研究的回顾与展望［J］．知识产权，2008(6):14．
作者：吴哲冕 单位：广东财经大学法学院
