一、我国地表水法律保护的现状及问题分析
自然界的水，按其存在的部位可以分为大气水、地表水及地下水〔4〕。地表水包括河流、湖泊、冰川、沼泽等，是水圈循环系统的一个环节，与大气水和地下水进行循环流动，并在量上大体保持平衡。地表水和地下水是我国《水法》和《水污染防治法》的保护对象。因地表水直接暴露于地球表面，最易为人类开发利用，同时也最易遭污染破坏，需要根据其特点进行特殊的保护。我国制定了一系列法律法规来保护地表水资源，这对解决我国的水资源危机起着重要作用。但就我国水资源急切需要保护的现实状况而言，立法仍然存在不足，我们仍需要通过不断努力继续健全和完善保护水资源的法律体系。
(一)我国地表水法律保护的现状
1．法律体系我国地表水资源保护法律体系主要包括三个层面的立法:首先，也是效力位阶最高的是全国人大及其常委会制定的法律。我国关于地表水资源保护的法律规定较为全面地涵盖了水资源保护的相关问题，相继出台的关于地表水资源保护的法律主要有《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国水土保持法》、《中华人民共和国防洪法》等。其中2002年修订颁布的《中华人民共和国水法》是在总结我国实践经验和借鉴域外水资源保护的经验及理念的基础上制定的，因此这部法律具有很强的科学性，同时对我国水资源的保护具有很强的针对性。此部法律强调我国应该加强对水资源的统一管理，法律中确定的排污总量管理制度、节水制度、水功能区划制度、超计划用水累进加价制度以及相对应的监督检查制度等制度具有进步意义。其次，是国务院制定的行政法规，这些行政法规从不同角度对法律的相关规定作出补充和细化，具有比法律更强的针对性和可操作性，且覆盖范围广泛。我国关于地表水资源保护的行政法规主要有《水土保持法实施条例》、《全国生态环境建设规划》、《建设项目环境保护管理条例》、《水污染防治法实施细则》、《排污费征收使用管理条例》、《取水许可管理办法》等。最后，是地方性法规，这些地方性法规是各省、自治区、直辖市人大根据本地水资源保护的实际情况制定的，是在不违背相关法律的基础上，对水资源保护相关法律的再细化。如《浙江省钱塘江管理条例》、《江西省水资源条例》等。这些地方性法规和相关法律以及其他规章制度组成了我国水资源保护法制体系，也对保护我国地表水资源起到重要作用。2．水权制度水权制度的实质是水资源的有偿使用。我国的水权制度包含两项内容:一是取水许可制度，二是征收水费制度。我国于1993年颁布了《取水许可制度》，但仅是初步规定了取水人的权利和义务。之后随着经济形势的发展，对水资源的保护日趋重要。因此，进入21世纪后，我国开始着手全面建设水权制度。2002年颁布的《中华人民共和国水法》首次明确了取水权的概念，随后，为了进一步明晰取水权的权利内容、完善水资源的配置制度，我国又于2006年出台了《取水许可和水资源征收管理条例》。2007年出台的《物权法》虽然不是针对水资源保护，但也有相关制度涉及。随着相关法律制度体系的完善，我国逐步通过对开发利用水资源的行为进行收费，使得水资源的经济价值渐渐得到体现。水资源有偿使用制度对扭转过去在取水中出现的随心所欲、乱采滥用的局面起到了重要的作用。3．排污许可证和排污收费制度排污许可制度和排污收费制度是有关我国水资源保护的两项非常重要的法律制度。我国第三次环境保护工作会议首次提出排污许可证制度，该制度的实质就是将排污单位的排污行为设置为行政许可事项。该制度的确立意味着排污单位若想排污必须先要申请《排污许可证》，政府通过这种行政许可的手段逐步实现控制污染物排放总量的目的。排污收费制度在我国已经有近三十年的历史，该制度是在立足我国基本国情的基础上，借鉴域外的“污染者付费”原则设立的。该制度与排污许可制度在控制治理水资源污染，节约和综合利用水资源方面发挥着重要作用。4．生态系统监测制度生态系统监测是一种系统的收集自然资源信息的方法。水资源保护相关法律确立的生态系统监测制度，主要是指通过对地表水资源水质和相关生态系统进行监测，以获取信息指导的水资源保护工作。该制度的内容包括两个方面:一是对水环境的日常监测。通过对水环境的日常监测掌握水资源的信息，既有利于对水资源的开发利用，又对实施水功能区制度进而评价水体具有关键作用。二是对水环境突发事件的安全预警，其又包括监测突发事件和监控特定区域水环境状况。在有突发事件发生时，通过监测，有利于政府相关部门第一时间作出反应，有针对性做出工作部署，从而有利于尽快解决相关问题。综上所述，生态系统监测制度其本身是一项非常重要的水资源保护制度，而且是保护水资源不可或缺的技术手段，所以对于水资源保护工作来说具有极其重要的意义。5．水功能区域划分制度水功能区域划分是指从水资源的合理开发及有效保护的角度出发，根据国民经济的发展规划和水资源综合利用规划，并结合开发利用现状和社会经济需求，科学合理地划定水域确定具有特定功能并能发挥最佳效益的水功能区域。通过“分功能依据基准确定水质标准和保护目标”，“规定为确保某种用途的水环境质量和不断供给规定用途的用水应满足何种要求”，来“准确判断本水域水质是否能做为某一功能使用”。〔5〕我国由水利部负责组织全国水功能区域的划分，并实行统一监管。此制度的确立和实施对于水资源的综合管理以及水资源的开发利用都起到了基础性的作用。
(二)我国地表水法律保护存在的问题分析
1．地表水资源保护法律在意识层面存在的问题首先表现为立法理念存在偏差。科学的立法理念是制定出科学的法律的根本保证，决定着一部法律的根本价值追求。但是长期以来，我国环境法保护领域一直受“经济利益为先”思想的影响，片面追求经济发展，无视资源和环境的价值，最终导致资源的浪费和环境的破坏。为了能够真正扭转当前地表水资源缺乏保护、保护不当的现状，我国环境保护领域应当坚持以“可持续发展”为立法理念，将可持续发展理念贯穿到环境保护立法的始终，让这一理念影响到相关立法的每一个制度、每一个条文。其次表现为执法层面的偏差。由于立法理念的偏差，反映到执法层面则是唯经济利益是从。这就导致在地表水资源保护的执法过程中，出现“有法不依、执法不严、合法不护、违法不究”、“以罚代法”以及地方保护主义、部门保护主义等现象。最后是地表水资源保护公众参与意识不到位。这也是由于环保意识、可持续发展意识不足造成的。2．法律体系缺乏有机联系一方面，水资源管理和水体保护法律法规与其他资源保护方面的法律之间缺乏有机的联系。水资源是与其他自然资源紧密联系在一起的，是生态系统不可或缺的一环，水资源的利用方式往往会影响其他资源，其他资源的利用也会影响水资源。当前水资源的立法往往只注重对水资源的保护而忽视了与其他相关法律制度的衔接。另一方面，水资源保护法律法规体系不健全。水资源保护法律法规体系贯穿水资源的开发和利用全过程，以实现水资源的可持续利用为目标，既包括水量、水质方面的可持续，也包括水生态环境的可持续，但当前我国的水资源保护法规体系不太重视对水生态环境的保护。而对水资源的管理，存在颁发许可证及征收水资源费方面与水资源的规划调整及安全保护方面失衡的现象，法律法规对后者重视不足。“现行水资源法律规定大多过于原则，甚至无法可依，缺乏可操作性，缺乏相应的配套法规，特别是缺乏程序性规定，致使一些法律制度的适用范围不明，具体实施时困难重重。”〔6〕3．管理体制不健全根据《水法》规定，我国水资源的管理既有行政区域管理，又有流域管理，既有专门的水行政主管部门统一管理，又有分部门按相关职责管理。具体表现为，我国设立有七个流域管理机构，根据法律、法规的规定和水利部的授权管理流域水资源。各地方人民政府设置有水行政主管部门，负责水资源的开发利用等管理工作。地方县级以上各级人民政府，除了水行政主管部门管理水资源外，环境保护部门负责水资源的污染和防治工作，国土资源部门负责地下水资源的监测等工作，气象局负责大气水管理工作，农业部门负责农渔业用水管理工作，林业部门负责湿地保护工作。造成这种局面的主要原因在于我国目前行政机关的设立都没有专门的组织法，各部门的职权都是由各部门先制定方案，后报经国务院批准，各部门难免从自身利益出发来考虑问题。以滇池治理为例，“由于各行政管理部门存在着保护部门利益的立场，当它们的部门利益与滇池环境保护的整体利益发生冲突时，有时从维护自身利益的立场出发，就会发生回避法律所规定的义务和推卸责任的情况。”〔7〕。4．政府责任缺失我国制定了比较完整的水资源保护法律，但是水污染仍然严重的一个重要原因是政府责任缺失。政府保护地表水资源责任缺失的表现是:当政府不履行保护水资源的职责、违反行使职权时不能有效地追究政府的责任。造成这种状况的原因，既有政府部门人高于法的“人治思想”，也有法律法规对责任规定不明确和司法制度有缺陷。立法往往只强调对水资源保护的行政预防措施，缺少对政府权力的监督。5．水资源的刑事立法保护不够全面进入21世纪以来，随着环保意识的提升，保护水资源的问题越来越多地受到人们的重视。民事责任和行政责任对保护水资源都存在局限性。行政责任强调事前预防，通过制定水环境标准和实施水行政许可、征收水资源费、排污费等来预防水环境的污染。但经常是上有政策，下有对策，使预防制度成一纸空文。民事责任强调对侵犯人身权和财产权的补偿性责任，不具有惩罚性，对破坏水环境的行为威慑力小。在刑事责任方面，我国法律对水资源保护的重要罪名是刑法第338条规定的污染环境罪。污染水环境罪的犯罪构成需要具备以下几个条件，一是违反《水法》、《水污染防治法》及《水污染防治法实施细则》等法律法规的规定。二是向水体排放、倾倒或处置污染水环境的危险物质的行为。三是主观方面要故意为之。“本罪原本为过失犯罪，但经《刑法修正案(八)》修改后，本罪的责任形式应为故意。”〔8〕四是要造成严重污染水环境的后果。对保护地表水资源，这个罪名存在以下问题:第一，犯罪构成要件之一要求违反国家的规定，导致似乎本罪是在保护水资源的管理秩序，而不是在保护水环境，或者保护水环境只是间接的法律后果。第二，本罪要求犯罪者主观上具有故意，即不能打击过失行为导致水环境污染的行为，限缩了刑法打击破坏水资源的行为范围。第三，本罪是结果犯，构成犯罪要有严重污染水环境的后果，即不能对仅仅违法排放危险物的行为进行制裁。但在实践中，有些污染水环境的行为实施后，污染后果要经过很长的时间才能暴露出来。第四，对非法取水行为或超过许可取水的行为没有规定刑事责任。即使非法取水或超过许可量取水行为导致水(污染物浓度增高)转污染，也不能适用污染环境罪。6．司法保护方面的缺陷水资源司法保护，是指通过司法程序，对违反水资源法律法规的行为加以惩罚，保护合法的取用水行为。从实践来看，水资源司法保护主要存在以下问题:(1)跨行政区域的水污染案件受理存在障碍，跨区域水资源司法保护难以实现，如大江大湖污染导致的跨行政区域污染。在水流域污染案件中常常是上游污染、下游遭殃，而上下游往往又不属于同一个行政区域，因而增加了水资源司法保护的难度。(2)水资源污染案件的证据规则和损害赔偿标准规定不明确，导致水污染案件诉讼启动难、审理难。(3)水资源污染损害赔偿纠纷案件繁多，案件的执行困难重重。(4)缺少专门审理水资源纠纷案件的法庭。关于水资源纠纷的案件，需要水文科学和环境科学的专业知识，法律关系复杂，既有民事法律关系、行政法律关系，也有刑事法律关系。如果按照当前法院的法庭设置，分别由民事、行政、刑事法庭进行审判，无法形成保护水资源的合力，既不利于提高水资源案件的审理水平，也不利于全方位和深层次保护水资源环境。
二、域外地表水法律保护考察及趋势分析
(一)域外地表水保护立法模式
水资源的法律保护是新兴的法律问题，而且比较复杂，各国立法实践中“往往是根据需要和当时的认识和实际情况进行立法”〔9〕，由此经常是循序渐进，先针对实际问题制定单行法律，待时机成熟后再制定综合性的法律，对水资源进行全面保护和管理。比如英国对水资源的立法，1876年制定了《河流防污法》，1960年制定了《河流洁净法》，1963年制定了《水资源法》，对水资源进行了全面管理。
(二)域外地表水保护法律制度
1．产权制度明确界定水资源的权属，对于高效合理利用和管理水资源的重要意义，可谓不言而喻。纵观世界上对地表水资源保护较好的国家，绝大多数都明确规定了地表水资源的权属。从历史上看，水资源的权属大致有私有和公有两种模式。在水资源私有模式下，水资源的所有权为私人所有，与土地所有权或使用权是不可分离的。可以说，在20世纪中叶以前，“水资源所有权”这一概念都还不成立，因为水资源总是与毗邻的土地不可分割，是土地的一部分，从而不可能成为独立的财产权或物权的客体。《法国民法典》、《日本民法典》以及《瑞士民法典》等法律都规定了河岸所有权制度，即紧挨水体或水域的土地所有者有权使用水资源，只要流回湖河的水没有实质的质和量的变化。随着人类对水资源价值认识的拓展，当代大多数国家的通行做法是，立法明确规定水资源属于国家所有，将其与土地所有权分离。如，1970年苏联制定的《苏联各加盟共和国的水立法纲要》以及保加利亚、罗马尼亚的水法，1992年法国的《水法》、1995年日本的《河川法》等法律都明确规定水资源属于国有;以色列、西班牙、北美等国家的水法制度规定也以水的公有性为主。美国、加拿大、澳大利亚等英美法系国家，在水资源法改革进程中也纷纷明确界定水资源的所有权，并将其归属于国家、州或者王室。总之，从世界上大多数国家的普遍做法来看，水资源公有几乎成为共识。2．使用制度如何公平高效地利用水资源，是水资源保护工作的重点之一。世界上大多数国家都立法明确规定了水资源的使用制度。关于具体的使用制度，总结起来，有以下几种:取水许可制度。一般情况下，申请取水许可要符合以下几个条件:(1)用水活动符合国家政策，有益于国家经济社会的发展;(2)取用水活动以不破坏河流水体正常功能为原则;(3)新的用水权不得对抗在先取得的用水权;(4)由于发生不可抗拒的原因而导致可用水量减少，国家可以依法限制、甚至暂停和停止持证者取水，并且不需要因此向持证人赔偿。〔10〕但对于取水许可的权利性质，取水许可权是否可以转让或交易，各国立法却有不同的规定。为使闲置的水资源得到高效利用，以缓解水资源的供需不平衡，有些国家，如美国、澳大利亚允许取水许可权的转让和交易。而有些国家则严格禁止取水许可权的转让和交易，如日本就明令禁止取水许可权转让。有偿用水制度。有偿用水制度即政府为了提高供水质量并且促成公民节约用水的意识，对用水者征收一定数量的水费的制度。《欧盟地下水指令》就强调各种用水服务都要遵循成本回收这一原则。成本包括供水的直接成本、处理污水的环境成本、开发新水源满足未来需求的资源成本。用水的成本至少分解为生活、工业和农业用水成本，要求一个部门用水不应由另外一个部门来补贴。节约用水制度。节约用水制度是关于节约用水管理和措施等方面法律规定的统称。节约用水包括供水环节的节水和用水环节的节水，既要提高水资源的利用效益，又要通过各种有效措施减少用水。纵观世界上水资源保护较好国家的立法，都有节约用水相关制度的规定。如捷克就通过《国家水利管理法》、《水资源法》两部法律明确规定节约用水为水资源保护的基本原则。法国于20世纪60年代制定了《水资源管理法》，规定水资源为国家所有，任何个人不得浪费，确立节约用水为一项基本国策。以色列则是通过立法限制用水量来促进节约用水，具体的做法是实行用水配额制度，超过用水配额则征收较高的水费。美国由于对于节水的管理和研究较早，不仅有全国统一的节水相关立法，各州县也有自行制定的法案。我国也早在70年代后期就开始把厉行节约用水作为一项基本政策，在以后的水资源相关立法中多有体现。3．分区保护制度水资源保护区制度。很多国家都根据特定水体的功能用途划定了水资源保护区。罗马尼亚的水法规定在自然湖泊、水库周边、江河沿岸建立保护区;保加利亚、匈牙利、俄罗斯要求在医疗卫生用水附近设立卫生保护带;法国规定，饮用水汲水的区域均要设立水源保护区，并将保护区划分为正中、中间和边缘区三部分，分别适用不同的保护措施;《塞尔维亚共和国水法》也有专章对饮用水的保护作出规定;《美国公共健康服务法》对安全饮用水源保护区的计划作出规定。流域管理制度。根据水体的自然特征，以流域为单元对水资源进行统一管理。美国的《田纳西流域管理法》、《特拉华河流域协定》、《阿巴拉契科拉－查特胡奇－弗林特河流域法》、《上密西西比河管理法》等法律都规定了流域管理制度。1992年法国新修订的《水法》将全国水系划分为六大流域，并且在各流域建立流域委员会和流域水资源管理局，实现了对水资源的统一规划管理和高效开发利用。日本《河川法》规定了对流域进行综合管理的流域管理制度。4．管理体制各国水法或水资源保护法都规定了水资源保护机构或管理体制，并且在篇幅上占有很大比例。《西班牙水法》规定了“统一管理、分别对待”，“国家控制水源与地区的规划发展、环境保持和保护以及修复自然”等管理职责。英国1963年《水资源法》规定了一个较为完善的水资源管理体系，包括主管大臣、水资源委员会和河流管理局。1964年的《法国水法》力求改革实现流域区域管理，将全国分成六个流域和流域组合。“在法国的水资源管理机构中，流域机构才是最主要的执行机构，而国家一级和县一级的机构都只起协调作用。美国水资源政策比较全面的法案是《水土资源规划的原则与标准法案》，其内容主要便是水资源之管理制度。”〔11〕
(三)域外地表水法律保护趋势分析
近些年来，随着经济的不断发展，以及人们环保意识的不断提升，世界上所有的国家和地区对于水资源的保护工作都给予了越来越多的重视。无论是发达国家还是发展中国家对于完善水资源保护的法制建设工作都是不遗余力，并呈现出一致的态势。1．保护理念随着水资源的短缺和污染给人们带来的危害越来越严重，合理开发和利用水资源、改善水环境、管理水资源的重要性就越来越多引起各国的关注。当代社会水资源保护的新的理念和方法，逐渐体现到各国的水资源保护的相关立法中。保护理念的提升总体呈现出的特点是:保护水资源的宗旨和目标确定为“可持续发展”。以此理念为指导，在追求水资源经济效用的同时更加注重对水资源的保护，尽量平衡经济发展和环境保护之间的关系，将管理水资源环境和预防水资源污染的工作放到极其重要的位置。同时，受可持续发展理念的影响，各国的水资源管理理念也有较大的转变，不仅仅关注水资源的消费价值，也开始强调水资源的非消费性价值，维护支撑整个国家的良性发展的水资源生态系统。2．机构设置各国通过水资源管理工作的实践逐渐认识到，完备而良善的机构设置对于高效的水资源管理具有极其重要的意义。目前，世界上主要有三种水资源管理机构设置体制:“一是按行政分区管理为主的水资源管理体制，二是按流域管理为主的水资源管理体制，三是流域管理与行政分区管理相结合的水资源管理体制”〔12〕。各国的水资源保护相关立法都有大量的条文来对水资源管理机构设置做出明确规定，有的国家甚至还通过立法明确设立了为水资源保护提供咨询建议的咨询机构。政府机关的权力来源于法律的明确规定，只有通过立法明确赋予水资源管理机关相应的水资源管理工作的权力，才能保证将水资源保护的相关政策、法律落到实处，促进政府高效管理水资源。3．管理模式水资源综合管理，是一种一体化的管理模式，其将影响整个水环境生态系统的各个要素纳入其管理范围之中进行统一的管理。相比传统的管理方式，其更加重视水系统各组成元素之间的相互作用，以及这些元素与社会经济发展和环境保护的关系。此种管理模式，站在可持续发展的高度，以水资源生态系统的结构与功能为基础，选定流域为基础尺度，综合协调不同行政区域相关部门的管理，进行水、土、生物等资源的协调开发、利用与保护，遵守自然规则，最大程度发挥生态系统功能，以实现经济、社会和环境福利的最大化，最终实现水资源可持续发展的目标，进而实现人与自然的和谐共处〔13〕。经过一段时间的发展，此管理模式发挥出了传统模式无法比拟的优势，得到了世界大部分国家的认可。一些国家如美国、澳大利亚、加拿大以及欧盟各国，在20世纪末就着手进行水资源管理的立法，并将此种综合管理模式确定下来作为水管理的基本模式，对水资源进行一体化的管理。4．法律制度体系化无论是对整个自然生态资源的保护，还是仅仅对其中地表水资源的保护，建立良善而完备且能够支撑整个社会的法律制度体系，已经成为当前世界各国通行的做法。经过多年的经验积累，通过各国立法人员的不断努力，都已基本建成适应本国国情的水资源保护法律制度体系。相关法律制度的出台，使得水资源保护的工作更加明确化、系统化、规范化。当前世界各国已通过立法明确确立的制度主要包括:一是水的许可证制度，其具体内容涉及用水、排水以及污染物处理设施经营的种种许可;二是水的登记申报制度，主要包括水权、用水情况、排水情况的登记等，以及现场检查制度;三是水的分区制度，包括水的功能性分区、水资源管理区以及水保护区等等;四是水资源事故预警与处理制度，包括水文监测、污染物监测、水环境影响评价制度、水事故紧急处理制度等内容;五是计划用水与节约用水制度，其中也包括水资源的调度与合理分配;六是破坏水资源的法律责任制度。在这一系列制度中，水资源流域保护制度与公众参与制度应该算是近些年来发展最快、成果最显著的制度。5．水环境权环境权的定义为:“一切单位和个人都有享用清洁、健康环境的权利。”〔14〕与此对应，水环境权就是“一切单位和个人都有享用清洁、健康水环境的权利。”在以往，世界上大多数国家都比较重视经济发展，而忽略对水资源环境的保护。有关法律规定的水资源的相关权利，大多也是为了有利于实现水资源的经济效用。比如居民生活用水、农业生产用水、工业生产用水、商业活动开展及旅游用水、航运用水、渔业养殖用水等等。随着水资源的短缺和污染给人们带来的危害越来越严重，人们开始把目光转移到水资源的生态功能上来，水资源的价值不仅包括经济价值还包括生态价值。与此同时，水环境和水环境权的概念应运而生。此处的水环境权是广义的环境权，不单单指公民合理占有和使用水资源的权利，而且包含保护和管理水资源的权利以及防止他人污染和破坏水资源的权利。随着社会的进步，各国的水资源保护相关立法和国际社会相关法律为了更好地保障公民的水环境权，都已经规定了具体的水环境权，如亲水权、清洁水权、净水权等。有些国家甚至还具体规定了水环境权保障机制和救济机制，如明确规定限制滥用水资源所有权、使用权和产权，还具体规定了污染和破坏水资源的具体法律责任，当公民的水环境权遭受侵犯时可以寻求相关机关惩治侵权人，以保障水环境权的实现。
三、完善地表水资源保护法律制度体系
法律体系，是国家制度的载体，同时也是国家价值观的载体。水资源保护法律体系是国家保护水资源的制度载体，承载着国家科学发展、可持续发展的价值观。我国当前在水资源保护制度体系建设方面存在缺陷，不能通过制度的有效实施以缓解水资源危机。结合国内外水资源保护的实践经验，应加强地表水资源保护立法，完善法律制度，实现我国水资源永续利用的发展目标。
(一)提升《环境保护法》地位
1．将《环境保护法》提升为基本法《环境保护法》是综合性的保护环境的法律，但是该法却是1989年由人大常委会制定的，与《水污染防治法》和《水法》的制定机关相同而处于同一法律位阶，具有同等的法律效力，这显然与《环境保护法》所调整的领域及重要性不相称。《环境保护法》的地位应该是我国环境资源保护法律体系中的基本之法。原因有三，第一，国家将环境资源保护放在重要地位的需要。环境资源保护意义重大，环境资源质量的好坏关系国民的身体健康、财产安全和国家的长远发展，这就需要国家为此慎重制定法律，有效调节人民在开发利用自然资源过程中的行为，需要将环境保护法作为一个独立的大法律部门。第二，实现环境资源保护法律体系化的需要。环境资源保护涉及面广，环境资源保护不仅保护各类环境要素，而且还要保护各环境要素共同构成的环境系统，以为人类的生存发展提供优质的空间。由此，调整各环境要素之间的法律需要协调配合，以实现环境的整体效益，这需要一部基本法来协调各单行法律之间的关系。比如，水资源和土地资源关系密切，要保护好水资源，就要协调好水资源保护的法律制度与土地资源保护的法律制度。第三，国外的立法实践为《环境保护法》成为基本法提供了经验。比如，美国1969年制定了《国家环境政策法》，日本1993年制定了《环境基本法》，俄罗斯2002年制定了《环境保护法》等，都是将环境资源保护法律作为国家的基本法。鉴于此，我们应该“紧密结合中国环境法制建设的实践，将《环境保护法》修改成为体现可持续发展观和综合生态系统方法的《中华人民共和国环境基本法》，促进中国环境法律体系向可持续发展和生态法的方向发展。”〔15〕将《环境保护法》提升为环境资源法保护体系的基本法，水资源保护法律就成为环境资源保护法律体系子体系，这一方面有利于实现环境资源保护的价值，另一方面可以有效协调水资源保护和其他环境要素保护制度之间的关系。2．完善《环境保护法》相关制度(1)在环保法总则部分规定“可持续发展”原则。我国《环境保护法》是1989年制定的，至今已经20年没有修订过。在这20多年的发展中，可持续发展原则已基本上获得普遍认可，《水污染防治法》和《大气污染防治法》中都明确规定了可持续发展原则。修订《环境保护法》，可以将第一条“促进社会主义现代化建设的发展”改为“实现经济社会的可持续发展”。(2)建立环境权制度，为水权制度奠定基础。“到2006年，公民环境权至少已经被53个国家宪法明文确认为基本人权。”〔16〕2012年4月25日，温家宝在瑞典斯德哥尔摩“+40可持续发展伙伴论坛”上就讲道:“人不仅有基本的政治、经济和发展权利，还应当有基本的环境权利，有权获得良好的生活环境，有权不遭受污染的危害，有权参与对影响环境行为的监督管理。要提高公民的环境权利意识和责任意识，加强对公民环境权利的保障，以更加合理地利用环境，更加自觉地保护环境，为可持续发展注入强大而持久的动力。”2004年我国宪法修正案增加了国家尊重和保障人权的条款，环境权作为人权的构成部分，应该在具体法律中获得承认和保护。(3)规定排污许可证制度。排污许可证制度在我国运作已久，是成熟和成功的经验。《水污染防治法》规定了排污许可证制度，在实践中得到了有效贯彻和执行，多年的经验证明这是一项行之有效的制度。通过颁发排污许可证，可以将排放污水的总量控制目标有效地分解、落实，在我国的减排工作中发挥了重要作用。为了实现水资源保护制度和环境保护制度的有效衔接，有必要在《环境保护法》中规定排污许可证制度。(4)完善公众参与制度。公众参与对规划决策、水污染防治、监督行政机关依法行政、体现人民当家作主具有重要意义。公众有效参与环境资源保护需要有制度上的保障，首先要建立信息公开制度，满足公众知情权，为有效参与提供可能。其次要建立听证制度，为公众参与提供程序上的保障。最后，还应完善公益诉讼制度，以有效追究环境违法行为，保障公众的环境权。
(二)《水法》与《水污染防治法》的修订
1．修订完善《水法》(1)建立统一的水资源管理体制。根据《水法》、《水污染防治法》等法律法规的规定，我国水资源的管理既有流域管理机构的管理、又有行政区域管理机构的管理，既有专门的统一监管机构的管理，又有分部门按相关职责的管理，由此造成了职责不清管理混乱的问题。应该修订完善水法，明确管理机构的管理职责，完善管理体制。由于水资源的流动性、与其他资源环境的相关性，很难讲水资源的管理统一纳入一个专门部门进行管理，通常需要其他相关机构的配合管理，比如环保部门、土地管理部门等，但是必须明确水资源管理中的专门负责机构的职责，使其他机构只是处于配合协调的地位。配置管理机构管理职责方面应坚持在水资源的全国统一监督和管理中，国务院水行政主管部门应当起统筹和主导作用，其他相关部门应当依法配合水行政主管部门的工作;在流域水资源管理中，流域管理机构应该处于主导地位，统一负责流域内水资源的管理，而地方政府应处于辅助性的地位，协助流域管理机构管理流域水资源;在地方水资源的管理中，地方水行政管理机构应该统一负责该地区水资源的管理，其他的相关机构应该在职责范围内协助水资源管理机构的管理。这一方面明确了水资源保护的负责主体，避免了遇事相互推诿的局面，另一方通过领导层级的划分，避免了部门利益竞争和地方保护主义的情况。(2)明晰水权，完善水权制度。我国《水法》明确规定了水资源的国家所有、国务院依法代表国家行使所有权的制度，但在实践中我国长期以来对水资源采取的是较为自由的管理，对水资源的使用是十分开放，由此社会主体已经习惯了对水资源的无偿或者低价的甚至是无限期的使用。这种开放性的使用往往会发生“公地悲剧”，不利于水资源的可持续利用。在加强水资源行政管理的同时，我国应建立水权登记制度以明晰水权，完善相应机制，建立水权交易市场。通过市场机制这一条路径来实现水资源配置的最优化。制定水权制度的单行法规，合理分配水权，明晰水权，保障国家对全国水资源的统一监督和管理，完善政府对水资源的宏观调控制度，规定水权在流域内和流域间流转应遵循的规则，促进水权市场的形成。完善水资源制度可以从三个方面入手:第一，明确界定水权。明确界定水权不仅是水权制度研究的起点和理论基石，而且也是建立水权市场的基础。水权应当是对水的使用和收益的权利，而不包括水资源所有权在内。因为规定水权的目的在于特定的水能为权利人带来利益，能依法使用和收益即可，所以将水资源所有权纳入水权没有多大意义，而水资源所有权属于国家所有，其他主体不具有所有的资格。第二，合理配置初始水权。初始水权关系到民众对国家所有的水资源的平等使用权，是水权制度有效配置水资源的首要环节和关键点。合理配置初始水权，需要建立科学的用水指标体系。用水指标体系包括地区用水总量指标和行业用水量指标。地区用水量分配的指标通过考察地区用水量、地区水资源情况、地区经济布局等合理分配地区的用水总量。行业用水量指标，通过考察行业的科学技术水平、对经济社会的重要性等因素合理确定一些重要行业的最高耗水量。在建立指标体系的过程中，必须保证地区的生态基本用水。用水指标体系为国家宏观调控水资源提供了技术支撑，可以促进水权市场的建立。第三，完善水权交易法律制度。水权交易法律制度是水权制度的必然发展。水权能为权利者带来利益，通过交易流转，使这些利益变成财产，在社会范围内实现水资源的合理配置，弥补仅仅依靠行政手段配置水资源的不足。完善水权交易制度需要建立水权登记制度、水权合同制度、水权交管制度等。(3)完善公众参与制度。通过制度设计建立让公众参与到水资源保护当中，一方面体现了群众主人翁的民主观念，加强民众珍惜保护水资源的意识;另一方面民众的参与对水资源执法部门形成监督，可以确保国家权力的依法行使，“通过社会监督、舆论监督和公众参与，加强水域污染的监督管理”〔17〕。公众参与水资源保护应建立和完善以下几方面的制度，完善信息披露制度，加强对地表水资源的监测，及时公布相关信息，群众只有掌握了信息才能有效参与水资源的保护;设置公众参与的程序，为公众有序参与提供保障;加强水知识的宣传和普及，提高公众的节水护水意识，减少公众参与的成本。(4)完善流域水生态补偿制度。流域生态补偿是指流域生态保护的受益者向保护者支付一定的费用，以激励流域人民积极保护水生态环境，强化费用支付者保护水环境意识。《水污染防治法》规定国家以转移支付等方式建立健全饮用水水源保护区和河湖上下游地区的水生态保护补偿机制，正式确立了我国的水生态补偿制度。现在这一制度面临着缺乏长效机制保证、水生态补偿资金不足、补偿方式单一、地方政府间缺乏合作等问题，阻碍着这一机制的健康发展。建立水流域生态补偿制度应该立足长远，在补偿模式的选择上，应坚持政府宏观调控，以资金补偿为主，同时辅以政策性的补偿。完善流域水生态补偿制度，首先需要建立水权市场。水权市场是水资源保护政策补偿的一项重要内容，通过确认水权、水权交易，给水资源的保护者、节约者带来收益，激励大家保护水资源、节约用水。其次，需要拓宽水资源补偿的资金来源。这就需要合理设计财政制度，使中央财政资金、受益区财政资金和环境资源税等为生态补偿资金提供保障。再次，需要建立多元水生态补偿机方式。《水污染防治法》第7条规定“财政转移支付等方式”进行补偿，在实践中也主要通过资金补偿。补偿方式除了资金补偿外，还有政策补偿、技术补偿、实物补偿等，需要采用多种补偿方式或多种方式结合的补偿方式完善补偿制度。最后，强化流域生态补偿管理体制。法律对水生态补偿机制的规定过于原则，需要在制定法律时明确规定具体的负责机关及监管机关，以确保制度的有效贯彻和实施。2．修订完善《水污染防治法》我国于2008年对《水污染防治法》进行修订，在立法目的和一些基础性的制度建设方面都有相当的进步，但仍然存在着可操作性不强、不能有效解决当前水资源污染严重的问题。修订完善《水污染防治法》，首先，应重视防治农业污染。《水污染防治法》重视对城市、工业水污染防治措施制度的规定，而对农业农村地区水污染防治措施制度规定不足，所以需要从立法上纠正这种不足，加强监控农业用水、加强监督农药的使用、严格管理畜禽养殖场用水排水，减轻农村农业水污染，并推广节水技术，鼓励节约用水。其次，合理配置流域管理机构和地方水资源管理机构对水污染防治的职责。与《水法》的规定相协调，明晰流域管理机构和地方水资源管理机构在水污染防治领域的权限划分，协调促进水污染防治工作的有序展开，保障水资源的可持续利用。最后，完善公众参与权。《水污染防治法》虽然规定了公众参与水污染防治管理的知情权、检举权和诉讼权等权利，但是在实践中因缺乏程序的指引和保障，使得这些权利仅仅停留在法条上。需要规定知情权、检举权、诉讼权的权利行使程序，以保障公众参与权的实现。
(三)建立健全配套的法律法规
我国水资源保护法律体系包括《宪法》、法律、行政法规、地方法规、规章等五个法律位阶。法律规定了水资源保护的基本原则和基本制度，但通常较为原则，需要制定相应的配套法规以确保有效实施。当前，我国水资源保护法律体系既有法律层面的空白，也有配套法规层面的空白，需要制定法律及配套法规加以完善。1．加强制定法律，填补水资源保护法律空白第一，制定《节约用水法》。我国水法从国家整体、政府、单位和个人三个层面规定了节约用水制度。国家主要从两个方面推行节约用水政策，一是技艺方面，大力推广新技术、新工艺以促进节约用水;二是产业方面，大力发展节水型工农业、服务业以建立节水型社会。相应地，各级人民政府从大力开发、推广节约用水技术和培育、发展节约用水产业来落实国家节约用水政策。每个单位和个人作为水资源的直接开发者和用水者，有节约用水的义务。但这些规定过于原则，可操作性不强。我们需要制定一部综合工农业、服务业、技术的节约用水法律，来推动全国建立节约用水制度，形成人人节约用水的意识。第二，加强流域水资源保护立法。地表水资源流动性的特点要求对其保护不能仅仅以行政区划为单位，在借鉴国外经验的基础上，我国《水法》规定了水资源的流域管理原则。但是我国当前保护水资源的法律都是些综合性的，适用于所有的水资源保护，这样就不能针对各个流域的具体特点建立适合的制度，制定合适的措施。对此应该改变这种原则性的零散的立法方式，以我国的七大江河流域为基础，分别立法，比如制定《长江法》、《黄河法》等。针对流域，制定单项法律，将不同流域水资源保护职责分配给所属地区负责水资源管理的机构，还可以解决水资源管理实践中发生的多龙治水、权责不清的问题。第三，制定《水利工程保护法》。水利工程是用于控制和调配自然界的水资源，达到除害兴利目的而修建的工程，包括防洪、除涝、灌溉、发电、供水、围垦、水土保持、移民、水资源保护等工程(包括新建、扩建、改建、加固、修复)及其配套和附属工程。在管理上，根据所有者的不同而进行不同的管理。国家所有的水利工程，按照国务院的规定划定管理和保护范围。其他水利工程按照省、自治区、直辖市人民政府的规定，划定工程保护范围和保护职责。这种管理模式显得混乱，而且经常是职责不清。这需要国家统一立法，来建立管理制度，加强水利工程的管理。第四，制定刑法修正案，强化对破坏地表水资源行为的刑事责任。一是在刑事立法理念上应该确定水生态环境独立的价值，即刑法制裁的是破坏水生态环境的行为而非是破坏水资源管理秩序的行为。二是制定污染事故罪，将过失造成水环境严重污染的行为仍纳入刑事制裁的范围。三是扩大刑法338条环境污染罪打击范围，对有严重污染环境危险的行为也规定刑事责任。四是将超过取水许可量取水行为入罪。可以将超过取水许可一定比例作为入刑的标准，参照适用盗窃罪的规定。2．制定配套法规，完善地表水资源保护法律体系配套法规在确保地表水资源保护法律的实施方面具有重要作用。在水资源保护法律体系内，制定配套法规的权力来源主要有两种类型。一是就某一具体条文的实施制定具体办法或者专门授权，比如《水污染防治法》规定，排污许可的具体办法和实施步骤由国务院规定。二是法律规定了某一原则和制度，至于如何操作执行并未规定，需要实施机关制定配套规定。如果没有这些配套规定，法律的实施要么会不全面，要么随意性太大，有的甚至会束之高阁。(1)国务院应加强制定行政法规。为统一管理和保护地表水资源，应加强制定出台《水资源使用权和水资源市场管理条例》、《节水型企业条例》、《节水型城市条例》、《节水型农村条例》、《节水技术促进条例》、《水价条例》、《灌区管理条例》，《排污许可证条例》等。(2)加强制定地方法规。当前，地方法规在水资源保护中不仅量大，而且具有重要意义。我国水资源分布、人口分布、产业分布等差异很大，地方水资源占有量、使用情况、污染情况也有很大的差异。要实现地表水资源保护目标，有效贯彻国家水资源政策，确保国家水资源保护制度有效实施，需要地方结合实际情况制定地方法规。地方在制定法规时应该以地方具体情况为立法根本，在确保国家法制统一的基础上，也应体现地方立法的自主性，大胆探索创新，对那些存在立法空白或立法滞后但又急需管理规范的地表水资源保护问题，应加强地方立法。地方立法还应该充分考虑水资源立法的特殊性，建立多元咨询机制和动态信息系统，增强规则的可操作性。(3)加强制定行政规章。由于我国制定法律长期实行开始粗略一点、逐步完善的做法，法律规定得很原则，在贯彻执行中经常遇到困难，需要制定规章来保证法律的统一、正确实施。水资源的保护贯穿水资源的开发、利用、节约、管理、污染治理，涉及农业、渔业、建设、土地、航运等行业，是一项极其复杂的工程。相应地，我国地表水资源保护职责涉及各级人民政府、水行政主管部门、环保部门、农业部门、建设部门等行政机关，其中职责设置复杂，尤其需要制定规章，将各机关的职责具体化明晰化，确保权责明确，保证行政权力的依法行使。另外，由于水资源保护是一个新兴的、发展很快的领域，新情况不断出现、新的法律不断出台，旧的法律也不断修订，各行政部门需要结合实际经验和掌握的知识信息及时修订不合时宜的、与新出台的或新修订的法律相抵触的行政规章等规范性文件。
作者：陈开琦
