建立在市场经济和民主法治基础上的现代中国经济法与改革开放相伴而生，①30余年的发展使得中国经济法从无到有、从粗到精，其在激发市场主体活力、维护市场竞争秩序、整合国民经济发展中展现出来的价值为社会各界所认同，已成为社会主义市场经济法律体系的基本法律部门之一。与经济法的法律地位相一致，中国经济法学也获得了长足发展“，经济法学伴随着经济法从无到有，从官本位之管到以民为本之治，成为法学的一支新秀，为中国法学的复兴和走向现代化作出了贡献，为她注入了生机和新的精神。”[1]
在中国经济法和经济法学不断走向繁荣的进程中，众多经济法学者为此作出了里程碑式的贡献，史际春教授无疑是其中的代表性人物之一。诚然，法律本身属于上层建筑，无论是经济法、经济法学以及经济法学者的成就，从根本上而言都是“时势造英雄”的结果，但正是学者们孜孜不倦的努力，才将这一历史进程变得更加绚烂多彩并令人感怀。感谢《社会科学家》编辑部邀约，令笔者有机会对史际春教授的经济法思想做一番梳理，并对经济法的相关问题作进一步探讨，从而既尽学生之道，亦借此机会向为中国经济法的发展做出历史性贡献的前辈学者们致敬。
一、经济法基础论：部门法的划分标准与经济法的独立性
经济法的独立性即经济法是不是一个独立的法律部门，曾经在民法、商法、行政法和经济法学者之间引起激烈的争论。尽管对于这个问题至今仍然有争议，但当年那种“封疆划域”、“抢地盘、争饭碗”式的论战已经偃旗息鼓，不管属于哪个学科，越来越多的学者开始接受法学研究的根本在于回应实践需求、解决实践中的问题需要不同部门法之间的协调等更务实的观点。所以对于我等后辈来说，此时再讨论和反思经济法的独立性问题似乎属于“站着说话不腰疼”、“前人栽树白辛苦、后人乘凉不知福”式的幼稚，但实事求是地说，在学术层面上对此问题作进一步探讨不仅具有学术史价值，而且史际春教授当年在此问题上的论断对于当下经济法学的研究仍具有十分重要的指导意义。
在经济法独立性之争的背后，起支配作用的则是大陆法系和前苏联法学界流行的“部门法划分理论”。它将部门法的确立依据定位于独特的调整对象，强调以客观的社会关系为基础，寻求一一对应的法律调整，调整对象理论坚持“一种社会关系只能由一种法律调整”，[2]法律就是调整特定社会关系的法律规范的总称。与“调整对象”理论一脉相承的是大陆法系理性法学中的“板块思维”传统。法学研究中的板块思维主张对不同的社会关系进行板块式分割，各个板块之间各守疆域，不得越界。板块思维是大陆法系私法本位的产物，典型的实践表现就是市民社会与政治国家、公法与私法、政府与市场、管制与竞争等范畴的彼此对立。在板块思维的影响下，各个法律部门之间严格对立，部门法之间互相阻隔，绝无连通和协同的必要及可能。
史际春教授指出，无论证成还是否认经济法的独立性，实际上都落入了部门法划分理论的窠臼———以调整对象作为惟一的标准划分法律部门，本质上是不能成立的。“任何法律部门的形成，都需要主客观两方面的条件”，[2]客观方面的条件是指经济和社会生活对法律调整的客观诉求，这种调整诉求不以人的意志为转移，更不以部门法划分标准为转移。主观方面的条件则是法学家的解释和总结“，法的部门划分不过是为了学术和教学的方便，由法学家主观上所作的一种类型化的划分。”[2]
当然，法学家的划分也不是纯粹的主观臆想，也要体现和遵循客观的规律，这种客观的规律就是社会活动领域和法律调整宗旨。法律或法律部门独立存在的根由在于法的目的、价值观念、理念、特性，这些才是决定经济法的存在根本，是经济法的本质，而“经济法的存在本质就是原有的法律部门中的理念、观念、目标，以及赖以达成这些理念、观念、目标的手段，出现了不足，因此需要经济法来弥补。”[2]之所以某些法律规范成了经济法的法律规范，在于它是用经济法的“法律精神”来调整的。可见，部门法划分的根本标准不应当是“冷冰冰”的社会关系，而应当是社会关系背后潜藏的法律调整诉求，这些调整诉求带出了法律调整的目标、理念、价值和原则。由于不同的法律规范或部门在具体的目标、理念、价值和原则等方面的不同，相应的调整效果亦有差别。因此为了对社会关系进行完满、周全的调整效果，需要不同部门法的彼此融合，需要不同法律及法律部门之间的功能组合。
史际春教授在20年前的这种判断，不仅解决了经济法学界在独立性问题上的两难并在事实上成为中国经济法学发展的注脚，而且其深刻的内涵对经济法学研究的影响一直蔓延至今。易言之，不管是规范意义上的部门法、还是学科意义上的部门法学，独立与否都不能靠自封。其实立法在根本上以实践为导向，所谓“部门法”主要是基于学术研究角度所作的归纳。同一种调整对象可以为几个部门法共有，但不同部门法在理念、目标和方法上存在差异，从而构成每个部门法的独特价值与制度竞争力。不同的部门法各有其目的、价值与方法，彼此分工、协调组合，方能实现法制体系对于社会关系的最佳调整。法律与法学，其独立与否、价值几何，都必须经历实践的检验。专业化、技术化高度发达的当代社会所需要的立法、执法和法学研究的专家，“将是能够全面掌握民刑、行政、诉讼和仲裁的法律调整原理和知识，并精通某些业务的财政法专家、税法专家、房地产法专家、贸易法专家、证券法专家、环保法专家、能源法专家、婚姻家庭法专家、公安法专家、军事法专家等，而不再是仅能掌握运用某种法律调整手段知识的民法专家、行政法专家、刑法专家和诉讼法专家。”[2]
体育法（学）、卫生法（学）、教育法（学）以及旅游法（学）不都是如此而兴起的么？实践，是立法与法学的根本，这是中国经济法学30余年沉浮最重要、最根本的经验与教训总结之一。①
二、经济法本质论：从纵横统一、公私融合到经济国家在1998年出版的《经济法总论》②一书中，史际春教授提出经济法的调整对象包括“经济管理关系、维护公平竞争关系、组织管理性的流转和协作关系”三类，它们的共同特征是“直接体现国家意志，‘纵’、‘横’统一于经济和国家意志相结合，可谓意志经济关系”。[3]
相比曾经将“普通民事主体之间的交易性经济关系”和“国家对经济的管理性经济关系”一并归于经济法调整对象的“纵横统一论”，史际春教授对“纵横统一”的解释无疑更符合市场经济条件下不同法律之间分工与协作的现实。“由市场对资源配置起基础性作用及放弃行政性的流通、协作，并不意味着在‘横向’流通和协作领域里，从此不再有‘意志’经济关系”，“在市场经济条件下，国家对经济的参与，将由直接的行政命令和行政指挥，转向公开市场操作和间接干预，这是不以人的意志为转移的社会化趋势。直接体现国家意志而具有组织管理性的流转和协作关系、或曰超出民法调整范畴的‘平等主体’之财产关系”，[3]
包括“国家通过政府机构或设立企业、委托代理人直接参与经济活动或经济关系，如进行招标、定（购）货、发包、出让、信贷、担保等活动时发生的合同关系”，以及“平等的国家机关或财政主体之间的经济协作关系”，这些“市场经济条件下直接体现政府意志或以政府意志为主导的法律关系当然可以成为经济法的调整对象”。[3]
这种基于实践讨论经济法基础的思路，同样体现在关于经济法本质的论述之中。基于解释市场经济条件下“纵横统一论”的需要，史际春教授高度重视“公私融合”在经济法中的体现。公与私在不同的语境中可以有不同的含义，换言之，公与私可以在多个层面上获得理解。相对于传统社会，现代社会的一个重要特征就是“公私融合”。这里的“公”和“私”，包括理念、精神、主体、利益、行为和制度等多个方面。所谓“公私融合”，是相对于“公私对峙”而言的，即现代社会强调公共意志与私人意志的融合、国家与企业及个人的融合、公共利益与私人利益的融合、公共经济行为与私人经济行为的融合等。从根本上而言，“公私融合”乃是时代大背景使然，在经济、政治和法律等诸多领域都屡见不鲜，比如政府与市场相交织的“混合经济”已经成为现代市场经济的主流，比如民主参与国家决策成为现代政治文明的要义，再比如在法律领域耳熟能详的“公法私法化”和“私法公法化”的兴起。“发达资本主义国家从19世纪中叶以后就越来越多地直接干预或参与生产、流通过程，在传统私法领域施加社会性约束或通过公法来干预私法关系，导致了所谓‘私法公法化’和‘公法私法化’的趋势”，[2]“法的发展，是一个不断消除自身内在矛盾及否定因素的过程”，只有“把握现代法的发展趋势，正视世界范围内出现的公私法渗透结合或计划组织因素与财产价值因素交融之法律现象”，[2]
方能真正理解经济法的本质。“在现代社会，无论发达资本主义国家还是中国，国家及其立法者顺应某种客观必然性或出于某种主观目的，而将传统行政法、民法、刑法乃至程序法的规范和手段紧密地、有机地结合起来，对某一社会活动领域的各种社会关系加以统一调整，已经成为一种普遍的、不可逆转的趋势。这是现代社会生活日益复杂化、国家与社会之间的矛盾趋于缓和、法律对社会关系的调整不断深化和技术化、精细化的结果。”[2]
从纵横统一到公私融合，经济法的本质得以与现代经济、社会发展的特征相连接，而要想进一步凸显出经济法的本质在实践中的表现，则需将“纵横统一”和“公私融合”的经济法理念进一步具体化、主体化。在此基础上，史际春教授提出了“经济国家”。
提出“经济国家”理论的背景，是21世纪初在中国颇为流行的“市民社会”思潮。当时的中国处于世纪之交，“一个高度繁荣、法治、民主、文明的中国已依稀显现于地平线，而如何跨越这历史性的一步，以达到理想境界、不致功亏一篑，则应否建立市民社会或通过市民社会来实现最后的飞跃，就成为萦绕在国人心头的一个浓郁的情结和一时还疏理不清的疑团”，对此问题的回答在相当程度上将影响“中国现代化之路的目标走向和方式、途径”，出于高度的使命感和责任感，史际春教授提出：“市民社会作为特定概念，以其自由民主文明的价值追求，对社会的发展进步作出了应有的贡献。但是人类迄今从未有过市民社会，历史和现实决定了‘市民社会’不可能是‘全体公民’的社会；在社会化和全球化时代，‘市民社会’本能地抗拒国家与社会握手言和并开展深度合作，反对国家承担协调、管理经济，提供公共产品及参与各种经济活动的职能，也颇不合宜,有违中华民族的根本利益。”[4]
在此基础上史际春教授提出“从市民社会和民商法到经济国家和经济法的时代跨越”的著名论断，并在此高度上提炼出经济法在现代经济与社会条件下的本质及价值。“市民社会的终结恰与经济法的萌芽和问世相衔接，因为从国家与社会握起手来的那一刻开始，国家也就由与市民社会对立的‘政治国家’发展为‘经济国家’，经济法正是经济国家的衍生物，它是调整国家干预和参与经济活动、直接体现国家意志的经济关系的法”，“市民社会的理想尚未及实现，社会就在发展中不经意间扰乱了自由资本主义秩序，以人民的呼声表达出来的客观要求作用于国家和法，促使公与私的合作和融合，以趋利避害，这就是经济法产生的深层次的原因。”[4]
在现代市场经济条件下，社会关系本身变得错综复杂，在国家大量参与国民经济运行，大量的社会团体和公用企业参与公共管理的现代经济情势下，社会关系即法律调整的对象本身，已经不是传统经济社会中那样泾渭分明。“当代国家和法承受空前的经济暨公共职能，日益体现社会的意志和利益及其与社会的高度合作”，同时“社会企事业组织的高度发展，政府自觉不自觉地更贴近民众、注重廉洁高效，社会自律性组织及其规范和社会协调机制初见端倪”。[4]“‘市民社会’的终结就是经济国家、经济法的兴起，从民商法到经济法是不可逆转的时代跨越”，“经济法的出现是资本主义趋于成熟以及国家与市民社会趋于一致的结果”，“从市民社会到经济国家，也就意味着从民商法到经济法的跨越。”①
在公私融合的现代经济与社会背景下，国家超越单纯的政治主权组织而成为经济、社会发展的内生因素与主导力量，在促进经济、社会发展的同时亦引发自身的组织及行为变革“，经济国家”理论无疑是对上述情境的精准概括。从纵横统一到公私融合再到经济国家，经济法的本质在与实践的契合中越来越明确、科学，也越来越具有解释力。于实践而言，经济国家的发轫与勃兴乃是中国经济和社会成功转轨的根本所在，中国经济法的成长也正是得益于契合了经济国家对法律调整的需求。于经济法学理论而言，经济国家的提出代表着一种以经济与社会实践为根本、以增强经济法学理论解释力为核心的“实践性总论研究进路。”①
三、经济法实践论：中国经济法面临的问题与主义
现代经济与社会条件下的法律，一个突出的特征就是实践性。每一个部门法都必须在实践面前证明自身的存在价值，并在面向实践、解决实践问题的过程中形成自身的制度竞争力。对于以回应经济与社会改革的规则治理需求为第一要义的经济法来说，尤其如此。诚如马克思所言，“理论在一个国家的实现程度，决定于理论满足这个国家的需要的程度”，[5]史际春教授对此指出，经济法学本来就不是一种“纯学问”，最忌“埋首书斋不问实际”。[1]
改革开放以来中国经济法的发轫与勃兴，在根本上是因为经济法契合了改革开放以来经济和社会发展对法律调整的强烈需求。而中国经济法学之所以能够逐步走向成熟，也正是因为逐渐把研究重心从纯粹的学理争执转移到解决实际问题、总结实践规律上来。
中国经济法处于中国特有的转轨国情之中，尽管市场经济和民主法治的大方向不会动摇，但对于指引改革的宏观理念和具体路径，常常引发社会各界之间的分歧。同时，中国的经济与社会改革也深受经济全球化的影响，无论是法律或政策，都面临着全球化的检验和挑战。这些背景无疑对经济法的实践绩效提出了严峻考验，无论复杂性还是重要性，经济法都堪称对改革开放最具推动和整合功能的基础性法律部门之一。在这个问题上，史际春教授对于经济与改革实践中的问题与主义都提出了清晰、有力而负有高度责任感的分析与建议。
经济法最根本的问题之一在于政府与市场的关系，或者说政府在市场经济条件下的定位，更具体而言则是指向如何有效调整政府行为。对于政府的角色和职能，史际春教授明确指出，基于中国的国情和现代社会国家的特点，不可能出现西方国家传统意义上的市民社会与“守夜政府”。“当自由放任的虚幻尚未散尽，社会就在发展中不经意间扰乱了自由资本主义秩序，以人民的呼声表达出来的客观要求作用于国家和法，促使‘公’与‘私’的合作和融合，‘国家之手’逐渐全面介入社会生活，从制定实施产业政策，到通过反垄断、反不正当竞争、保护消费者、对企业和市场实行调控和监管以维护社会经济秩序，乃至设立企业充当股东、订立合同参与各种交易，其道德和法律上的合理性早已不容质疑。”[6]
曾几何时，究竟是要“小政府、大社会”还是“大政府、大社会”成为一个争议不休的话题，“法无授权政府不可为、法无禁止民众即可为”这样的一般性原则被曲解为限制政府经济作为的教条，殊不知在现代市场经济、公私融合、全球化的背景下，国家与社会空前合作，社会空前地需要国家、国家也空前地需要社会，现代社会需要的，是一个强大、敏锐、智慧同时又受法治约束的“经济国家”。所以对政府只能是“概括性授权”，“法律不可能预定各种经济形势及其细节，并对应于政府得行使的具体权力或措施，也就是说，完全的‘固定规则’是不可行的。但这不等于放任政府随意相机抉择。为此需要在中央与地方以及同级政府不同部门之间分权，恰当地赋权和角色定位，并为之设定合理且相对单一的目标。”[7]
概括性授权离不开问责，否则政府就可能“脱法”。但是对于问责，长期以来一直被局限于“追究违法责任”，从而大大缩小了问责制的应有功能。“问责制”是一种超越“违法责任”的责任机制，代表着现代经济与社会条件下“责任”作为一种系统性的制度结构所具有的整合和调节功能。史际春教授指出“：问责制的要义在于每一个扮演一定角色的社会成员都承担相应的义务和权责，并加以常规化的督促，若有违背或落空则必当追究，不允许‘脱法’”，“问责制的制度结构由角色承担、说明回应和违法责任的三段式构成。角色承担要求各种角色、广义上也包括领导或全权负责的角色及其权义的设置必须清晰、明确，不应混乱不明或交叉混同，角色扮演者则勇于担当其专业、本份。说明回应，是指通过一种日常、动态、制度或非制度化的督促和监管，来保障角色责任的实现。违法责任及其追究，这是传统法律责任最为看重的部分。作为法治秩序的底线，其重要性不言而喻。它保障事先确定的角色变成现实的消极而最后的约束。”[8]
只有完整具备角色承担、说明回应和违法责任三大环节和功能的问责制，才能真正适应社会化条件下政府从事公共治理的实际情况，实现激励与惩罚相融合的“嵌入式监管”。史际春教授还指出，鉴于政府行为的复杂性，应当引入公司法领域的“商业判断规则”作为评判政府行动绩效的标准，“官员必须对其职责范围内的事宜全面负责，但如果其对于自己所为的某项行为不存在利益冲突，所作决策或判断有充分、可靠的依据，有理由相信其在特定形势或条件下作出此项决策或判断合乎其职责要求、调控目标和公共利益，就可以认为其适当地履行了职责而不必对其行为后果包括负面后果承担责任，反之该官员就应当对其行为的不良后果承担法律责任。”[7]
这无疑是对当下动辄引咎辞职、讨好民意甚至有作秀之嫌的“风暴式问责”作出的严正提醒和有力反正。
诸如此类直接面向经济与社会实践，以增强经济法规则的适用力和经济法学理论研究的解释力为根本与核心的研究，体现在史际春教授的每一篇论文之中。对于近些年来流行的“立法迷恋症”，史际春教授提出“法治不等于立法”，“现代法治是遵循主流社会的主流意识形态并受其评判和约束的一种善治状态，它不再满足于‘有法可依’而更关注法律的功能与绩效，是推动经济与社会发展的内生性力量”。[9]
因立法者脱离实际而制定，在实施中轻则形同虚设、重则祸国殃民的各种“错法”乃是“妨碍法治建设取得根本突破的瓶颈”，“立法者不主动纠错反映出现代法治理念的缺失，纠正错法的根本在于确保在民主和法治的框架下集中民意，并依靠主流民意对立法者形成强有力的约束，令错法形同虚设并最终得以纠正。而合乎社会整体及长远利益的主流民意之形成，则最终有赖于政府与民众、以及民众内部的充分商谈、沟通和博弈以形成包括现代法治理念在内的社会主流价值观。”[9]
对于政策与法日益交错甚至混同的复杂局面，史际春教授指出，现代经济国家中的政府主导主要通过政策和法律的形式进行，而且政策占据主要地位，但制定政策和立法都要遵循“法治原则”。“在现代法治条件下，政策与人治渐行渐远，已然成为法的纲领和指南，且呈现出法与政策融合的趋势。换言之，法不可能脱离政策而存在，有关法的政策如何，涉及法的宗旨能否有效实现及其功能的发挥，事关重大。”[10]
通过政策与法律实行政府主导，可以保证政府主导经济行为具有可预期性，同时附加特定的监督和问责机制，可以防止政府主导脱离正确轨道，避免经济国家“脱法”。任何政策和法律的“制订、推广、执行及其主体都应当具有可问责性”，“相关机关及其首长和工作人员在角色定位及其权义设置合理、明确的基础上行事，拟订、实施政策，接受来自体制内外包括公众自发批评究问在内的各种问责，经不起问责的则承担相应的行政、刑事、民事等法律责任。”[10]
再比如对于中国政府应对金融危机推出的4万亿投资计划，史际春教授认为这是现代国家基于主导经济和社会发展的必然需要，因此具有客观的合理性，并提出“财政法是经济法的‘龙头法’”。[11]
但鉴于4万亿投资计划出台的现实背景以及客观上会产生的外部性，应当由全国人民代表大会审议通过才合适，而其具体的分配方案和执行情况，更加离不开人民代表大会以及社会舆论的群策群力、反复博弈和广泛监督。“在4万亿逐步到位并拉动20万亿地方和民间投资的过程中，更应当鼓励企业、公民的参与和监督，如果这样，以建三峡、办奥运的精神和高标准应对此次危机，在人民同意和知情的前提下公正、透明地用好每一笔属于人民的资金，就不仅可以消除经济发展和结构优化的近忧，也可望使我国的政府调控监管、经济法、反腐和整个法治更上一个台阶。”[12]
凡此种种，均体现出以实践为根本的研究取向。法律无一不植根于特定的时代背景，回首历史，每一个时代的群体意识都因应于特定的时代背景，同时映照出特定的法律精神；而法律与特定的时代意识和精神相契合，亦成就了自己的不朽传奇，罗马法就曾是最佳的例证。中国经济法伴随着改革开放这一伟大的历史进程而成长，在这个转型而开放、公私融合的新兴时代中，中国经济法可以也应当展现出更多的价值与意义。再次感谢《社会科学家》杂志的策划，谨以此文向尊敬的史际春教授以及一代前辈学者们表达崇高的敬意！
