第一篇：民法总则知识产权条款的意义
内容提要：作为民法典与知识产权法的链接点，《民法总则》第123条不仅与知识产权的私权属性相呼应，而且展示了民法典关注社会发展与技术进步的时代需求。《民法总则》中的知识产权条款具有明显的宣示性，但缺乏可操作性。知识产权法的扩张与民法典的形式理性不必然存在冲突。形式理性不仅在于严格的形式逻辑，也体现于普通法的去芜取精。《民法总则》的基本规定适用于知识产权法。但在某些具体方面，《民法总则》与知识产权法在瑕疵民事法律行为效力、请求权基础、数据保护等方面存在差异性。
关键词：《民法总则》知识产权条款；社会性；宣示性；开放性；适用关系
我国法学界对民法典与知识产权法之间关系的关注由来已久，针对民法典接纳知识产权法的争辩，因《民法总则》第123条（以下将此条款简称为“知识产权条款”）的出台而暂时停止，纵使学界对这一问题并未完全形成一致见解。①接下来需要面对的是，知识产权法与民法典之间的“互动”模式：“柔和式”亦或“链接式”。然而，不管将来采用何种模式，在《民法总则》知识产权条款仅有一条的情况下，若要推动知识产权法的进一步发展，还需全面把握《民法总则》与知识产权法之间的适用关系。
一、《民法总则》中知识产权条款的意义
现如今的经济活动中，信息贸易份额日益增长，大有超过实体经济成为全球第一大经济增长力的趋势。②作为新的经济增长因素，知识产权的作用与效益有目共睹，知识产权在经济活动中的重要地位日渐凸显，从局部的、个人的生活扩张到全民生活区域、渗透至各个生活方面。在国家层面，知识产权在国际竞争环境中扮演的角色越来越重要，并对国家发展与社会建设有着举足轻重的影响。鉴于此，国家从战略层面予以设计，力图倚靠高新科技的创新实现产业结构升级。《TRIPS协定》开宗明义，知识产权属于私权。围绕着该项私权的国家行为，无论是立法、司法还是执法，在某种程度上代表着国家现代化治理的能力。国家治理现代化，是一个现代制度体系的成长与成熟的长期过程。它首先要探索制度文明发展规律，即推进国家治理现代化、法治化，并为完善和发展中国特色社会主义制度服务。③党的十八届四中全会关于实现公民权利保障法治化的要求，为民法典各分编和民商事特别法律具体规定民事权利提供了政策指引。④民法典是市场经济的基本法，需要规范市场经济环境下的民商事行为，更需要正视市场环境中存在的权利诉求。⑤孟德斯鸠在《论法的精神》中精辟地将民法比作慈母。作为民法的“集大成者”，民法典是我国现代民法的奠基之法，自然需要关注市场的发展与社会的进步。营造有序、正当的商业竞争秩序，才能更好地彰显慈母般的关怀。作为私权，知识产权与以规范私权为内容的民法典之间存在一定程度的联系，尽管这种联系不具有必然性，但是规范性上的联系具有双重功效：其一，尽管民法典没有详列知识产权法律关系，与某些学者的理想存在差异，⑥但并不能得出民法典编撰不具先进性、前瞻性的结论，毕竟民法典正视了市场经济的权利诉求与时代发展。著名的日耳曼法学家奥托•冯•吉尔克（OttovonGierke）曾指出，私法应具有社会任务。弗兰茨•维亚克尔（FranzWieacker）认为，“在最近的半个世纪里，审判实践在帝国法院的领导下，几乎是悄悄地将德国私法制度从作为基础的形式上的自由伦理观，转回到实体上的社会责任观。”⑦其二，有助于形成尊重民法典私权逻辑的文化，实现民法典追求形式理性的法律传统。正是这种文化与法律传统使自然的人具有了社会的品格，它构成了某一特定社会的大多数人所共同接受的信仰和感觉，是社会强加于个人的涂尔干所谓的“集体意识”。⑧
二、《民法总则》中知识产权条款的不足与开放性
（一）《民法总则》中知识产权条款的不足
与若干年前民法典（草案）安排知识产权制度一样，《民法总则》仅以一个涵盖权利属性与客体范围为内容的条款作为民法典与知识产权制度之间的链接点。这与《民法通则》的结构关系存在较大差异。⑨通常的说法是，《民法总则》的知识产权条款基本上被定位为“宣示条款”。⑩毋庸置疑，“宣示性条款”具有重要性，因为权利宣示可以起到公示、告知作用，防止私权被侵犯。然而，让他人知悉权利的存在只是私权内涵的一方面，权利的行使与保障才是私权的应有之义。目前，大多数观点认为，将知识产权的所有内容全部纳入民法典是不现实的，因为知识产权制度的内容扩张、行政性规范等内容与民法典的形式理性之间存在难以克服的冲突。较为合理的方式，是将知识产权定义、类型、权利行使方式与范围等内容做出概括性规定，形成可适用于所有知识产权类型的一般性规则。为什么说没有规则的观念就无法阐明法律？哈特认为，有效法律制度的基本特征是必须使用“规则”的概念，而规则的特点在于，它不仅规定人们应当做什么，而且对于接受规则人来说，它提供了依照规则行为以及批评违反规则的行为的理由。⑾事实上，以民事权利为内核而构建的民法体系，主要围绕权利取得、权利行使以及权利保护等制度展开。⑿与此相应，在《民法总则》中应当对知识产权的权利取得、行使与保护等共性部分做出规定，以便强化条文的适用性。适用是制定法律的目的，尽管大量抽象的法律理论支撑起法律的科学性，但是法律始终需要接受适用的检验，不然，法律规范将形于虚设。⒀就知识产权条款具体内容而言，该条款规定了民事主体依法就作品、发明、实用新型、外观设计、商标、地理标志、商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种等客体享有的专有的权利。从客体的角度，知识产权条款以不完全的方式列举知识产权的客体，这与国际公约、我国知识产权保护的实践大体一致。诸如作品的界定、基于作品产生的相关权利、商标专指注册商标还是涵盖未注册商标等内容的界定，无法直接适用《民法总则》中的知识产权条款，而是需要《著作权法》《商标法》来调整。但是，有关商号、民间文学艺术、遗传资源、不正当竞争的规制等是否属于知识产权条款所调整的内容，从法解释学的角度，即使不依据《著作权法》，也可通过解释知识产权条款的兜底条款实现。值得注意的是，知识产权条款的兜底明言其他客体的范围取决于“法律的规定”，这与我国《著作权法》存在差异。根据《著作权法》第3条第9项的规定，著作权的客体范围还包括“法律、行政法规规定的其他作品”。《民法总则》将“行政法规”删除，限定认定作品客体范围的法源类型，由法律来最终解释著作权的客体。其立法动议是什么？全国人大常委会法工委编写的《中华人民共和国民法总则释义》并没有作出相关解释。⒁从“法律位阶”与“法律稳定性”的角度，或许我们能找到解释。法律位阶是指下位阶的法律必须服从上位阶的法律。依照位阶高低，法律高于行政法规。当法律规定某一具体事项，下位阶的法必须在上位阶法的范围内做某一事项的解释。就《著作权法》而言，著作权客体的认定在某种程度上属于客体类型的增加。当《民法总则》知识产权条款收拢客体认定的依据，意味着行政法规不能僭越上位阶的法，而创设新的权利客体类型。另一方面，我国知识产权法律制度分别由不同的国务院行政部门起草立法并提交全国人大（或人大常委会）审议、通过而构成体系。由于涉及多方面因素，知识产权部门法内部之间存在重叠、冲突等现象。如果《民法总则》将知识产权客体法源限制在法律层面，那么，在一定程度上可以通过最高立法机构对知识产权法律内部体系的一致性予以把关，进而减少知识产权法律内部的冲突。
（二）《民法总则》的开放性
有学者指出，“从民法兼有行为规则和裁判规则的双重属性出发，民法典的结构设计和内容安排只能以法律本身和社会生活本身的逻辑性和体系作为标准，而不能以所谓重要性为标准。”⒂因此，立法者将知识产权纳入《民法典》时，选择能够确保法典体系和逻辑的制度，便是首要考虑的。或许，《民法总则》仅规定一条知识产权条款，是解决制度选择难题的明智之举。我国整个民法具有浓重的大陆法系特点，沿袭以体系完整性与形式之理性为特色的潘德克顿体系。而知识产权客体的范围与知识的扩充、技术的发展密切相关。以近现代知识产权为例，尤其是著作权法的发展趋势表明，著作权的客体范围与技术发展之间成正相关。也正因此，有学者指出，在经济全球化的胁裹下，作为造福人类、推进技术进步的工具与利器，已经离我国知识产权制度的应有价值越来越远，权利的内涵与外延被无限放大。⒃那么，《民法典》的形式理性是否必然限制法典的开放性特质？换言之，知识产权法律制度的开放性与《民法典》的形式理性之间是否必然冲突？本文认为，不尽然。尽管知识产权制度深受英美等国的影响，但是由于在调整对象上的相关性，知识产权法的调整手段和适用原则与民法之间高度一致，知识产权制度中的诸多概念也主要通过民法术语予以表达，离开了民法中的基础概念，知识产权制度无法实现概念自主。换言之，知识产权制度是民法于知识产权经济领域的内化与发展。纵使要保证法典体系的完整性，也要科学区分民法典体系有外部体系与内部体系。外部体系是各个章节与基本制度的安排，而内部体系指不同法律制度的基本价值、原则等内容之间的内在关联性。外部体系与内部体系的有效结合，方能实现民法典科学立法的目标。“如同自然科学一样，法学亦有高度的系统性，从法律的一般材料中经过科学研究所抽象的原则，用复杂的组合形成一个体系，以后一旦发现新的原则就并入到这个体系中去。”⒄萨维尼曾言，“法学家应当具备历史素养，以确凿把握每一时代与每一法律形式的特性。”⒅民法典的开放性特征可以从《德国民法典》的立法史与普通法的理性辩证中找寻历史证据。在19世纪，德国民族统一运动提出要制定一部适用于全德国的民法典，以此来统一私法。贯穿于整部法典的一般概念则来源于普通法学。在《立法理由书》和《立法记录》中，作者常常援引普通法法律科学中的概念、法律制度以及具体有争议的问题。援引普通法，说明了普通法法律科学在制定《德国民法典》过程中是必不可少的。⒆然而，这种普通法本身所显示的理性，最初并不被德国学者所认同。在韦伯眼里，法律的形式理性只存在于德国法；反之，在英格兰法里，却无影无踪。⒇而英国大法官柯克指出，“理性是法律的生命，而普通法本身就是理性。法律的理性并非是每个人都具有的自然理性，因为没有人生来是有技艺的；即使散布在这么多头脑中的所有理性都结合在一个人头脑中，也仍然不能产生英国法这样的法律。因为它是经历了许多时代的兴替，为无数伟大的博学之士一再去芜取精，完善而成，并借助漫长的经验，才成长为完善状态。”(21)由此可见，民法典原本就会吸收处于不断演变、趋于完善的普通法法律。这种动态的过程，表明民法典的开放性特征。
三、《民法总则》对知识产权法的影响
（一）《民法总则》之于知识产权：适用关系
在司法领域体系中，民法典处于基础、核心地位。作为民法典的总则部分，《民法总则》是法典体系逻辑的外化。民法典具有的体系解释功能与规范性价值，需要体现在《民法总则》上。而《民法总则》的解释功能与规范价值常涉及与其他部门法之间的关系，这种关系本文称之为“民法体系的影响”。以知识产权法为例，在民法与知识产权法的关系上，存在“整体—部分”说与“普通法—特别法”说。(22)前者观点认为，知识产权与物权是同一位阶的民事权利，知识产权法是民法不可或缺的一部分；“部分”缺失，“整体”就不完整。后者观点认为，民法是普通法，知识产权法是特别法，在法律适用上特别法优先。针对民法与知识产权法的关系，有学者指出，“民法与知识产权法的关系既是知识产权研究中绕不开的一个话题，同时也是知识产权学者心中一个永远的痛点。一方面既想摆脱民法所设置的种种羁绊，厘清民法与知识产权法的关系，以凸显知识产权的重要性和独立存在价值；另一方面又很难冲破民法所编织的细密、复杂，几乎无所不在的网络，时时受到民法概念和民法规则的掣肘。”(23)从调整对象的角度，民法主要调整市民社会中基于平等与意思自治而形成的社会关系的综合，它具有抽象性与系统性。而知识产权法则是这些社会综合中与知识产权有关的社会关系，它具有具体性和针对性。因此，民法与一般规则相对，而知识产权法与具体规则相应。这种关系，并不是割裂民法与知识产权法之间的关系，而是对两者功能的有效区分。实际情况是，与以上所述一样，知识产权法采用源于民法的概念与一般原则，这自然无法摆脱民法的影响，因此，《民法总则》关于基本原则、民事主体制度、代理制度、诉讼时效的规定应当当然适用于知识产权法。
（二）瑕疵民事法律行为效力之辨析
存在疑问的是，《民法总则》关于民事法律行为效力的规定对知识产权法的影响。《民法总则》第143条至第154条规定了民事法律行为无效和可撤销之情形，并在第155条规定，“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”纵观民事法律行为瑕疵的形成原因，可分为三类：民事行为能力欠缺、违反法律与行政法规的强制性规定、违背公序良俗；可撤销的理由则主要是违背意思自治原则。以重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危为例，这些法律行为当然涉及违背公序良俗。而上述法律行为之所以可撤销，最重要原因是违背意思自治原则。意思自治是民事法律行为最基本的原则。就民事法律行为的控制规则而言，相当一部分民事法律规范是直接根据意思自治原则设置的，(24)因此，民法尊重当事人的意思自治，赋予当事人在一定期限内享有撤销权，撤销之后自始无约束力。我国《商标法》也在第5章、第6章分别规定了无效和撤销制度。由于商标法的制定时间在先，在使用上是否应当修改而采用民法总则的规定，则存在疑问。从性质上看，两者在命名模式上存有不同。《商标法》第45条第1款的规定，被代理人或被代表人自商标注册之日起五年内，可请求商标评审委员会针对代理人或代表人的抢注行为，宣告注册商标无效（是无效，而非可撤销）。如果依民法中意思自治的行为逻辑分析，代理人或代表人擅自将所代理或代表的商标标识以自己的名义注册，是与被代理人或被代表人自由处分其所使用的商标标识的意思自治原则相违背。再则，《商标法》赋予被代理人或被代表人一定期限内申请宣告无效的权利；在此期限内，代理人或代表人可以与权利人达成授权，这意味着被代理人或被代表人放弃申请宣告无效的权利，即：“违背意思自治”+“期限内转变法律行为效力状态的权利”的行为模式。那么，为什么《民法总则》与《商标法》采取了完全不同的规范策略呢？德国人佩雷尔曼指出，“法律基本上是关于各种价值的讨论，所有其他问题都是技术问题。”(25)在这个意义上，从法律中排除价值判断，无异于抽去了法律的存在目的。(26)法律行为效力制度事关行使国家公权力介入私人生活、干涉市场交易与尊重民事主体意思自治的边界问题，包含着对民事主体间利益冲突以及民事主体与公共利益冲突的协调策略，表达了一个国家或地区对自由及其限制这一核心价值判断问题的基本看法。(27)《民法总则》规范这些民事法律行为，旨在优先保护弱势一方当事人之利益，同时规范强势一方当事人之行为。(28)赋予弱者选择的权利，即私权至上。因为经济调节过程中，自主决定是一种高效的手段，尤其是在竞争环境下，能实现资源的最优化配置。(29)因此，当一方当事人对民事法律行为持否定态度时，法律完全遵循其作为一个理性人的决定，进而完全否定由此行为产生的任何效力。而《商标法》不同，尽管《商标法》是保护商标权人的法律，但是商标所传递信息的接受者是竞争者和消费者，在很大程度上具有维持公平竞争环境的作用，倘若市场上出现相同或近似商标，消费者存在被混淆的风险，市场秩序亦会出现混乱。因此，对于符合无效宣告情形的商标行为，如果商标法认定自始无效，将可能出现彻底扼杀市场秩序的后果。为此，商标法撤销制度对之前的法律行为并不产生影响，具有一定的维护市场秩序的功能。当然，从长远眼光来看，是否应当修改商标法上关于撤销制度的法律效果，还应当认真厘析一些具体的衡量要素，如商标法的价值、商标权取得中的行政要素之性质等。
（三）请求权基础的影响
请求权基础回答的是，一方当事人向他方当事人有所主张之法律规范的问题，在私法上，最常见的请求权基础是完全性法条。(30)《专利法》第65条、《商标法》第63条与《著作权法》第49条规定，权利人的赔偿数额首先按照侵权损失进行计算；在侵权损失难以计算时，按照侵权所得；当侵权损失与侵权所得都难以计算时，由法官裁定或许可费的倍数予以计算。但是，按照请求权基础理论分析，以权利人实际损失作为侵权损害赔偿是以侵权为请求权基础；以侵权人因侵权实际所得作为侵权损害赔偿，则是与不当得利为请求权基础相吻合。那么，以《专利法》第65条、《商标法》第63条或者《著作权法》第49条作为法律依据时，权利人应当如何选择请求权基础呢？侵权损害赔偿请求权与不当得利返还请求权在制度理念、构成要件、诉讼时效等方面均不相同。因此，在具体知识产权案件中，不宜强求权利人援引《专利法》第65条、《商标法》第63条或者《著作权法》第49条之规定，而应允许其选择《民法总则》第120条或第122条规定。(31)然而《民法总则》第122条关于侵权责任之法律构造的表述与《侵权责任法》第6条又存在差异，在具体适用时或许又存在争议。
（四）数据保护问题
《民法总则》第127条规定，“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”这是我国首次在法律层面明确数据信息的保护。生活中，我们常以“大数据”来指向有用的数据信息。互联网作为“大数据”的集中地，越来越多的网络抓取被用于数据收集，进而预测网络用户的行为习性；也有越来越多的“大数据”被不断商业化以用于商业模式的创新，不管“大数据”商业化的途径是否合法。“大数据”的正效益已经日益显现，例如无人驾驶汽车、网络定制化服务等。与此同时，“大数据”的负效益也深刻影响着社会生活。与知识产权条款一样，《民法总则》也是宣示性地做出规定，对数据属性、权利界定方式与保护模式等内容均无涉及。如何有效防止消费信息被非法买卖、如何定义数据性质、何种保护模式更为合理等问题，是当前的热点问题。由于数据与知识产权法调整的“知识”之间存在一定的关联性，例如数据汇编可以作为汇编作品受著作权法保护，自然有部分观点支持将数据作为客体类型纳入知识产权法律体系。然而，知识产权法能否系统性地调整数据目前还存在较大争议。反对意见认为，将数据纳入知识产权客体，势必造成知识产权法律体系的混乱，因为数据与数字化作品等类型之间存在交叉，难以清楚划分数据、作品等并列关系的知识产权客体体系。再则，大量数据信息是依靠网络爬虫技术收集之后，通过简单的数据分析得出的，难以达到著作权法对于作品独创性的最低要求。在世界范围内，数据保护实践较为成熟的是美国与欧盟。美国通过不正当竞争法来保护但是由于不正当竞争法规制对象的限制，无法保护除了竞争主体之外的人对数据信息的使用和保护，而备受批评。同样，《欧盟数据库保护指令》（EUDatedaseDirective）因严重颠覆用户与生产者的平衡而备受指责。(32)本文认为，数据保护模式的选择需要根据数据类型予以确定，不能一概而论。根据数据内容，可分为两大类：第一类是纯个人信息；第二类是用户网络行为数据。根据《民法总则》第111条规定，“自然人的个人信息受法律保护。”尽管《民法总则》并没有指明个人信息的权利属性，但是按照《民法总则》的体系框架，“个人信息”条款置于“人身权”体系内。鉴于此，可由民法典中的人格权篇予以调整。当网络平台等商业主体未经信息所指向的主体同意，不得非法收集、使用、加工等；信息主体在知晓个人信息被非法使用时，可要求使用者在合理期限内予以删除。另外，尽管行为数据与个人隐私之间存在一定的重合，但是用户网络行为数据不同于纯个人信息。如果行为数据的收集、处理与整合后能够达到著作权法中作品的要求，那么，此类数据信息可由著作权法调整。当数据信息不具备作品要求，而是纯粹的信息汇总，那么，可通过反不正当竞争法予以调整。
结语
尽管《民法总则》中仅有一条知识产权宣示性条款，但是除了再次肯定知识产权的私权属性之外，其价值在于《民法总则》对社会发展的包容态度。民法典（包括《民法总则》在内）的使命不仅在于提供具体的法律规范，还在于向社会传递精神与理念。(33)最伟大的法典总是对应于重大的政治、社会或技术变革。(34)作为时代发展变革的产物，知识产权是知识经济时代的重要民事权利，是推动社会发展的核心动力之一。未来，知识产权法应当如何走：独立成编归于民法典还是知识产权单行法，还需要进一步论争。可以肯定的是，21世纪的我国《民法典》能够反映新时代的社会发展与变革，能够满足社会在政治、经济与文化等方面的诉求。
作者：李雨峰 倪朱亮
第二篇：民法总则知识产权条款及未来立法展望
内容提要：世界各国民法典对于总则编知识产权条款的设置有单一模式和全面模式两种，我国《民法总则》采取了前者，仅在第123条对知识产权进行了规定。与《民法通则》相比并未有太大进步，反而在条款数量上有所弱化。在内容上，尽管其有一定的进步，但也存在着诸如对权利特性的描述值得商榷、对客体类型的规定不够完整等缺憾。《民法总则》第123条主要起到一种宣示知识产权属于民事权利范畴的功能，却无法实现对知识产权单行法的统领功能。立法者应考虑基于知识产权法自身体系化的逻辑要求和法律适用的现实需要，在民法典编纂工作完成之后，适时启动我国知识产权法典的编纂工作。
关键词：《民法总则》知识产权条款;评析;展望
一、引言
《中华人民共和国民法总则》于2017年3月15日由第十二届全国人民代表大会第五次会议表决通过，并将于2017年10月1日实施。《民法总则》的颁布标志着我国民法典的编纂工作迈出了坚实的第一步。①民法典被称为“社会生活的百科全书”和“民事权利的宣言书”②。就私权体系的全面性而言，民法典调整范围理应涵盖整个私权领域，知识产权也不例外，《民法总则》第123条即对知识产权进行了规定。《民法总则》在《民法典》中起统领性作用，它规定了民事活动必须遵循的基本原则和一般规则。《民法总则》既构建了我国民事法律制度的基本框架，也为各分编的制定提供了依据。③因此，《民法总则》对知识产权的规定，在很大程度上也决定了民法典对待知识产权的态度，对知识产权及其法律体系来说关系重大。由此，有必要对《民法总则》知识产权条款进行分析和评价，并就相关立法的未来走向进行展望。法典编纂是制度理性的立法体现。关于制度理性的判断有两个标准：一是法律制度安排的合理性、妥当性，是为法的实质理性；二是法律制度编纂的系统性、整体性，是为法的形式理性。④因此，本文主要从形式理性即法条设置和实质理性即具体内容这两个方面着手，对《民法总则》第123条进行考察。
二、《民法总则》知识产权条款设置模式评析
《民法总则》对知识产权的规定仅限于第123条，该条位于第五章“民事权利”。民法总则对知识产权的规定并不是新鲜事物。回首历史，环顾世界，我国《民法通则》和外国民法典总则编知识产权条款的设置可以为我们提供分析的样本。
（一）《民法通则》知识产权条款设置回顾
长期以来，在我国民事权利体系方面起基本法作用的是1986年的《民法通则》。根据全国人大常委会李建国副委员长的介绍，民法总则草案的制定思路是以民法通则为基础。⑤因此，要理解《民法总则》关于知识产权条款的设置，有必要对《民法通则》中的知识产权条款进行回溯性研究。我国《民法通则》制定于1986年，此时我国知识经济刚刚萌芽，知识产权立法尚处于起步阶段，但立法者高瞻远瞩，在第五章“民事权利”中用专节（第三节第94条—第97条）对知识产权进行了明确规定，并将其与财产所有权和与财产所有权有关的财产权（第一节）、债权（第二节）、人身权（第四节）等其他类民事权利平行，从而为此后三十多年中国知识产权法和知识经济的迅猛发展奠定了重要的立法基础。这表明，尽管当时知识产权的重要作用在实际社会生活中尚未得到充分展现，但至少立法者已经认识到，从理论体系上而言，知识产权应当在民事权利体系中占据一席之地。从立法实践来看，《民法通则》对知识产权的规定，为知识产权出资规则等相关规定写入公司法提供了重要立法指引，同时对知识产权单行法的制定起到了统领作用。
（二）民法典总则编知识产权条款设置的国际比较
蒙古、越南、俄罗斯、乌克兰、葡萄牙等国的民法典总则编也分别对知识产权进行了规定，但它们对于知识产权条款采取了不同的设置模式。总体而言，可以分为以下两种模式：1.单一模式这一模式的基本特点是只在民法典总则编中设立一个或者两个与知识产权相关的条文。这一模式的典型代表是《蒙古国民法典》和《越南民法典》。《蒙古国民法典》总则编的知识产权规定只涉及一个条款，即第一章“民事法律关系”第8条“民事法律关系产生的依据”规定：“民事法律关系产生于：……（4）智力成果的创造”。而《越南民法典》（2005）总则编的知识产权规定则涉及两个条款，分别是第二章“基本原则”第13条“设立民事权利义务的依据”规定：“民事权利义务根据以下设立：……（4）属于知识产权客体的智力成果的创造”和第三章“个人”第二节“人身权”第51条“自由研究和创造的权利”规定：“1.个人有权自由从事科学技术研究、发现、发明、技术革新和合理化生产；有权进行文学艺术创作、文艺评论及参加其他各种文化活动。2.个人的自由创造权受到尊重，并受法律保护，任何人无权干涉、限制”。此外，《葡萄牙民法典》总则编也采取了这一模式，但其特殊之处在于，它对知识产权的规定设置在第一分编“法律、法律之解释及适用”第三章“外国人之权利及法律冲突”第48条，该条规定：“1.著作权由首次发表作品地的法律规范，如作品仍未发表，由著作权人的属人法规范，但不影响特别法例之规定之适用。2.工业产权由创设产权国的法律规范”。基于历史的原因，《澳门民法典》采取了与《葡萄牙民法典》相同的模式，其总则编第一分编“法律、法律之解释及适用”第三章“非本地居民之权利与法律冲突”第47条规定：“著作权、相关权利及工业产权，均受提出保护要求地法规范，但不影响特别法例之规定之适用”。2.全面模式这一模式的基本特点是民法典总则编对于知识产权进行了全面规定，涉及知识产权规定的条款数量较多，内容比较复杂，分布的范围也比较广泛，其典型代表是《俄罗斯民法典》。《俄罗斯民法典》总则编涉及知识产权的条款主要包括：（1）第一章分编“基本规定”第2条“民事立法所调整的关系”规定和第8条“民事权利和义务产生的依据”；（2）第二分编“人”第三章“公民（自然人）”第18条“公民权利能力的内容”、第26条“年满14岁不满18岁的未成年人的行为能力”和第四章“法人”第64条“债权人请求的满足”；（3）第三分编“民事权利的客体”第六章“一般规定”第128条“民事权利客体的种类”、第129条“民事权利客体的流转”、第132条“企业的财产”和第八章“非物质利益及其保护”第150条“非物质利益”；（4）第四分编“法律行为与代理”第十章“代理委托”第185条“委托书”。《乌克兰民法典》总则编中的知识产权规定也采取与《俄罗斯民法典》相同的模式。上述两种模式各有优缺点。就单一模式而言，从功能上看，由于所规定的内容非常简单，因此采取这一模式的总则编知识产权条款只能是一个单纯的宣示性条款，其目的只是为了宣示知识产权属于民事权利范畴，为民法典所涵盖，在具体的知识产权纠纷中，鲜有法院会在司法文书中援引该知识产权条款作为裁决依据。但该模式的优点在于，从立法技术的角度看，由于涉及条款数量很少，而且不涉及实体内容的规定，立法难度相对较小而立法效率相对较高，有利于在持不同意见的立法者间达成妥协，从而尽快推动民法典的编纂进程。就全面模式而言，它回应了当前知识产权已经全面渗透到传统私法各个领域⑥JeanLouisBergel,PrincipleFeaturesandMethodsofCodification,48LouisianaLawreview(1988),p1077.⑦王利明：《民法典的时代特征和编纂步骤》，载《清华法学》2014年第6期。之中的时代趋势，集中体现了当今知识经济的时代特征，也是“提取公因式”立法方法的具体表现，能够对私法领域的知识产权活动进行全面指导，从而凸显出知识产权在私权理论体系和社会生活中的重要性。但由于这一模式涉及条款较多，规定的内容和涉及的领域也较广，因此对于立法者的立法水平提出了挑战，在立法技术上具有相当的难度，在立法效率上可能比单一模式要低。
（三）《民法总则》知识产权条款设置的总体评价
“最伟大的法典总是对应于重大的政治、社会或技术变革”⑥。我国民法典应当彰显时代精神，必须反映21世纪的时代特征，必须反映高科技时代和知识经济时代的特点。⑦而在高科技时代和知识经济时代，最重要的民事权利非知识产权莫属。我国已经于2008年通过颁布《国家知识产权战略纲要》将知识产权纳入国家战略层面，并且又于2015年12月发布了《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》，从而凸显了知识产权在我国经济社会文化发展中的关键作用。与制定于三十多年前的《民法通则》相比，《民法总则》知识产权条款在设置上并未有太大进步，反而在条款数量上有所弱化，对21世纪的时代特征和三十多年间中国社会发生的巨大变化缺乏足够的回应，进而在事实上形成了一种知识产权在我国国家政策体系中受重视但在民法典编纂体系中被忽视的观念落差。参考其他国家民法典总则编知识产权条款设置的立法范本，我国《民法总则》知识产权的条款设置类似于《蒙古国民法典》和《越南民法典》所采取的单一模式。我国民法典编纂者采取这一模式的原因，似乎可以从提高立法效率的角度予以探究。从2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出“编纂民法典”的任务要求，到2017年3月15日获得全国人大表决通过，《民法总则》的立法工作时间不超过两年半。全国人大常委会法工委副主任张荣顺也表示，在《民法总则》编纂过程中最大的困难就是各方面意见纷纭，难于取得共识，考虑到未来各分编的问题，所以民法总则规定原则一些好一点。⑧这也与前述单一模式和全面模式的优缺点不谋而合。
三、《民法总则》知识产权条款内容评析
《民法总则》第123条规定：民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：作品；发明、实用新型、外观设计；商标；地理标志；商业秘密；集成电路布图设计；植物新品种；法律规定的其他客体。这一规定是在《民法通则》基础之上吸收了世界主要知识产权国际公约的经验而形成的。但从当前知识产权理论研究和具体制度发展的角度来看，其既具有明显的进步，也存在某些不足之处。
（一）《民法总则》知识产权条款内容的进步
与《民法通则》关于知识产权的规定相比较，《民法总则》第123条在具体规定内容上具有明显的进步，具体表现在：1.对权利主体的规定更为科学《民法总则》第123条首先规定“民事主体依法享有知识产权”，这与《民法总则》第五章“民事权利”其他条文的规定一致。该章在对每一项民事权利进行规定时，均首先以“民事主体（依法）享有××权”进行描述。而反观《民法通则》第94条—第97条对于知识产权权利主体的规定，其受经济体制、国家政策等诸多时代因素影响较大。例如，《民法通则》将自然人排除出商标注册主体之外，规定法人、个体工商户、合伙人才能获得注册商标专用权。受其影响，《商标法》（1993年）第4条沿用了这一立法政策，直到2001年修改商标法时，才将自然人接纳为申请商标注册的主体。而《民法总则》第123条则将知识产权的权利主体范围扩大至民事主体，这一规定显然更为合理和科学。2.从客体角度对知识产权进行了规定《民法通则》第94条—第97条主要是从权利的角度对知识产权进行规定，规定了公民、法人等享有著作权、专利权、商标权等。而《民法总则》第123条则从权利客体角度对知识产权进行了规定。首先，从客体类型来看，该条规定比《民法通则》更为丰富，商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种等均为新增内容。其次，从“依法”一词可以看出，该条采取了法定主义的立场，即知识产权的客体必须是法律规定的客体，并通过列举式客体的方式来界定知识产权，从而排除了民事主体之间通过合意创设新的知识产权类型的可能。与此同时，该条采取了开放式列举的立法模式，“法律规定的其他客体”这一规定展示出较强的制度包容性。而且，从客体的角度规定知识产权，有利于在必要的时候，对于知识产权做出更为宽泛的解释，也便于我国根据社会经济和科学技术的发展水平，灵活采取对于相关客体的保护方式。⑨3.将发现权、发明权及科技成果权剔除出知识产权范畴《民法通则》第97条规定，“公民对自己的发现享有发现权……公民对自己的发明或者其他科技成果，有权申请领取荣誉证书、奖金或者其他奖励。”这一规定明显受到了《建立世界知识产权组织公约》的深刻影响。⑩对于发现权、发明权及科技成果权是否应当纳入知识产权范畴，立法者和理论界一直存在争论。世界贸易组织的《TRIPS协定》在其序言中宣示“知识产权为私权”，实际上是以私权名义强调了知识产权即是知识财产私有的法律形式。对知识财产进行私权界定，采取的是一种市场机制的产权形式。而科学发现与某些技术成果采取的是非市场机制的产权形式，这即是发明奖励制度。⑾作为奖励制度的发现权、发明权，并非是对智力成果的专有使用权即私权，而是一种取得荣誉及获取奖励的权利，该项制度应归类于科技法。⑿而且，从司法实务上看，我国法院在审理涉及发现权的纠纷时在定性上从未将其认定为知识产权，而明显具有科学领域荣誉权的性质。⒀至于科技成果权，则是一个不甚准确的概念，其中可以受到保护的那些内容，可以体现为专利、实用新型、外观设计、计算机程序和工程设计图等。这些“科技成果”，或者可以获得《专利法》的保护，或者可以获得《著作权法》的保护，显然没有单独规定的必要。⒁这是基于此种考量，《民法总则》第123条没有规定关于发现权、发明权和科技成果权的保护。
（二）《民法总则》知识产权条款内容的不足
尽管《民法总则》第123条所规定的内容与《民法通则》相比有了长足的进步，但仍然存在着某些不足之处。1.对权利特性的描述值得商榷《民法总则》第123条规定，“知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利”，其中突出了知识产权的“专有”特性。尽管有学者认为，立法者之所以在此次突出知识产权的专有性，在某种程度上表达了立法机关和我国政府加强知识产权保护的立场，强调了知识产权的排他性、禁止性，突出了知识产权权利人的地位，这也是对长期只重视有形财产而忽视作为无形财产的知识产权的社会心态的一种矫正。⒂但就理论上而言，立法者的这一规定存在商榷之处，首先，知识产权最重要的特性其实并不是专有性，而是客体的非物质性，这是知识产权的本质属性。⒃知识产权的其他法律特征如独占性、时间性、地域性等皆由此派生而成。⒄因此，突出知识产权的专有性而不是客体的非物质性有明显的本末倒置嫌疑。其次，专有性并不是知识产权的独有特征。专有性即排他性及绝对性，它是知识产权与所有权的共同特征。⒅尽管知识产权与所有权在专有性的效力和表现方面存在差别，但专有性的这一表述并不能凸显出知识产权特性。再者，就拿与《民法总则》第123条立法模式相似的《建立世界知识产权组织公约》和《TRIPS协定》来说，它们在对知识产权进行界定时也并没有对知识产权的特性进行描述。2.对客体类型的规定不够完整《民法总则》第123条规定知识产权的客体类型包括：作品、发明、实用新型、外观设计、商标、地理标志、商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种。这一规定较《民法通则》相比有很大进步，但其对知识产权客体类型的描述仍然显得不够完整。尽管该条同时以“法律规定的其他客体”的形式进行了兜底性的规定，但是立法者对主要知识产权国际公约和我国知识产权法律体系的立法现状缺乏全面而清晰的梳理。首先，该条对作品的描述对应于著作权，但我国著作权法实际上采取的是广义做法，不仅包含了关于作品的著作权，其中还包含了表演者权、录制者权和广播组织权，这些权利的客体即表演、录音录像制品和广播并不能为作品所涵盖。其次，对于商号，学术界已经达成共识，属于一种重要的知识产权客体，主要知识产权国际公约如《建立世界知识产权组织公约》和《TRIPS协定》也均有明确规定，但被《民法总则》所遗漏。再者，没有对反不正当竞争进行规定。正如前所述，立法者突出了知识产权的专有性，但知识产权的专有性极有可能导致知识产权的滥用，从而形成不正当竞争和市场垄断。因此，知识产权的专有性需要靠反不正当竞争来予以制衡，限制知识产权领域的不正当竞争实际上也是知识产权法的主要领域，从立法实践上看，主要知识产权国际公约和世界各国知识产权法律体系也都对制止不正当竞争进行了明确规定。就这个角度而言，《民法总则》的这一做法容易给人形成一种突出专有性但忽视反不正当竞争的印象，对我国未来社会知识产权观念和立法的影响尚待观察。最后，没有规定对遗传资源和传统知识的保护。现行国际知识产权制度偏重对于“创新性”知识产品的保护，而相对忽视了对作为创新智力源泉的传统资源的保护，从而形成了发达国家与发展中国家在知识产权国际体系中的利益失衡。⒆我国是发展中大国，在遗传资源和传统知识方面具有比较优势，我国近年来也非常重视这方面的法律保护。正如立法者所言，我国民法典编纂要有世界眼光，善于学习外国的立法经验，借鉴人类法治文明成果，但决不照搬外国法治理念和模式。⒇如果在2017年的《民法总则》中对遗传资源和传统知识的保护进行规定，实际上是最能体现这一立法指导思想的。一方面会向全世界表明中国在这个问题上的立场，另一方面也显示了中国在知识产权保护上不同于西方发达国家的立场。(21)因此，《民法总则》在这一点上留下了一个巨大的立法遗憾。
四、未来立法展望
（一）《民法总则》知识产权条款的功能欠缺
依照立法者的说明，《民法总则》知识产权条款的设置功能和目的是为了加强知识产权保护，促进科技创新，建设创新型国家，以统领各知识产权单行法律。(22)但由于《民法总则》的知识产权条款仅有第123条，因此，其功能能否得到有效实现是一个值得探讨的问题。从《蒙古国民法典》和《越南民法典》的立法经验来看，尽管它们与我国《民法总则》一样采取了单一模式，但结合民法典的整体结构来看，民法典知识产权条款的主要功能并不是由总则编来完成的。《越南民法典》中设置了单独的知识产权编，对知识产权领域的一般性规则进行了规定，因而统领知识产权单行法的功能主要是由知识产权编来完成。《蒙古国民法典》尽管没有设置单独的知识产权编，但它将知识产权整体糅合于传统民事权利体系之中，在其所有权编中将智力成果与传统的实体物和某些财产权客体同等对待(23)，将知识产权（无形财产所有权）与所有权（有形财产所有权）作了同化处理。(24)因此，《蒙古国民法典》统领知识产权单行法的功能主要是由其所有权编来完成的。反观我国，按照民法典编纂工作“两步走”的思路，在民法总则的制定完成后，即行编纂《民法典》各分编，并最终形成统一的民法典。按照立法计划，《民法典》分则五编包括物权编、合同编、侵权责任编、亲属编和继承编的草案将于2018年提交全国人大常委会审议，到2020年前全部通过，整部《民法典》的立法工作完成。(25)不难看出，知识产权编并未出现在民法典编纂规划之中，考虑到民法典编纂工作的日程安排，在短期内设计完成民法典知识产权编的可能性也几乎不存在。因此，可以预见，未来我国民法典中关于知识产权条款的规定可能就只有唯一的《民法总则》第123条。而从该条具体所规定的内容来看，它主要起到一种宣示知识产权属于民事权利范畴的功能，却无法实现对知识产权单行法的统领功能。
（二）知识产权法典的立法尝试
如果对世界各国知识产权法律体系的发展历程进行考察，可以发现，一方面，知识产权法在逐渐与民法典相结合，即实现在民法典中的“入典”，另一方面，知识产权法本身的体系化进程在不断的加快和深入，专门化的知识产权法典不断诞生。纵观知识产权法的发展历史，也是一部人们对各类知识产权认识不断深入、共性不断提取的历史。从法律发展的历史形态来看，知识产权法呈现出一种针对具体个人颁发特许令→针对特别事项立法→相关领域比较体系化的单行法→工业产权法典→知识产权法典的发展趋势。如果从广义的角度理解知识产权法典，将工业产权法典也视为知识产权法典的一种特殊形态，则人类历史实际上已经经历了两次知识产权法典化浪潮。第一次知识产权法典化浪潮为工业产权法典化浪潮，以葡萄牙1896年颁布《工业产权法典》为肇始标志。此后，西班牙、墨西哥、巴西、巴拿马、秘鲁、阿尔巴尼亚、波兰、肯尼亚、意大利等国均颁布了本国的工业产权法典。第二次知识产权法典化浪潮则以1979年斯里兰卡颁布《知识产权法典》为肇始标志。此后，法国、菲律宾、埃及、越南等国也相继颁布了本国的知识产权法典。而且，从法典化的历程来看，知识产权法法典化总是与民法法典化相伴而行，民法典与知识产权法典之间始终保持着一种先与后、主与从的关系。19世纪工业产权法典的编纂，是伴随着第一次民法典编纂浪潮进行的；20世纪知识产权法典的编纂，则是在第二次民法典编纂浪潮中形成的。具体到特定国家，一般是民法典制定在前，知识产权法典颁布在后。例如，葡萄牙于1867年制定民法典后，于1896年制定了工业产权法典；西班牙1889年颁布民法典后，再于1926年颁布了工业产权法典；菲律宾于1949年诞生民法典后，于1997年制定了知识产权法典；越南于1995年制定民法典后，于2005年颁布了知识产权法典。(26)基于此，我们认为，在我国民法典仅在总则第123条对知识产权进行规定的背景下，立法者应考虑基于知识产权法自身体系化的逻辑要求和法律适用的现实需要，在民法典编纂工作完成之后，适时启动我国知识产权法典的编纂工作。
作者：何华 肖志远
第三篇：民法总则知识产权条款中的专有
内容提要：《民法总则》第123条将知识产权定义为“专有的”权利，本意是彰显知识产权的特征，尤其是区分物权与知识产权。该立法表述既源自“专有性是知识产权的特征”这一理论通说，也源自对知识财产保护中专有权模式与制止不正当竞争模式二者关系的忽视。“专有性是知识产权的特征”在逻辑上无法证立。出于法教义学的目的，此条的“专有的”限定只能被解释为一种语言习惯，既不意味着在实质上肯定了专有性是知识产权的特点，也不意味着排除了制止不正当竞争保护。
关键词：《民法总则》；专有性；知识产权的特征
制止不正当竞争《民法总则》第123条将知识产权定义为“权利人依法就下列客体享有的专有的权利……”法学界对这个定义的讨论大都是围绕着客体的范围①，而对“专有”这一限定的关注不多。在全国人大法工委公布的《民法总则》草案征求意见稿中，采用的表述是：“知识产权是指权利人依法就下列客体所享有的权利……”，并无“专有的”这一定语。另根据立法参与者的介绍，《民法总则》三次审议稿曾将知识产权规定为“专属的和支配的权利”，后来修改为“专有的”。②由此看来，“专有”一词是立法者特意选用以描述知识产权特征的。如果要为这一立法表述寻找理论依据，当然要追溯到“专有性是知识产权的特点”这一流行学说。③但事实上，学界对“专有性”的理解并不一致，专有性是不是知识产权的特征也存在争议。因此，有必要首先对立法表述依据的理论做一番探究；其次，既然《民法总则》已经采用了“专有”限定，出于法教义学的目的，究竟应采用哪种解释，也需要对不同的学说进行梳理与比较。
一、关于专有性的不同解释
（一）专有性是指权利效力的排他性
大多数观点都认为，专有性就是排他性。王迁教授指出，“专有性又称排他性”。④刘春田教授认为，“所谓专有，在法律意义上是指专有其利益。”⑤利益专为某一主体享有，即意味着排除其他主体享有，专有必排他。吴汉东教授也认为，“专有性即排他性和绝对性”。⑥
（二）专有性是指客体的不可替代性
张俊浩教授主编的《民法学原理》认为，权利的专有性只能出于两种原因：一是主体的唯一性或者特权地位；二是客体的唯一性和不替代性。知识产权的专有性源于后者。“正是由于知识产权客体的排后性和‘独生子女’性，受保护的智慧产品均系唯一的不替代‘物’，从而客体相同的知识产权便只能有一项，于是权利也就不能不专有。……在物权，虽然也有不替代物，而且有唯一性的不替代物，但后者只是例外现象，可替代物才是事理之常。”⑦郑成思教授解释工业产权的专有性何以不同于物权的排他性时，举出的例子也表达了类似的意思：两个人可以互不干扰地对两栋相同的房屋行使物权，而两个人独立地作出两个相同的发明，只有申请在先者获得专利权。⑧这个例子暗含的逻辑是：相同的物上可以有多个物权，相同的技术方案上只能有一个专利权。反推了不同物权的客体可以是“相同的”，可替代的。
二、关于“专有性是否为知识产权特征”的不同观点
为了使读者更清楚地看出不同立场所依据的前提，在梳理这一争议时，本文不是简单地分为赞成说与反对说，而是与上述对专有性的不同解释相结合，分为以下几类观点：
（一）专有性即排他性，专有性不是知识产权的特点
刘春田教授认为，知识产权、物权、人身权都具有专有性，专有性不是知识产权的特点。⑨李锡鹤教授甚至认为，债权也具有排他性，权利的排他性是权利的本质属性。⑩而且，鉴于知识产权中有专门的限制制度，与物权相比，非权利人可以依法行使知识产权的情况更多，所以知识产权的专有性弱于物权，更不宜把专有性作为知识产权的特点。⑾
（二）专有性即排他性，专有性是知识产权的特点
这种观点虽然承认专有性即排他性、排他性不是知识产权特有的，但强调知识产权的排他性有其自身的特点，所以依然把专有性作为知识产权的特点。例如有学者主动提出疑问：既然所有权和知识产权都具专有性，为什么专有性是知识产权的特点呢？然后自己给出答案：“所有权和知识产权在专有性的表现上确实是相同的。……但是，所有权的专有性和知识产权的专有性在其他方面仍然是存在区别的。”⑿《民法总则》的立法表述主要是基于这个理由。按照立法参与者的说明，“知识产权最重要的特征是排他性，所有权虽也有排他性，但是在所有权人直接支配所有物基础上的排他，是基于所有物自然属性的排他，而知识产权的排他，是法律人为创设的排他。”⒀
（三）专有性是指客体的不可替代性，专有性是知识产权相对于物权的特征
此观点认为，因为物通常是可替代的，所以物权并无专有性。知识产权的专有性，是相对于同属支配权的物权而言的。但同时也承认，人身权的客体也具有唯一性和不替代性，如果相对于人身权，专有性并不是知识产权的特点。⒁
三、对“专有性是否为知识产权特征”的逻辑分析
在前述观点中，以“专有性即排他性”推出“专有性不是知识产权的特征”，在逻辑上是圆满的。暂且搁置李锡鹤教授提出的“债权也有排他性”这一非主流观点，至少所有的绝对权都是排他的，既然是多种权利所共享的属性，就不能称之为特点。以“专有性即排他性”，加上“知识产权的专有性不同于物权的专有性”两个前提，进而推出“专有性是知识产权的特点”，在逻辑上不成立。多个权利共享属性的具体表现不同，不能改变属性本身的共通性。假如我们先抱以“同情的理解”，不难发现，提出这一表述的很多论点其实意欲表达的是另外的意思，主要包括：
（一）避讳与所有权定义相同的表述，以区别所有权与知识产权
立法参与者在解释《民法总则》为何不采用“专属的和支配的”表述时，指出：“通过界定所有权的方式界定知识产权，容易让人按照理解所有权的方式理解知识产权，难以让人准确把握知识产权的本质和特征。”⒂“专属的”这一表述显然是不妥当的，但其不妥当性并非是因为这是所有权的描述方式，而是因为“专属的”只能用于描述人身权。“专属权是指只能由其主体享有或者行使的权利，例如，人身权是典型的专属权。”⒃“专属”是强调权利对象与主体的不可分离性，权利只能属于某个特定主体，具体表现是不可转让、不可放弃、不可继承。专属性（又称一身专属性）在民法理论中历来都是作为人身权特征的描述。知识产权中除了著作人身权（还有一个特例是追续权），皆无专属性。物权、知识产权、人身权都是支配权，在民法理论中没有争议。民事权利依据作用划分为支配权、请求权、抗辩权和形成权，知识产权当然不是抗辩权或形成权，知识产权人可直接支配其权利客体，无须通过请求实现其利益。权利的区分并不仅仅是依据利益的实现方式，更要依据权利的客体。把人身权表述为支配权，并不会因此就无法区分人身权与物权。因为“支配”是表述所有权的，如果用于表述知识产权就会导致所有权与知识产权难以区分，这一推论完全不合逻辑。如果“专有性”的表述只是为了避讳，刻意避开排他性、支配性等描述所有权的词语，同时又承认专有性就是排他性，那就只能认为“专有性”与知识产权联结不过是一种语言习惯，也推不出专有性是知识产权的特征。如同用“丰满”描述较胖的女性，用“肥硕”描述较胖的男性，仅仅是习惯而已，如果丰满与肥硕都是较胖的意思，自然无法论证“丰满是女性的特质”。
（二）强调知识产权在事实上不可专有，只能在法律上专有
王家福教授指出，“知识产权有法律上的专有性”。他在专有性之前加上了“法律上的”限定。理由是：“无形财产与物质财产有不同的本质属性。如它的非物质性、无形体，可以同时被多数人占有、使用，并且容易溢出所有人的占有，因此用通常所有权制度不能保护无形财产。”⑺这一观点的意思是知识产权的客体不可在事实上专有，只能通过法律保障其专有。但是，用专有性表述知识产权特征并没有准确地传达这层意思。首先，专有性作为权利的特征，都是法律上的特征，而不是事实特征。能通过事实占有来控制的客体，主要是动产和物质性人身要素。不动产、符号性人身要素（肖像、姓名等）也不能事实专有。即便是动产，也有脱离权利人管领或是被侵夺的状态，如果权利都可以完全通过事实专有，法律就没必要干预了。其次，如果要强调知识产权客体的不可占有性，就应当直接将知识产权的特点表述为“客体的不可占有或不可事实专有”，而不应表述为“法律上的专有”。这一表述错位，混淆了事实特征与法律特征。有观点之所以得出“知识产权人无法支配其权利客体”这一错误结论，违反“知识产权是支配权”这一民法学常识，就是因为分不清事实支配与法律支配，把“无法凭借物理力量占有”等同于无法在法律上支配。⒅
（三）为了强调知识产权不是自用权
王迁教授在论述了“专有性是知识产权的特点”之后，专门讨论了知识产权有无“自用权”。他指出：知识产权就是“专有权利”/“排他权利”/“禁止权”，也即禁止他人实施某种行为的权利，而与“自用权”无关。⒆暂且搁置“知识产权有无自用权”这一争议本身，如果专有性的含义是指“知识产权就是禁止权”，在逻辑上比用“知识产权的专有性与物权的专有性不同”来论证“专有性是知识产权的特点”要好。也就是说，“专有性”论者的真正用心是试图揭示知识产权利用方式的不同。王家福教授也曾指出：“专有权的性质是什么？凡是非经知识产权所有者同意，任何人都不得使用它的无形财产。”⒇根据“同情理解”原则，这句话的重心当然不太可能是说其他人未经所有权人同意，可以使用权利人的物，而是强调知识产权的利益实现不是通过占有、使用、收益、处分，主要是通过禁止他人的擅用。但问题在于，“专有性”本身的含义不等于“非自用性”或“唯禁用性”，必须额外满足两个条件才能证立“专有性是知识产权的特点”：1.法学界重构专有性的含义；2.证明知识产权是“唯禁用权”。我们先假设学界同意，“专有性”包含“非自用性”的含义，只对“知识产权是不是唯禁用权”进行分析。这个观点不是否定知识产权人可以自己利用其权利客体，而是认为仅为了“自用”，根本不必赋予知识产权。王迁教授举例说明，假如作者要复制和翻译自己的作品，当然是可以的，自行复印和翻译作品本来就是宪法赋予公民的自由。只有当法律规定了著作权时，作者才能阻止其他人利用作品。(21)从利益的实现方式而言，知识产权主要依靠“他用”（即许可等权利交易）而非“自用”，对此本文是认同的。但从权利创设的必要性而言，单纯自用无须仰仗法律，并不是知识产权的特点，物权也一样。对于自己劳动得来或先占的物可以利用，乃是一种先于法律的事实，是一种自然权利。试想，一个人种了一棵苹果树，收获苹果自用，也不需要法律赋权。因为苹果有被侵占的可能或有交易的需求，才需要法律给予排除他人干涉的物权。自用只涉及人与客体的关系，而权利反映的是人与人的关系。自用需求不是权利产生的依据，这一点不是知识产权独有的。如果我们进一步遵循“同情理解”原则，应当肯定知识产权与物权的一个区别：如果不创设物权，自用都无法保证，因为物可能被侵夺。而不创设知识产权，自用是不受影响的。这一点应当是“知识产权无自用权”论者的真正意思。可是这一层意思无非还是指知识产权客体的利用在事实上不排他，他用不碍自用。这依然是事实描述。事实上的“他用不碍自用”，推不出法律上没有“自用权”。事实上的利用不是权利，法律上的自用不仅反映为事实上权利主体可支配其客体，也反映出“唯主体可自用，他人皆不可”这一社会关系状态。权利是主体为特定行为的可能性，权利人居然没有自用的自由，不合逻辑。法律上的自用权，即“唯主体自用的行为可能”，与排除他用是一体两面。但是，如果把知识产权表述为禁用权，也就是从限制他人行为的角度来表述。禁用，强调的是为他人设定的义务。义务不能作为民事法律关系的起点。法律不能平白地限制行为自由，义务只能从权利中推导出来。禁止他人利用的正当性，只能源自法律确保权利主体独占利用的必要性，而不能颠倒顺序。综上，如果认为专有性即排他性，无论如何同情地理解论者的真实意图，“专有性是知识产权的特征”均无从证立。如果把专有性理解为“客体的不可替代性”，进而认为知识产权具有专有性，在自洽性上比基于“专有性即排他性”的推理要好。但这一理论在整体上仍有很多缺陷。首先，这种对专有性的解释完全是缺乏共识基础的，属于纯然自限前提。假设法学界同意重构“专有性”的含义，依然存在两个问题：其一，“物权的客体是可替代的”，这是一种事实描述。根据物权理论，作为物权客体的物是特定的。《民法总则》第114条对物权的定义为：“物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”。借用前面提到的郑成思教授举过的例子，认为两栋房子是“相同的”，是一种物理判断，在法律上，作为特定权利客体的房子，也是特定的、唯一的。如果专有性是法律描述，认为物权不具有专有性，同样混淆了事实描述与法律描述。假如客体的唯一性是指事实描述，知识产权恰恰更容易出现不同权利并存于同一客体的情况，最典型的当属著作权。首先是法律允许基于偶合导致相同的作品上平等地产生多个著作权，尽管这一现象的发生概率极低。其次，著作财产权中互不冲突的权项可以分别转让，同一作品上可能会存在多个不同的著作权。只要对法律描述或事实描述一以贯之，不任意切换，就得不出“客体的不可替代性是知识产权的特点”。其二，即便不质疑这一理论的前提，推导出来的“专有性是知识产权特征”的结论存在过多例外，难以成为一般性原理。除了前面提到的人身权也有专有性之外，该论点的持有者自己也承认，“如果说到与反不正当竞争有关的权利，那么，专有性是无从谈起的。因而，上述关于知识产权专有性的归纳并不适用于知识产权客体的全体，尽管被适用者为大多数。”(22)也就是说，专有性不仅难以区分知识产权与其他权利，甚至难以概括知识产权本身。
四、如何解释《民法总则》知识产权条款中的“专有”
通过以上分析，可以得出两个基本结论：1.法学理论界把专有性作为知识产权的特征，违反形式逻辑。2.立法者意图在《民法总则》中采用一种区别于物权定义的表达来界定知识产权，由于对通说未加认真审视，选用了一种逻辑不严谨的表述。在知识产权定义中引入了“专有”限定，除了有词不达意的弊病之外，还有一个缺陷。在知识产权理论中，“专有权”有时是与“法益”相对的一个概念，区别于仅受反不正当竞争保护的知识财产利益。广义的知识产权包括专有性绝对权和知识财产法益。“虽然大多数的保护，是由法律赋予一种专属的、排他的权利，然而有些保护，法律并未赋予专属排他的权利，例如有关营业秘密的保护，以及不正当竞争的规范，这些都是属于法律基于维护竞争秩序之必要而为的规范，而未真正赋予受保护者一个专属排他的权利地位。”(22)所以，引入“专有”限定，在文义上还会生出另一重争议：该条款是否仅为知识财产的设权保护依据，而不是反不正当竞争保护的依据？因此，仅从理论批判角度而言，《民法总则》知识产权条款不宜引入“专有”限定，征求意见稿中的“知识产权是指权利人依法就下列客体所享有的权利”这一表述更优。但从法教义学的需求出发，既然《民法总则》已经公布，在立法修订之前，必须尊重法律，学术界只能通过给出一个较好的解释来弥补立法的缺陷。李锡鹤先生在批评民法理论现状时曾言：“现有的民法规定虽然通常是公正的，但学界提出的立法理由通常是违背逻辑的。因此，需要修正的通常并非规定本身，而是违背逻辑的理由。”(24)可以肯定的是，学者绝不能提供违背逻辑的解释。将来的教科书也不能反过来以法条为据，支持违反逻辑的理论。为此，本文建议如下：1.知识产权条款中的“专有”限定只能解释为是一种语言习惯，也就是说，法学界习惯于用“专有”修饰知识产权，并不意味着专有性是知识产权的特点。2.“专有”限定不能解释为立法者将此条仅作为设权性保护依据、而有意排除与知识财产有关的制止不正当竞争。某些立法参与者指出，“权利人对商业秘密享有专有权……对商业秘密专有权利的保护分散规定在反不正当竞争法、合同法等法律中”。(25)这说明某些立法者对于商业秘密保护的性质、专有权与制止不正当竞争的区别等知识产权物业管理论文原理是不清晰的，这进一步证明了“专有”限定只是法学口头禅。因此，没有必要揣度所谓的立法意图，而应当根据条款本身来解释。在知识产权列举的客体中，包含了商业秘密，商业秘密不是专有权的客体，法律只能禁止恶意地获取或泄露商业秘密。知识产权条款还列举了地理标志，地理标志如果没有注册为集体商标或证明商标，只能通过反不正当竞争法的保护。只要正当、诚信地使用地理标志，法律均应允许，并无专有的地理标志权。知识产权条款列举了“商标”，但并未限定为注册商标，在文义上可以涵盖未注册商标，而后者也不能产生专有权。因此，如果把知识产权条款中的“专有的权利”解读为排除法益，条款内部会发生矛盾。有民法学者认为，《民法总则》的知识产权条款并非裁判规则，主要功能在于确认知识产权属于民事权利。(26)既然如此，让知识产权条款提供的具体立法空间最大化，是最优的解释选择。
作者：李琛
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