在现代法制中,契约法发挥着调整财产流转以及规制交易的重要作用。契约法学的核心问题就是对契约效力的认定,也就是确定哪些允诺具有法律强制力。不过,在漫长的人类法律文明史中,关于契约的记录仅限于对特定契约形式的要求及特定契约类型的认可。直到16世纪,民法法系的原因理论(doctrineofCausa)才实现了对契约效力正当性依据的第一次概括。本文试图通过深入考察该理论的形成过程、哲理基础及其在现代及当代法律中的价值,以此探寻契约效力的哲理源泉。
一古罗马法的契约体系及“原因”概念的萌芽
(一)古罗马法的契约体系
古罗马法还没有抽象的合意或债的概念,也没有契约生效的一般原则,契约是逐个被国家认可、能通过诉讼形式保护的协议类型。罗马法中的契约体系可以概括为“形式法定、类型强制”。我们可将罗马人的协议分为契约和简约,而契约又分为有名契约与无名契约。
1.有名契约
(1)要式契约。与其他古代民族一样,罗马人的法律行为重形式而轻意思表示,罗马最初只有要式契约,先后出现“铜块和称式”(peraesetlibram)、“口头契约”(contractusverbis)与“文书契约”(contra-tuslifteris)。这些契约的订立都要求当事人履行特定的形式,包括特定的语言、动作或程序。(2)非要式契约。第一,要物契约。到罗马共和国末叶,大法官给予消费借贷(mutuum)等四种协议中已接受了标的物而事后拒绝返还的当事人以事实诉的制度。帝政以后,它们正式作为要物契约受到市民法的保护。要物契约亦称为“践成契约”。它们的成立要件是标的物的交付,交付的方式可以是转移所有权,可以是转移占有,也可以是转移持有。①第二,合意契约。罗马共和国末叶,为了适应商业的发展,在万民法的影响下,罗马法允许交易双方只要合意即可达成契约,即“诺成契约”。合意契约在罗马法中产生最晚,具有进步意义;但是它的类型是封闭的,内容是强制的,这与近现代民法中的“契约自由”及“意思自治”相去甚远。
2.无名契约
上述契约类型有特定名称并有专门诉权保护,所以被称为有名契约。那些没有专门名称,又需一方交付物件等才能生效的契约,就被称为“要物无名契约”,简称为无名契约。无名契约是为了弥补要物契约之不足而产生的,到罗马共和国末期,除了前述四种要物契约外,有些类似协议,有双方合意,一方也交付了标的物,但仍然属于简约,仍然不能发生契约的效力。裁判官根据“任何人不得损人利己”的“公平原则”,授予得不到对等给付的当事人以一定的诉讼形式收回被对方占有的物。此后随着经济的发展和法学家们的努力,无名契约的效力在法律上得到认可,当事人的救济越来越完善。总之,无名契约是从简约中分化出来的,它与要物契约一样具有“要物性”的特点,它的基础是:一方当事人已经执行协议的内容,而另一方未履行。
3.简约
在罗马法中,即使是在法学昌明时期,除了数量有限的合意契约、要物契约和无名契约外,当事人的协议若没有特定的形式,是不能作为诉讼依据的。那些仅以当事人合意为基础、没有特定形式、不属于特定契约类型的协议就是“无式约束”,亦称为简约。后来,一些开明的裁判官对一些重要的、常见的、且不存在欺诈的简约给予诉权。公元5世纪初,皇帝也承认某些简约的法律效力。这些能赋予当事人诉权的简约被称为“有保护简约”(pactavestita),或“穿衣简约”。剩下的就被称作“无保护简约”(nu-dumpatum),或“裸体简约”。它们仅产生“自然法债”(obligationaturalis),虽然得不到市民法的保护,不能产生诉权,但可以产生抗辩。
(二)“原因”概念在罗马法中的萌芽
整个原因理论赖以建立的最著名的文字片断就是《学说汇纂》的D.2,14,7。其中的D.2.14.7pr.规定“有些万民法协议产生诉权,有些则产生抗辩。”D.2.14.7.1接着说“产生诉权的那些协议采用了诸如买卖、租赁、合伙、使用借贷、寄托其其他类似契约的特有名字。”上述文字是说,要式契约和要物契约以外的诺成契约,即合意契约,它们依据合意产生,仅具有万民法的意义,但是他们是有特定名称的,所以是有诉权的有名契约。①那么,那些没有特定名称、没有归入合意契约的万民法协议的效力如何呢?D.2.14.7.1补充到,“即使这些协议没有转入其他契约名下,但只要存在原因,就产生债。…比如,我给你一件物品是为了让你给我另外一件物品或者为了让你为我制作一件物品,也就是说是一种交换,但是,这同样也是一种契约,并由此产生市民法之债。”②这显然是针对后来被称为无名契约的协议,其中的原因就是指已为的给付(即已给付某物或已做某事)。对于那些不属于有名契约、又不存在原因的万民法协议的性质,罗马法怎么规定的呢?D.2.14.7.1提供的答案是:“没有原因时,很明显不能通过协议产生债,因此,裸体简约不产生诉权,仅产生抗辩。”③也就是说,没有原因的万民法协议只能是简约,原则上无法产生诉权。根据上述条文,合意契约、无名契约及简约在最初意义上都是万民法协议,但通过人们的努力,它们在名称和效力上有了区别。上述条文使我们对“原因”概念有了初步的认识:第一、在古罗马法中,原因的生成契机在“简约”向“无名契约”的转化。它使一些不属于契约的简约转化成“无名契约”,从而具有市民法债的效力。第二、原因仅存在于无名契约,与有名契约无关。第三、“无名契约”产生市民法债的效力的原因是一方当事人对已为给付或做某事。《学说汇纂》的有关文本(D.2.14.7.2)把“一方当事人对已为给付或做某事”称“原因”(causa),此处的“原因”一词是物(res)的同义词,它指的是具体的已为给付的客体。该条文成为中世纪法学家构筑原因理论的依据和渊源。
二中世纪法学家在对罗马法文本的解读中创立的“原因”理论
罗马帝国的灭亡并没有导致罗马法的消亡,在中世纪的西欧,罗马法一直残存,与日尔曼法和教会法相融合。12世纪,随着《国法大全》原稿的发现以及商品经济发展的需求,西欧各国掀起复兴罗马法的浪潮。罗马法的研究进程大致分为三个阶段:注释法学派时期、评论法学派时期以及人文主义法学派时期。前两大研究学派通过对罗马法中关于“原因”条文的解释和发展,为契约的效力寻找到一般性依据———“原因”。
(一)注释法学派的探索
中世纪法学家们对合意在契约中的作用有了清晰的认识。注释法学派在罗马法典籍旁或行间进行注释,对法律名词、条文和原则进行解释。该学派最著名的代表阿库修斯(Accursius,1182—1260)认为,有效之债有两个效力根源,自然法根源(naturalroot)和市民法根源(civilroot)。自然法根源来源于所有人都可以达成的合意,但是自然法债不能直接产生强制力。有时,市民法债根源被附着到自然法债上,为该自然法债提供效能、形式或衣服使它产生约束力。①根据阿库修斯的观点,要物契约与正式契约中的合意仅创立了自然法债,它们必须通过财产交付或正式形式的“穿衣”由此产生市民法义务。不过,注释法学派没有达成统一的原因理论。前文已述的罗马法条文D.2.14.7.1被称为整个原因理论的基础:“没有原因时,很明显不能通过协议产生债,因此,裸体简约不产生诉权,仅产生抗辩。”阿佐(Azo)、阿库修斯及雅各布斯(Iacobus)将该条文中关于无名契约的“原因”定位为“提供的某物或所做的某事”(somethinggivenordone),他们将罗马法文本中的要式口约的原因说成是某物或对某物的希望。而雅各布斯和彼特鲁斯(Petrus)在讨论这些文本时,简单地认为,如果允诺人错误地相信他的允诺有原因存在,那么该协议是无效的,如果他明知没有原因却要允诺,那么他是在做赠与,则该允诺也是有效的。②
(二)评论法学派的创新
一般的原因学说是由后期注释法学派代表巴特鲁斯(BartolusdeSaxoferrato)和巴尔杜斯(BaldusdeUbaldis)构建的。对于上述条文———D.2.14.7.1,巴特鲁斯冲破了原因仅存在于无名契约这一限制,试图将原因扩展适用于所有契约。比如,在买卖契约中,卖方的原因是取得价款,买方的原因是取得交易物。比如,以马换马的无名契约中,每一方当事人都想获得对方的马。总之,巴特鲁斯用经院哲学的方法,对罗马法的条文进行扩大解释:“没有原因只是意味着原因还没有实现,但是该协议是基于原因而达成的。”于是,“原因的就是对回报的接受”的理论得以形成。③罗马法另一条关键的条文说要式契约必定有原因。该条文原来的意思也许是,除非有该允诺做出的充足理由或原因,这样的允诺是没有强制力的。巴特鲁斯对此解释道,契约的原因可以是“对回报的接受”,但仅此一点是不够的,因为,即便该允诺是无偿的,要式协议也有强制力。这一情形下的原因应该是“慷慨”。于是,古罗马裁判官或后期皇帝只是非常谨慎地给某些简约“穿衣”,使其进入无名契约的范畴。中世纪的法学家却大胆地认为所有契约都有一件衣服,而且,这件衣服的名字叫“原因”。根据评论法学派阐述的一般原因学说,当事人的合意在原则上是有约束力的,具备以下两种原因之一:慷慨或者为自身的付出收到了回报。前者是有偿契约的“原因”,后者是无偿契约的“原因”。原因一词已经成为“能够涵盖何以各种契约具有(或应该具有)法律约束力的各种理由的一般术语。”④
(三)后经院法学家(latescholastics)对一般原因理论的综合
1503年,巴黎大学教授皮埃尔(PierreCrockaer)教授发起一场知识转型运动,他抛弃唯名论者的哲学,加入托玛斯•阿奎那所属的多米尼加组织(DominicanOrder)。皮埃尔的学生福朗西斯•维克多(FranciscodeVictoria)继承其老师的事业,于1526年至1546年期间在其祖国西班牙担任大学教授,他组建了西班牙自然法学派(SpanishnaturalLawSchool),并培养了许多优秀的学生。对于维克多及其学派来说,托马斯哲学是医治那个时代的知识、精神及政治弊病的良方。所以,这些法学家被称为后经院法学家,正是他们促成了罗马法、亚里士多德哲学及托马斯哲学的综合。后经院法学家与之前的中世纪法学家一样,将自己的使命定位为对罗马法文本的解读,并将托马斯哲学与罗马法文本连接起来,提出了私法领域的基本原则和概念。对于评论法学派在14世纪提出的原因学说,后经院法学家予以赞同,但更加注意理论的深化。他们接受了原因学说表达的重要思想,即,通过允诺,一个人可以实施交换正义的行为和慷慨的行为,如果一个人的允诺不是为了“对合适的人、以合适的量以及在合适的时间”的给予,也不是为了“接受回报”,那么,这个人没有实施任何德性,这个人就是缺乏谨慎或者不够诚实。为了让原因理论自圆其说,后经院法学家通常简单地将契约分为无偿和有偿两种,与之相应的原因是无偿原因和有偿原因。此时,原因理论的价值主要为契约效力提出了统一的伦理解释,即,允诺得到强制实施必须基于两种理由:允诺人践行了慷慨美德或者交换正义的美德。所以,评论法学派为原因理论进行了概念的整合,教会法学家强化了原因理论的道德基础,而后经院法学家则对该理论进行世俗伦理上的论证和系统化。
三原因论的哲理基础:亚里士多德与托马斯•阿奎那的哲学
亚里士多德(Aristotle,公元前384-前322)关于伦理学、形而上学、政治学及物理学的著作直到12世纪末、13世纪初才传到欧洲大陆,大量的译著给中世纪的经院哲学研究注入强劲活力。作为西欧中世纪最权威的经院哲学代表,托马斯•阿奎那(ThomsAquinas,1225-1274)成为亚里士多德哲学在这个时代强有力的推动者之一。不论是在关于国家起源、法律定义还是法律与道德的关系等问题上,托马斯都沿袭了亚里士多德的学说,并力图将其融合在他的教会神学体系中。不过,法学家对亚里士多德学说反应相对迟滞。直到14世纪后期,评论法学派法学家巴特鲁斯和他的学生巴尔杜斯(BaldusdeUbaldis)将亚里士多德学说用于对契约法问题的解释。他们的目的和方法与之前的法学家别无二致,但他们精通并信仰亚里士多德哲学,巴特鲁斯将亚里士多德描述为哲学的权威,巴尔杜斯认为道德哲学是“法学之母”。正是如此,亚里士多德和托马斯哲学成为他们构建一般原因学说的哲理基础。
(一)“四因说”与原因概念体系
“四因说”被认为是代表亚里士多德从唯物主义开始到唯心主义告终的典型。①亚里士多德认为,世界是由可以被技术化地称作“物质”的单个事物构成的,人、动物、植物与水、火、土、空气都属于这些“物质”范畴。每一事物都在以特定方式运动,使事物保持其本性,而该事物的趋于运动的方式就是该事物的“目的因”(finalcause,或end)。而且,每一事物之所以这样运动是由其内存的某物决定的,该内存的、决定事物运动方式的就是事物的“本质”(nature),那些使事物保持其本质的特质就是“实体形式”(substantialform)。“特质”使事物能作为同样事物继续存在。当一棵树燃烧成灰烬后,树的“实体形式”消灭而新的事物出现,但是树的某种物质现在存在于灰中,这种东西就是“质料因”(materialcause)或质料(matter),“质料”不是一种形式而是可以以不同形式存在。每一物质除了上述“目的因”、“实体形式”、“质料”三种“原因”外,还有“动力因”(efficientcause),它把通过把事物的质料和“实体形式”连接起来,进而促进事物的生成。②“四因说”的第一贡献是为中世纪的原因概念体系奠定基础。注释法学家们对上述概念的运用是零星而散乱的。巴托鲁斯和巴尔都斯却充分了解这些原因术语在亚里士多德和托马斯哲学中的技术含量。罗马法原文中只有causa,拉丁语意为“理由”(reason),巴尔杜斯和巴图勒斯已经谈到当事人的“目的因”(causafinalis)甚至“近前的目的因”(causafinalisproxima)等概念。巴尔都斯认为,“在买卖契约中,买方的‘目的因’是买卖标的,卖方的‘目的因’是价款。”事实上,巴尔都斯对于“动力因”、“形式因”、“质料因”和“目的因”都分别给出了例子来解释。他用了一系列亚里士多德和托马斯哲学中的术语来解释“目的因”:“目的因是行为人思考的内容,正如形象是视觉的对象,港口是航行的目标,无论我们做什么,都有引导我门行为的最终原因…最终原因是其他原因的原因。”③
(二)“目的因”与认识契约的方式
“四因说”不仅提供了现成的原因概念,还包含了认识事物的方法。亚里士多德认为,要认识某一事物,首先必须知道该事物独有的“实体形式”,人们头脑中形成的与“实体形式”相应的概念就是“实质”(essence),一旦充分理解了事物的“实质”,就可形成对该事物的“定义”(definition),“定义”表达了该事物所属的类别以及该事物区别于一般事物的特性。亚里士多德将“实体形式———实质———定义”的认识路径用于对政治学、伦理学等问题的研究。而托马斯在讨论道德法时又适用和发展了亚里士多德的分析法。托马斯•阿奎那认为,道德行为的实质由人们履行该行为的“目的因”(end)来界定,而该“目的因”本身是实现人的最终目的(ultimateend)的手段。所以,契约的定义取决于当事人的“近前的目的因”(proximateend,orimmediateend)以及达到他们最终目的的手段。正是受制于两种目的,契约的定义必须表达当事人必须知道的基本契约事项,以及服务于契约最终目的的其他义务,尽管当事人可能主观上没有意识到这样的义务。而且,对契约的解释必须根据契约的最终目的来进行,超越于当事人的利益冲突。①托马斯用“目的———实质(定义)———义务”的推理来决定允诺在何时有约束力,这是他对亚里士多德的重大超越。亚里士多德只是列举了几种具体交易的列举,而托马斯则是对交易的概括。他分辨交易所服务的目的,并对它们进行分类:实现交易正义的行为或慷慨正义的行为。巴托鲁斯和巴尔杜斯深受亚里士多德原因术语及托马斯认识方式的影响。巴托鲁斯区分了事物的实体(substantial)和偶然(accidental)形式。他将契约之类的法律现象描述为人造物,而人造物通过其特质来取得实体形式,而事物的特质是由行为人的目的决定的。可见,构建原因论的后期注释法学家们同样将契约的“目的因”与契约的实质紧密相连。同样,后经院法学家们也是根据契约的目的来定义每一类型的契约,并竭力证明当事人的义务来自他们所达成的契约的性质。
(三)德性论与两种原因
根据亚里士多德和托马斯的哲理,任何事物都有“四因”,而且“目的因”是认识事物的起点。据此,当事人是否要承担某一义务,即某一允诺是否具有强制力,最终取决于允诺的“目的因”。那么人们做出允诺的目的是什么呢?亚里士多德认为,人的实质是其作为理性的存在。人的最终目的是该种生物所特有的生活。而德性(virtue)是人的组成部分,它是帮助人实现其最终目的———完美生活的品质。那么何为德性呢?德性是关于人的感受和行为的中道,过度和不及都是恶,在过度和不及的中间才是德性。②比如,在财产的接受和支付上,过度了是挥霍,不及是吝啬,中间就是慷慨。亚里士多德还认为,正义是关心他人之善,是最圆满的德性,“集一切德性之大成。”而正义有分配正义(distributivejustice)或交换正义(commuta-tivejustice)。前者遵循几何比例,每一公民根据其功绩得到其权利和义务。而交换正义或矫正正义则根据数学比例计算,它通过对给付方做出补偿、并恢复二者之间的公平来实现。③托马斯•阿奎那对亚里士多德的德性论的超越在于其对道德法(morallaw)的构建。他把亚里士多德的两种正义德性整合为允诺行为的“目的因”,并由此德性来决定当事人的义务。托马斯说,当一个人允诺在将来向他人转移财产时,或同意立即这样做时,他实施了交换正义或慷慨正义。当一个人自愿地把财产转移给他人而不需要接受他人付出任何代价时,这种行为体现的德性不是交换正义而是慷慨。慷慨不是给付的数量,而是一种品质,“一个慷慨的人,为了高尚而给予,并且是合适地给予。也就是对合适的对象,按合适的数量,在合适的时间以及其他合适给予所遵循的标准。”体现交换正义的行为要求交易的平等。托马斯反复借用罗马法条文来阐述公平价格原则。
德性论对“原因理论”的构建有直接影响吗?巴特鲁斯和巴尔杜斯在借鉴亚里士多德“四因说”中的术语时,显然也借鉴了亚里士多德在《伦理学》中关于慷慨正义和交换正义的分类。巴尔杜斯认为,原因理论的合理性在于:它避免了一方不当地处理他的财产而另一方不当地受益。一方出于慷慨而给予时,他不是不当处理他的财产,另一方也没有不当受益。当双方交换时,任何一方都没有不当受益。该陈述与亚里士多德关于慷慨和交换正义的区分有惊人的一致。对于亚里士多德来说,慷慨不是简单地给予,而是“对合适的人,以合适的量、在合适时间”的给予。交换正义不是简单的交换,而是没人在交换中以对方的损失而受益。所以,对于原因论者来说,慷慨不仅是不收回报的付出,交换不仅是伴随着回报的给予。④这是对亚里士多德德性观的表达———即人必须中道地处理自己的财产。
西方学者认为,古希腊哲学和罗马法以不同的方式促进了后经院学者在16世纪对法学理论的综合,罗马法提供了丰富的法律资源,后经院学者则利用广泛的哲学思想解决罗马人遗留的问题,而他们所利用的哲学思想就是通过托马斯•阿奎那解释过的亚里士多德哲学。①而对于契约效力根据的综合,后经院哲学家们依赖了亚里士多德的德性观以及托马斯的“目的———实质(定义)———义务”的推理方式。他们以慷慨和交换正义的讨论为起点,吸纳了托马斯关于公平交换的观点。他们根据允诺行为的目的———交换正义或慷慨正义———而将契约定义为买卖或赠与契约,并从定义推导出当事人应负的义务。作为后经院学者的成果,原因理论的伦理基础已得到鲜明呈现。
四原因论的现代哲理价值
(一)原因理论的衰落与近现代契约理论的呈现
奠基于古罗马法、亚里士多德哲学及托玛斯•阿奎拉的哲学概念的原因论是人类对契约效力原则进行的第一次系统构建。借助教会法的道德说教,“原因”概念扩大了可强制执行允诺的范围,缩小了无效的裸露协议的范围。到17世纪,原因理论的扩展趋势受到两种观念的抑制:第一、自然法赋予一切协议以强制力。第二、古日尔曼法中的一个片面理念———对守信义务的过分强调。②这两种理论,尤其是第二个,导致德国法对原因要求的全面取消。其中的第一个观念导致法学与哲学的普遍分离,新的契约理论纷至沓来。
1.法学与哲学的分离:契约意志论对原因论的排挤
17、18世纪被称为理性法的时代,近代自然法学家基于理性自明的信念,对后经院学派借助亚里士多德及阿奎那哲学构建的理论发起攻击。霍布斯(Hobbes)和洛克(Locke)等人以人类避苦求乐的本性为出发点,将契约定位为人类对个人利益的追求以及对这种追求的节制。他们认为,契约当事人为了取得好处都放弃了一些利益,社会本身就是契约,当事人从中避苦求乐,并从别人的节制中获益。所以,契约义务的确认可以撇开亚里士多德哲学概念,对契约效力的解释不必依据德性、实质等后经院学派倡导的哲学术语。普芬道夫(Pufendorf)和巴比拉克(Barbeyrac)也同样拒绝亚里士多德哲学。而新的哲学原理也没有产生,契约法因此失去亚里士多德播种的哲学源泉,法学开始与哲学分离。于是,在经过法学家数百年的努力、最终在后经院学派手中完成的复杂的原因理论归于沉寂。不过,法律规则本身在这一时期变动不大,后经院学派的阐述得以保留。法律原则的重构发生于19世纪,在契约法领域的成就就是“意志契约论”(willtheoryofcontract)的提出。该种理论认为,契约的达成就是对当事人意志的表达,而不是对德性的践行,当事人的义务表明他对自身意志的服从,而不是源自契约的实质。所以,19世纪的意志论超越了17、18世纪理性自然法的人性论,它完全剥离了契约效力的社会道德因素,使单纯的合意成为效力的基础。①虽然1804年颁布的《法国民法典》保留了“原因”要求,②而且,由于《法国民法典》在欧洲大陆的开创性影响,一些罗马———拉丁之系(Roman———Dutch)法律传统的国家,如意大利、波兰、西班牙等国的法典中都有关于“原因”的规定。但是,在19世纪的学者们看来,“原因”的含义变得弹性而模糊,“原因”是抽象的、形而上的要求,它已经不包含慷慨或交换正义的德性。
2.“意志契约论”的危机与现当代契约理论的兴起
“意志契约论”成为契约效力依据的古典解释模式,与19世纪自由放任的政治经济哲学相辅相成。抽象的契约自由促进了法律一般原则的形成以便为商业活动提供确定而有预期的指导,有助于契约法实现了对其他私法部门的吞并并上升为19世纪私法的核心。然而,19世纪末以来,伴随着经济和社会现实的种种矛盾,“意志契约论”的危机日益显现,新的理论应运而生。于是,关于契约效力解释的现代论坛理论纷呈,各抒己见。
第一,“交易契约论”(bargaintheory)。“交易契约论”是古典契约理论的自然延续,由英国法学家波洛克和美国法学家霍姆斯共同创立的,该理论的核心是“交易约因论”(bargaintheoryofconsidera-tion)。霍姆斯认为,允诺不会因允诺人有受法律约束的意向而有约束力,他必须向受诺人寻求某种付出或允诺作为他的允诺的代价。契约关系当事人必须遭受“法律受损”或得到“法律获益”作为支撑契约的约因,但约因与允诺的交换关系是契约效力的基础。③“交易约因论”也符合当时的社会共同体观念(communitystandards)、市场经济背景和“合意论”等思想。④
第二,“允诺契约论”。一些现代学者试图以康德哲学(Kantianphilosophy)为基础构建契约效力原则,典型代表是德国的沃纳•福卢姆(WernerFlume)及美国的查尔斯•弗里德(CharlesFried)。弗里德认为,契约的生命力来自允诺本身,一个人有遵守诺言的道德义务,因为他有意地提出一个协议,该协议提供了使他人对允诺的履行产生预期的道德基础。法院不必关注约因原则或其蕴涵的交易基础。查尔斯•弗里德还具体指出了约因理论的缺陷。⑤
第三,“信赖契约论”。“信赖契约论”是20世纪的产物,其基本观点是人们自愿承担契约义务的情形越来越少,生活中大多数契约责任是基于一方的受益或一方因信赖对方而遭受的损失而强行产生的。该学派的代表人物是美国法学家富勒(Lon.L.Fuller)和英国著名契约法学家阿提亚(PatrickS.Atiya)。当代美国法学家吉尔莫(GrantGimore)甚至认为,以信赖利益保护为基础的“允诺禁反言”原则将替代约因成为契约效力的基础,并最终导致独立的契约法的死亡。⑥
第四,经济分析法学的契约观。经济分析法学(EconomicAnalysisofLaw)是70年代初首先在美国兴起的法学思潮。美国芝加哥大学法学教授波斯纳(RichardA.Posner)算是这一思潮最杰出的代表。法经济分析家认为,人们自愿发生交易的原因是想谋求各自经济利益的最大化,交易使人们以放弃现有资源为条件而获得更有价值的资源回报,使资源流向更有价值的使用,从而增加分配的有效性。①所以,契约法的价值在于保障自愿交易的实现,而契约的效力依据是交易通过追求私利而增进了社会的福利。
第五,“关系契约论”。美国学者麦克尼尔(Macneil)等人认为,上述现代契约学说并不适应现实社会的需要,只有经过对形成当事人交易基础的社会环境和大量习惯的大量调查才能理解契约法。社会学上的契约是为实现将来一定事态的当事人间的企划,在契约所属的社会关系中,被容许的契约内容是自然决定下来的,企图将这种事实认识提升到法世界的,便是关系契约论。②“关系契约论”的崭新之处是,契约的拘束力的根源不止存在于当事人的合意,或信赖,还应该存在于契约背后的社会关系和共同体的社会规范。
(二)近现代及当代契约理论解释力的不足以及原因理论的哲理优势
作为近代自然法观念的产物,“意志契约论”不可避免地烙上的先验哲学的印记。它的理论前提是:所有的人都是“理性经济人”,都有充分自由和平等的签约能力。于是,一切契约都是当事人对自我意思的表达,而契约约束力的源泉就在于它是对当事人自我意思的实现。事实上,19世纪末20世纪初以来,市场扩张和大工业生产带来的种种社会矛盾已使人们清醒地意识到,抽象契约自由只是神话传说,由于人们议价能力的不均等等现实状况,契约也并非人们的真实合意。“交易契约论”体现了自由主义、个人主义的价值取向以及对交易的促进,该理论的中心———“交易约因论”早已倍受指责,而批评的焦点就是它对无偿允诺效力的武断排斥,以及约因适用规则的极不统一,并由此带来个案中的不公平。“允诺契约论”的重大贡献是唤起人们重视道德在契约理论中的重要意义,它充分尊重了契约自由以及个人意志。但事实上,法院强制执行所有允诺是不现实的,也是不必要的。而且,一个允诺生效后不仅对允诺人有影响,允诺不能仅仅因允诺人的履约义务就生效。
“信赖契约论”反映了现代契约法对实质正义的关注,但是,该理论所倡导的责任基础和救济的性质都还有待争论。而且,信赖损失在实践中常常难以证明或计算。实践调查表明,信赖学说在案件审理中的影响力在持续下降,司法部门倾向于选择可预期的市场交易规则而拒绝与商业效益相悖的政策考虑。③经济分析法学派为契约法研究引入了经济学视角。它的以财富最大化为核心的效用观念过于狭隘。它的有效违约理论不利于社会信用的建立,增加人们的交易风险和成本,有悖于契约法的根本目的。“关系契约论”强调交换的丰富价值,而不是财富的最大化。但是,关系理论所遭遇的批评也不少。
首先,关系理论关注对当事人行为的描述,缺乏对当事人和法院的行为提供充分的指导。例如,它缺少一个“可预见的原则”,对可强制执行的协议和不能强制执行的协议进行区分。第二、对契约效力的确认需要广泛的社会调查,这似乎超出了法院在个案中做出裁决的能力。第三、关系理论依赖于关系所产生的规范,但并未确立评价这些规范的标准。④正是上述缺陷的存在,近现代及当代的种种契约理论对于契约效力的正当性依据没能做出充分的解释。具体说来,他们没有阐明以下几个关键的问题:第一、为什么法律要对形形色色的允诺区别对待?
交换允诺与赠与允诺有什么实质区别?第二、赠与允诺有什么积极价值?为什么有些赠与允诺有强制力?第三、如何维护交易的公平,法院对不公平交易中的受害人给予救济的依据是什么?第四、在当事人对行为内容有误解或者当事人对契约内容约定不明的情况下,法院如何确定当事人的义务?对此,原因理论却有本源的、连贯的阐释。亚里士多德哲学用慷慨和交换正义的两种德性对前面三个问题做出了回答。即,交换允诺与赠与允诺的区别在于他们要实现的德性不一样。赠与允诺的积极意义在于它体现慷慨的美德。但慷慨不是简单地给予,而是“对合适的人、以合适的量、在合适时间”的给予,所以只有部分赠与有强制力。交换不仅是伴随着回报的给予,而是没人在交换中以对方的损失而受益。所以,如果交易没有体现交换公平,法院理应进行干预。对于第四个问题的回答必须回归亚里士多德和托马斯的目的论,也就是以“目的———实质(定义)———义务”的推理来决定允诺在何时有约束力。当事人义务不能简单地取决于当事人的内在意思或外在表示,而应该交易的实质,并由它的目的来界定,那些没被当事人达成明示合意的条款也可能被解释为契约的内容,只要它们紧密符合交易的目的。
结语
在16世纪,后经院哲学家利用亚里士多德和托马斯哲学中的概念对罗马法条文进行解读,原因理论得以形成。于是,哲学重塑了法学家的成就,契约法第一次得到系统的理论归纳。但随着近代理性自然法学的兴起,原因论的哲理基础开始受到怀疑,最终随着契约意志论的兴盛而被抛弃。失去哲学皈依的法学家至今未能对契约效力建立统一的理论依据,许多法学家都怀疑有统一契约效力理论的存在。①这一历史事实给予我们以下启示:第一,法学不能孤立于哲学。从19世纪中期开始,法学从哲学中分离出来成为独立的学科。但是,法学与哲学一样致力于对人的关怀,只不过前者表现为对人的外在行为的调整。契约包含了人的偏好和欲望,离开了“最终目的”这一精神中枢,契约法就失去道德控制,而变得任性杂乱,甚至无法界定。第二,法律应该根植于道德,并弘扬和促进人类的善德。而且,人类的价值需求是多元的,允诺的目的国家经济论文也是多元的,所以契约法理论或制度的追求也是多元的,包括促进交易、增强信用、意思自由、交易公平等等,将这些价值简单化或者孤注一掷地追求其中一种目标的契约法理论注定没有生命力。第三,原因理论的功能主要体现在价值层面上,它为人们的约定之所以产生法律约束力提供本源性的、伦理的解释。这并不否认社会变迁对契约法成长的影响,契约法规则无疑是对人类丰富的社会实践,包括经济交往方式等重要因素的积极回应。
