中国经济法研究历经三十多年后,很多理论问题有待解决,而其中的一个基本问题是:如何正确认识并科学处理中国经济法的本土性与经济法的普适性之间的关系?通俗地,这个问题可以被解读为:在立足中国经济法治国情和学习经济法(包括西方)知识与制度经验问题上,中国经济法学今天面对的具体问题是什么,这些问题又如何得以解决?
当然,对于这个问题的集中思考,缘于本文作者此前所“不幸”被卷人的一场学术争论:即关于“转型(轨)经济法”的学术争鸣①。之所以“不幸”,是因为作者虽然早自2000年开始,就分别撰写了系列论文,从不同角度强调应该将中国经济法的讨论镶嵌人中国社会的转型背景之中,中国经济法研究应该面对中国社会经济转型阶段的特殊要求,并为中国的经济体制改革提供制度方案,而不应该仅仅模仿和移植西方经济法律理论结论和制度模板②。然而,上述研究成果并未引起学界同仁应有的重视。就在论者转移学术注意力,试图在另一个层面探寻超越经济法律制度的国别性、民族性和阶段性的经济法普适性问题,并试图进一步将转型中国经济法的研究引向纵深的时候{‘一3嚼,却又因这次的学术争论,而被迫将研究目光重新调焦。
但是,经过再次的深人思考后,作者发现:围绕这次“转型(轨)经济法”的学术争论所提出的问题,也并非是热“学术剩饭”,相反却是很有价值的。它不仅仅关联着对中国经济法研究历史成果和历史功绩的梳理与评价,而且还涉及到中国经济法未来发展方向与道路的选择。推而广之,可能还蕴含着一个牵涉中国法学现在与未来的一般性问题。
用一句话概括,那就是:中国经济法发展中所面临的这个学术个案问题,可能隐含并折射着中国法学各个学科都应该共同思考的问题。
一、中国经济法的本土性和经济法的普适性
回到开篇提出的问题,我们是否可以这样总结:围绕“转型(轨)经济法”的这次学术争论背后所隐含的有价值的学术命题—中国经济法研究现在迷失在中国经济法律制度的本土性与世界经济法的普适性之间!
下面笔者准备从两个方面来谈谈自己的认识。
(一)中国经济法的本土性
关于本土性(Loealism,LoealKnowledge),从知识谱系的角度来梳理,这个概念的思想源头来自1935年生于耶路撒冷、1963年起在美国哥伦比亚大学讲授英语和比较文学的赛义德(EdwardW.Said)教授的《东方学》14]和吉尔兹(CliffordJGeertz)教授的((地方性知识》[sJ等具有后现代意识的学者,后经朱苏力教授成名作《法制及其本土资源》为代表的学术研究而引人国内法学界,并成为法学研究和分析的一种工具。它与相对主义哲学思想关系密切,其核心是对居正统地位的西方法中心主义的反思。如果说“转型(轨)经济法”观点实际上是“中国经济法本土性”论题的具体结论,那么,它依然是出于对中国经济法研究中的西方经济法中心主义观念的反动!
而中国经济法研究中的西方经济法中心主义又主要表现在哪些方面呢?概言之:即对西方经济法理论结论和西方经济法律制度的“进口”(import)与“移植,,(transplant)。换句话说,是用汉语来研究西方的社会经济及其法律问题。这种“进口”和“移植”的最大历史功绩是:完成了经济法从观念到制度在中国的引进与介绍任务,告诉了中国法学界(或说向国内法学界证明了)“什么是经济法,’;但同时,由于缺乏适时的学术转向—即面对中国的(社会经济)问题(苏力教授语)或回到中国的(社会经济问题)(陈云良教授语)—相配套,又使得中国经济法的研究及其理论成果对中国社会正在经历的伟大转型实践,缺乏话语权和参与性。反过来又使得作为独立部门法和法学科的中国经济法,再次面临自身合法性丧失的危险与威胁。
但话至此,一个质疑又会自然而然地浮出水面:即为什么在同样的语境下却没有“转型中国民法”或者“转型中国法学”概念与话题的提出?“转型(中国)经济法”的提出是否仅仅是一个“标新立异”的概念?
对此,我们的反问是:难道真的没有“转型(中国)民法”或者“转型中国法学”吗①?实际上,从中国特色的《民法通则》阳一7]、《公司法》冈到《合同法》《物权法》(特别是巩献田教授等掀起的立法风波)等等,若以西方相关法律制度和理念作为参照系来衡量,我们就会发现,它们恰恰是“转型(中国)民法”存在的最有力的证据;而且,如果没有“转型中国法学”这个具体的命题,那么,我们就根本无法解释整个“有中国特色的民主和法制”这个制度现实了!再进而,为什么非要提出“转型中国经济法”的命题和问题,采取中国民法式的思路,也即不加“转型”与“中国”作定语修饰,难道不可以吗?
不言而喻,“转型(中国)经济法”作为理性的有目的构建物,其本身只是一个理论虚拟(fiction)。然而,恰如杨奕华教授所论证过的那样,这种法学的理论虚拟自有其不可否认的理论价值与实践意义:它是介于人类经验与逻辑之间的第三种解读—是用“以假求真”的方式来对人类生存的事实困境所做的突围。而“转型(中国)经济法”这个法学理论虚拟,其主要目的就是突破当下中国人社会经济生活中的生存发展和法律治理困境。
河北孙大午案、山西黑砖窑案、内蒙古官煤案、频发的失地农民群体性事件、治沙英雄石光银、牛玉琴的悲剧,等等,都既展现了今天转型中国法制的现实困境,同时又揭示了缺乏适当的法学“理论虚拟”给实践带来的消极性后果。或者说,明确包括经济法和民法在内的中国法制的转型背景,并非毫无现实意义的语词之争;相反,它标定着中国经济法研究方法的历史转向。它要求我们应该将研究起点设定于中国的官民社会、熟人社会及其中华法系的法治传统中,而非不加分析地建立西方政治国家与市民社会二元对立基础上的公、私法分立的法治传统;要求我们应该面对转型中国的“共时性”社会经济结构及其法治要求,更自觉地运用经验实证研究方法来展开中国经济法的研究,并总结和凝炼其中有益的法治经验。
(二)经济法的普适性
所谓普适性,即指事物所具有的超越时、空、条件的稳定性、不变的特征和能够应用在所有人身上的价值。它根植于普世主义(universalism)思想②,是作为本土性的对应概念而提出的。
要准确理解和运用“普适性”概念,我们认为,如下两个基本层面不能被忽视:即人类生存发展的物质生活和文化生活。下面,我们准备借助李泽厚先生历史本体论中关于“度”的思想l0],来对普适性乃至经济法的普适性问题进行理解。
“度”作为物质实践(操作活动及其他)的具体呈现,表征为各种结构和形式的建立。这种“恰到好处”的结构和形式,从人类的知觉完形到思维规则,都既不是客观对象的复制,也不是主观欲望、意志的表达,而是在实践一实用中的秩序结构。人类在使用一制造工具的实践操作中,发现了自身活动、工具和对象三者之间的几何的、物理的性能的适应、对抗和同构,发现不同质料的同一性的感性抽象(如尖角、钝器、三角形等)。由于使用工具的活动使目的达到(食物以至猎物的获得),使因果范畴被强烈地感知到,原始人群开始了人的意识,以“度”作为本体的人类主体性对自己主观性的要求,展现为由后世形式逻辑及各类认识范畴所表达的认识功能。
如果我们愿意接纳这样一种认识:即“普适性”是人类实践活动、人类实践工具以及人类实践对象三者之间的几何、物理性能的适应、对抗和同构,以及对同一性的抽象知识表达。那么法本身作为制度事实、价值理念和逻辑规则的三位一体,只有发现并在其制度方案、价值理念和行为规则中有效表达上述不同质料的同一性,才会被人类社会所接纳并在代际间传承。而这种表达也将成为一种超越时间、空间和条件的真理性认识,进而成为特定知识普适性的具体体现。由此,我们看到:近代社会及其法制的普适性,实际上体现为近代商品交易为代表的实践活动、作为实践工具的天平以及作为实践对象—“陌生人社会”金字塔社会结构三者的同构一三角形。也正因此,近代法制的基本特征,就体现为潘德克顿金字塔(三角形)概念体系构筑的法典,等腰三角形的控辩式法庭模式和法律适用的三段论推理。只有认识并自觉遵守这一普适性内在结构,才可能达到人类特定生活“恰到好处”的“度”或秩序结构;而任何违背这一普适性结构的人类活动特别是法制活动,注定会与实践活动、工具和对象的任何一方由适应变为对抗。也会因无法达到有效的秩序结构状态而最终被人类社会所抛弃。
立足于上述认识,我们又可以做如下推论:即普适性的经济法或者经济法的普适性,同样是人类在现代社会化大生产条件下使用一制造工具的实践操作中,对发现的自身社会经济活动、所使用的工具和实践对象三者之间在几何和物理的性能上所具有的某种适应、对抗和同构性,所进行的特定法理抽象,其目的在于形成一种特定法部门(经济法)在“实践一实用”中的秩序结构。而这个内在同一性或“秩序结构”同样是超越时间、空间和条件的,或者兰州大学学报(社会科学版)2011年第6期超越国别、民族和历史阶段而存在的;并且它还主导着作为特定法部门的经济法与作为全新法律规则设计的经济法律制度的性质与实效。具体而言,经济法的普适性(论者的博士论文曾借助分析实证研究范式做了初步的抛砖引玉),如果与前述近代法制的三角形结构相比较,可以被初步概括为:以现代高度分工又高度整合的社会化大生产为代表的实践活动、作为实践工具的经济法律制度(institutions)以及作为实践对象—“后熟人社会”的纺锤形社会结构三者间的同构—即圆形或椭圆形。也又因此,包括经济法在内的现代法制,就以集合概念所构筑的专门单行立法、协商民主式的圆桌会议、小型议会为主的多元化纠纷解决模式,以及凸显合目的性、合理性及语篇性的法律论证和法律适用技术等为其法部门的基本特征。当然,需要指出的是:在现代法治语境下,由于西方法治的先在性及其对包括中国法制在内的后进国家法治所造成的“路径依赖”,对于经济法普适性这个问题的答案寻找,就不能也不应该忽视西方经济法作为参照系的重要性。但是,在普适性问题上参照先在性的西方经济法,它又绝非意味着将经济法的普适性等同于西方(法律或经济法)中心主义;或者干脆以西方经济法的结论作为包括转型中国经济法在内的经济法的普适性。这是我们在经济法研究中最难辨别的悖论问题之一。
那么,在当下中国经济法研究中提出经济法普适性间题的意义和价值又何在呢?
概括地说,经济法普适性问题的提出,既补充、延展、提升和引导前述中国经济法的本土性研究,同时也还是对“国际接轨”、“法律移植”、“国际化”或所谓的“比较研究”等西方(经济法)法中心主义思潮的反思与深思。
之所以我们认为重视经济法的普适性能够补充、延展和提升中国经济法的本土性研究,是因为:借助于此,我们才能正确界定并准确认识中国社会转型过程中新涌现的包括证监会、银监会、电监会、保监会等在内的具有中国特色的“经济管理机关”与经济法中具有“第四种权力”的专门委员会制度之间的异同;我们也才能正确分析实践中更多的经济行政管理部门与司法部门之间的联席会议(如经济秩序整治办、国务院反垄断委员会等)、行政诉讼中事实上的协调机制等与经济法多元化实施机制之间的关系;最后,也只有明确了普适性的经济法,我们才能将转型中国法治语境下中国共产党的重要文件和政府的政策性文件,如决定着中国经济改革内容和方向的诸多“中央一号文件”以及影响中国社会经济发展的“五年(计划)规划”等,与经济法的政策性、弹性、专业性联系起来,并进而深刻领会近年来行政法领域所出现的各种制度创新(如各地的政务公开大厅、综合执法部门等)背后的法治真义。
另一方面,经济法普适性命题的提出,又是针对“国际接轨,,、“法律移植,,、“国际化,,及所谓的“比较研究”等时髦方法与思维的警惕与反思。因为,只有从经济法的普适性及其揭示的现代社会经济生产、生产工具和生产对象之间的同构性,我们才能意识到我们应该“引进”或者“移植”什么,特别是在“引进”和“移植”之前所进行的“比较研究”的目的指向?是西方先在的经济法律制度和现成的法学理论所已经蕴含与揭示的不同质料的人类生产活动、生产工具和生产对象三者之间的同一性与秩序结构,还是“外国的月亮比中国的圆”心态下对西方经济法的制度事实或价值理念某个本土实例与表达的照搬。例如,在中国反垄断法执行机构等经济法的基本制度的设计上,到底是引进美国式FTC,还是创建体现转型中国现阶段社会经济活动、生产工具与生产对象三者间同一性的反垄断法律制度,进而通过与反垄断价值理念和反垄断法律规则之间的对应、对抗与同构来彰显反垄断执法机构的独立性、权威性和专业性。凡此种种,在过去三十多年的经济法治实践中,中国经济法学人都在依照西方经济法的结论而邯郸学步,却始终无法获得满意的实践答案和共识性的理论结论。
二、中国经济法研究中的迷思
虽然我们前面辨析了中国经济法研究中的本土性与普适性问题及其价值和意义,但是,被转型中国社会经济及其“共时性”结构所规定的中国经济法学研究,也同样无法摆脱“顾此失彼”的矛盾困局。具体体现为:关于中国经济法的本土性和经济法的普适性,一方面,越来越多的学者认识到并开始自觉地从前述两个方面展开研究,并取得了令人欣喜的成果;但另一方面,其结论中依然存在着需要认真对待的迷思(myth,神话、幻象)。对此,我们同样分两个方面来解析:
就中国经济法学界关于中国经济法本土性的研究而言,所谓“转型中国经济法是不可复制的神话、是经济法发展中的拐点”,以及其他一切借中国经济法“本土性”来反对经济法普适性的观点,虽然都极具理论迷惑性和现实蛊惑力,但都属于金子般闪光的幻象。因为,如果类似观点成立,那么,它们必然会引发如下基本问题:我们讨论的“转型(中国)经济法”是否还配称之为“经济法,’;或者“经济法”这个语词在转型中国的“所指”与整个世界经济法学中的“所指”之间,可能就会发生逻辑断裂。它的荒谬就如同因为强调中国人的人种和文化特性而否认中国人是“人类”一样。
由人类生存和发展的基本需求所决定,经济生产活动与法治实践具有同构性,与之适应的任何法律制度设计都会在不同程度上尽可能地接近、体现这一同构性。这一原理是通行于所有人类特定经济活动的,具有普适性(更根本、数量更少);不同时间、地点与条件下,或者不同民族、国家与历史阶段,可以做出不同的质料表达(表象的、丰富多彩的),这是本土性/地方性。本土性只是对普适性的具体表达,正如同转型中国经济法是“经济法的中国表达式”一样,但无论如何,它绝不是中国行政法或民法的表达式。
另一方面,中国经济法学界关于经济法普适性研究中的迷思,又主要体现为:将“西方经济法的本土性知识结论”作为“整个经济法的普适性知识”,并以对前者的翻译引进作为中国经济法研究的最终目标。目前流行于不管是知名学者还是人门学子中的三段论思维与写作模式:中国的现实问题—西方的制度经验—对中国的启示与中国相关制度的借鉴完善,就是这种思维方式最典型的表现;或者认为既然普适性的经济法涵盖了本土性的中国经济法,那么,就没有必要研究中国经济法的本土性实践与经济法的地方表达式了,将中国的经济法实践仅仅作为经济法普适性的一个注脚就足矣;甚至认为,普适性的经济法就是“普适性的法学命题+经济限定词”的表达,如关于经济法、经济法部门、经济法律关系、经济法人、经济合同、经济法责任等经济法学基本范畴的讨论,等等。所有假“经济法普适性”的旗号来替代或否定中国经济法本土性实践研究价值的立场,或者反对和阻止对经济法普适命题展开中国式表达的观点,最终都会导致中国经济法研究与转型中国经济法治本土实践之间的“两张皮”。上述经济法普适性研究中的迷思,可能导致整个中国经济法学界丧失展开独立和有价值思考的能.力,无法为普适性经济法的中国表达式做出自己的贡献!lo]。甚至,心甘情愿地去充当以美国为代表的后现代帝国主义法律殖民者的帮手与鼓手。当然,它也就永远无法发现并实现中国经济法“实践一实用”中的秩序结构了。
三、结语:中国经济法研究的反思及基本方向
讨论至此,需要我们回答,对于中国经济法研究,我们需要反思什么、又如何展开反思?一句话,我们应立足中国经济法的本土性实践,以普适性的经济法为指引,为经济法的知识和制度体系作出中国经济法学人自己的贡献。借用时髦的表述:为既是中国的又是世界的经济法而奋斗!具体而言:
在中国经济法的本土性问题上,需要我们尽可能地超越此前重经济法原则、理念价值的研究和引介,转向对转型中国经济法律实践与经济法律规则自身的研究。因为,不管是西方式的“政府干预市场论”,还是所谓转轨中国经济法的“政府培育市场论”,如何“干预”又如何“培育”,都需要回到生动的经济法治实践中、回到具体的经济法律规则体系上、回到特定的经济立法文本内、回到可公开评价与验证的客观立场上,而非立足于所谓“仁智各见”的理念价值上的空对空。“孙大午非法吸收公众存款案”与“三鹿奶粉事件”的处理及其内在逻辑就是典型的反证。
在经济法普适性问题上,需要我们坚持普适性的经济法并超越经济法的普适性。
联系到“转轨经济法”的某些观点,让论者回忆起发表于2005年的一篇论文111}。该文从发生学角度论证了经济法的授权法本性与行政法的控权法属性。而且,它作为经济法的普适性结论,也为转型中国的经济法治实践所证实。但是,依然有很多学者从所谓“转轨”角度认定和主张“中国经济法”应该以控权为主旨。这样,就意味着对于包括经济管理者在内的经济法主体的责任认定,会存在不同标准:即“假定一处理一制裁”或“行为模式一法律后果,,[‘2]。再进一步,这种混淆经济法普适性与本土性的主张,实际上还牵涉到了经济法律关系当事人违法后,到底是对错分明地有责必究还是适用经济法上的特殊问责制?对此,可以借用史际春教授的高见[l3]。他认为:经济问责制(accountability)包含前后衔接的三阶段或者三步骤:角色担当(responsibility)一问责回应(answerability)一责任承担(liability)。
正因为对经济法功能的一般定性—“经济授兰州大学学报(社会科学版)20n年第6期权法”抑或是“经济控权法”—的认识与定位发生了偏差,就导致了转型中国背景下的“三鹿奶粉事件”中的各级质检官员与美国金融危机中的美联储官员,同为经济管理机关及其工作人员但却迥异的命运。中国的涉案质检官员一律就地免职,而美国的Fed官员则在经过无数次的国会质询并作出合理解释后即可“毫发未损”地稳坐钓鱼台。当然,也还因为经济法的普适性所决定,转型中国语境下“三鹿奶粉事件”中被追究责任的官员,随即又可以在民众与学者不解但其上级主管部门觉得合情、合理又合法的嘈杂声中,“异地任职”114]。这恰恰是经济法的普适性给中国经济法学人的认识偏差所上的最好一课。以本土性为由而否认经济法普适性的做法,注定会给中国经济法理论和实践带来严重的消极后果—理论上,中国经济法研究成果既无法解释转型现实,同时又无法与包括西方经济法在内的经济法共识相衔接;实践中,民众会因此而对经济法律的严肃性、权威性产生质疑,进而动摇对经济法律的信仰。
与此同时,西方法学界近年来所提出的最前沿的命题—面对非法的“法治(Whentheruleoflaw15iliegal?)[,”],还提醒我们应时刻警惕全球化维度上包括经济法在内的法律普适性主张可能在理论上与实践中的被滥用。也即要求我们对包括经济法普适性在内的法律普适性命题作再次的反思与超越!
其中,为转型中国的央企所普遍接受并积极展开的所谓与“国际接轨”的内部治理机制改革,特别是全民所有的央企高管因此而合法地获得的天价薪酬(以平安保险CEO的6000余万元的年薪为例),就展现了转型中国社会所经历的从“人治”(ruleofpeople)到“法治,,(ruleoflaw)的历史进步及其复杂性;同时,从美国AIG的高管层依法(合同法)用纳税人解决金融危机的公共儿科医学论文财政资金发放奖金,到“三鹿奶粉事件”后,美国FDA在华设立办事处等新现象[l6],则又从另一个侧面提出了从“法治”到“民治”(people,S:uleoflaw)转变的必要性,或者对“法治”负面效应警惕与超越的必要性。当然,这个层面的研究和反思才刚刚开始,很多艰巨而细致的工作还在等待着我们。