在国外，战后意大利仍然适用纳粹时期的1930年刑法典。对此，有学者精当地指出，如果不用具有强烈民主精神的战后宪法对刑法规定的内容进行诠释或限制，则很难保证专制主义不利用原来的刑法框架借尸还魂。除了原来刑法典的法西斯色彩需用战后宪法的民主精神来加以限制外，保证意大利战后宪法在法律体系中的特殊地位的违宪审查制的确立，使得宪法的最高法律地位不再是一种对立法机关的伦理约束，而是成为对立法、司法、行政机关有直接约束力的行为准则，一切被控违反宪法的法律、法令及政府机关的决定，都可能因被法院裁定违宪而失去效力。这其中就意味着现行刑法典的一切规定都必须根据宪法的规定赋予其含义，而一切不符合宪法确认的基本人权不可侵犯的刑法规定，都必须根据宪法的精神予以废除或修正［2］34。更进一步说，宪法对立法、司法与行政的制约更多地并不是体现在其民主性，而是在于其人权以及对权力制约的思想与精神而体现的对权力的宪政控制［1］107。在美国，宪法对刑法的限制主要通过下列方式进行:一是宪法文本中对刑事立法提出的禁止性条款，第一条之九、之十禁止国会和各州通过追溯既往的法律和剥夺公权的法案;二是宪法修正案第一条、第二条、第五条、第八条和第十三条中宣布的宪法权利不受侵犯;三是正当程序条款对制定刑事法律的内容、形式和语言的限制［3］19－30。相对于美国，我国的法制某些方面还存在着一定的不足之处。
宪法是具有最高位阶与最高效力的根本大法，是较低位阶与较低效力的法律的先验的正义原则的载体，是一切国家权力包括立法权、行政权与司法权的合宪性与正当性的判断依据。宪法关于国家公权力的组织活动原则以及人民权利义务的抽象规定有赖于刑法予以具体化，同时也对刑法关于犯罪和刑罚的具体规范发挥根本的制约作用［4］181。确保刑事法律的合宪性的基本要求是，宪法规定的基本人权，应当受到刑事法律的敬畏与敬重;犯罪嫌疑人与被告人乃至罪犯，作为法秩序的主体，刑事立法乃至刑事政策对于他们的权利必须有着制度的尊重。因此，刑法的宪法审查乃至宪法裁决所直接关联的是刑法的人权之善。反过来，刑法之善包括刑法立法之善当然要求着刑法实践包括刑法立法的“合宪性”审查乃至裁决。刑法立法之所以要接受“合宪性”审查乃至裁决，乃是“因为法律的确定性无疑是保护革命自由不可或缺的条件。……但仅靠确定性并不足以保障公民的自由，一个含义‘确定的’犯罪规范，完全可能是专横与无理的产物。……据此可以得出这样的结论，要想充分发挥罪刑法定原则保障公民自由的作用，必须有一个民主的政体，有一个能够辩论来确定应对哪些行为进行处罚的议会”［2］13。这就意味着规定和保障公民基本权利的宪法最重要，也最容易被违背，正如有学者指出:“然而在事实上，即使在民主制度下，实体正义仍然可能在不违反任何法治原则的情况下发生。确实，这样的法律不以绝对主义或者极权主义统治者随心所欲，而是建立在人们自由选举出的议会的各项决定之上;但同样真实的是，议会由多数———国内至高无上的、全能的权威———统治所作的决定，无论其内容如何，都是绝对的和不受约束的，并被认为是正义的。再说，人民的绝对主权是不容抗拒的。
由于立法机关的决定受民主的合法制度所认可，任何基本权利都无法针对议会的决定。在这种情况下，宪法的作用仅限于规范国家组织形式，却不能作出任何褒贬。这种安排虽然完全符合法治传统上对形式的要求，却仅仅留下了一具空壳而已。”［5］28但是，“宪政的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性高阶规范的约束，避免‘阶级立法’或者法律实证主义的弊端，使社会正义以及基本人权的理念能在现实的制度安排中得以具体化”［6］。其言“立法活动”又应特别包括刑法立法活动。也就是说，宪政的主题本身也要求着或包含着立法，包括刑法立法或刑法立法的合宪审查乃至合宪裁决，而在这种要求或包含之中，刑法之善即保障人权之善也就同时被要求或被包含。为了使得立法包括刑法立法或刑法立法的合宪审查乃至合宪裁决能够被担负起来，建议参考借鉴意大利、美国等国家的宪法法院制度。只有这样，合宪审查乃至合宪裁决所保障的刑法立法之善才能找到现实的制度依托。有学者指出:“立法机构就得受宪法的基本价值观的约束。”［5］56所谓立法机构受宪法的基本价值观的约束，最终就是表现为立法受宪法的基本价值观约束，而真正有效的约束是借宪法法院制度来运行立法包括刑法立法的合宪审查乃至合宪裁决。“仅仅在权利法案中罗列各种各样的自由权利，而不考虑其救济方式，尤其是司法救济，则这样的权利法案就不过是摆设而已，并无益于增进和保障人民的自由与权利”［7］210。宪法法院制度及其所运行的合宪审查乃至合宪裁决，便是对刑法立法侵害公民人权或公民自由的司法救济。
由刑法的“合宪性”问题，我们有必要提及一个事件，那就是2007年3月23日最高人民法院发布了《最高人民法院关于司法解释工作的规定》。该规定史无前例地确立了任何公民和组织都可推动司法解释立项，以及就涉及人民群众切身利益重大疑难问题的司法解释向社会公开征求意见的机制。对此，有学者撰文明确表示自己乐观的态度。在笔者看来，在宪法审查与裁决制度尚未确立之前，司法解释的“民主化”不妨可看成是防止刑法司法“违宪”的一项举措。
作者：马荣春 童春荣 单位：扬州大学 江西师范大学
