一、“民事”司法问题
国人一直以来一个疑惑在于：为什么古代欧洲有发达的“民法”，而在商品经济同样发达的中国却不存在这样的制度体系。《亨利三世法典》当中一个经常出现的概念也许能够带领我们找到答案———“司法权利”（droitdejuridiction），在那个时代的文献中，这一概念却随处可见，其出现频率要远远高于我们所熟悉的“司法权力”（pouvoirdejuridiction）。在十三世纪前的典型封建体制之下，“权力碎化成诸多独立的细胞”⑧，司法也被这些“细胞”相互割裂开来，“司法权利”就来源于早期司法的这种分裂景象。当时的司法与领主的人身紧密相连，这是其人格独立或“荣誉”的象征，这种“荣誉”与“司法权利”共同绑定在封建领地———采邑（fief）之上。十九世纪的法学家梅林在谈及这个问题时明确地说：“考虑到领主的荣誉，那就是司法权（droitdejustice）……考虑到领主收益，那就是采邑权（droitdefief）”⑨。采邑是贵族的财产，可以继承和赠与，在市场经济发展之后，甚至可以变相进行交易，而“司法权……是采地本身所固有的一种权利”⑩，“采邑权利”一旦转移，附着其上的“司法权利”也就会随之发生转移。十四世纪后，封建分裂局面逐渐被消除，采邑册封基本停止，政府的“官职”（charge或office）成为了国王报偿下属的新式酬劳，在这些“官职”当中，各式各样的“皇室法官”（jugeroyal）占据了相当大的比例，然而人们还无法分清采邑和官职的区别所在：“采邑与官职具有很大的相似性，两者看上去几乎完全相同，它们共同构成了私人人格的法律功能，换句话说，它们让私人人格本身在法律形式上得以存在。”———在十七世纪的法学家鲁瓦索看来，“官职”和采邑一样，都可以作为供私人买卖和继承的财产，这形成了一种特殊“官职售卖”（venalitedesoffices）制度。孟德斯鸠本人就是两次“官职售卖”的亲身参与者。第一次是1714年，他花费24000利弗买到了波尔多高等法院的“推事”（conseiller）职位。第二次是在1726年，已经官升“庭长”（président）的他又将该职位卖了出去，价格是“年金”（rente）5200利弗（也就是每年支付5200利弗，直至孟德斯鸠去世）。据记载，1774年法国一审法院“年金”管辖金额上限也只有160利弗，不到孟德斯鸠卖官“标的”的1／30，可以想象这份官职在当时是一笔价值多么巨大的财产。如此大额的财产肯定有相应的“民法”与之匹配。在《亨利三世法典》当中，我们既可以中看到熟悉的债权（charge）、“委托代理权”（commission）、“土地经营权”（maniement），也可以看到“官职”、“采邑”乃至“贵族身份”（noblesse）。这些项目共同作为“私人权利”（droitpersonnel）并列在一起，缀在第五章“民事诉讼程序”（procezcivil）之后，构成了当时民事实体法的基础内容。纵观十六世纪前后的欧洲法律，我们可以肯定，当时“民法”的调整对象绝不只是国人眼中的“户婚田土钱债之讼”，它涉及到“头衔”，涉及到头衔之后的采邑和官职，涉及到附着在采邑和官职之上的“司法权利”。可以想象，如果司法这样的“公器”也被作为私产买卖于我国的江湖庙堂，那么类似的“民法”肯定也会引起中国立法者的高度重视，当然，这样的假设在现实的历史中毫无意义。
二、组织职能之异同
“民法”在古代的西欧不仅是一种财产秩序，更是一种政治秩序，而这种秩序在中国从未存在，明确这一点后，我们可以放心地谈论刑部，而不用担心别人说：刑部并不是民事审判机关。事实上，虽然没有欧式的民法，但明代的刑部依然有明确的民事管辖职能。从洪武二十三年（1390年）开始，刑部被划分为12个部，后来“部”改为“司”，其数量也累经变化，到清乾隆六年已发展到18司（见《大清会典事例》卷二十）。这些司都以省份的名字命名：如四川司、山东司等等。每一个司下属有宪、比、司门、都官四科，其中的宪科主管“职制、公式、仪制、人命、名例、贼盗、诈伪、殴、申冤”等案件，类似于专门刑庭，而比科主管“役、田宅、仓库、课程、钱债、市厘”，就带有较强的民事司法色彩。法国的高等法院也有类似的结构，从1443年开始，法王开始在巴黎以外的各省建立高等法院，到1769年共建立了13所。在每所高等法院内，民事案件主要由“大法庭”（Grandchambre）审理，而刑事案件则交由“小法庭”（tournelle）负责。两种体制看似接近，实则大不相同：首先，刑部各司虽分管一省事务，但全部常驻京城；而法国的高等法院则分布在各省，各省的高等法院和巴黎高等法院只有上诉关系，或者说审级关系，而没有组织领导关系。各省的本地贵族在省内的高等法院里有很大发言权，毕竟，法国各地的习惯法各不相同，而地方化的法律必定会产生地方化的法官。中国常驻各省的司法机关主要是按察司，但法国没有这样的机构，如果一定要进行比附，那么我们可以说，法国各地一共设有14个“刑部”，其中巴黎的那个“刑部”有各省“刑部”案件的上诉管辖权。法国早期法院的另一个特点在于它善于程序的纵向布局，但并不重视案件的横向分类管理。早在十五世纪，其中就产生了专门负责立案审查的“申诉庭”（chambredesrequêtes）以及专门负责预审和证据确认的“调查庭”（chambresdesenquêtes），但负责民事审判的“大法庭”和负责民事审判的“小法庭”却由一套法官班子组成，换言之，“刑庭”在这里只是“民庭”的一个组成部分或附属组织。从1303年起，法国的高等法院就获得了独立于国王的“身份”（nom），换言之，法院本身就如同于国王册封的一个领主，而它的司法权就如同是国王赐予的采邑。这一状况的突出表现就是法院的“注册”（enregistrer）权：当时的法院在审判过程中不仅有权“采信”各种事实，也有权“采信”各种“法律”，无论是国王敕令、领主命令、教皇谕令乃至三级会议的决议，必须经过法院的“注册”才能被当作法律适用，这被视为是法院“司法权利”的一个必要环节，这使得法院实际拥有了相当程度的立法权力。这种巨大的权力被“民事”化了的司法官职所承载，这将强烈的主体意识注入到了司法机关当中。在我国的传统司法体制中，中央“部、院、寺”三司分离，而地方上的按察司也独立在主管民政的布政司之外，分工非常清晰，但这种分工并不等同于西方所谓的“分权”。“分权”意味着司法机关的独立的人格和自主倾向，这种倾向之所以会在法国出现，靠的不是希腊罗马的古籍，更不是形而上的空想，而是贵族们对司法职位的“财产”性占有。我国的“三法司”只是三个专门的“有司”衙门，而法国的高等法院还是一种司法化了的贵族团体，而贵族们具有强烈的参政倾向，他们从不认为自己仅仅就是一群从属于国王的专业法官。在十五世纪中期，巴黎高等法院的法官们已经公开自比古罗马元老院，在1648年的“投石党”（fronde）运动中，法官们成为了巴黎暴动的领导者，他们带领市民赶走了年幼的路易十四，成立了诸多委员会，“统治着巴黎，并试图统治整个法国”。在此后的百余年里，法院也不断利用自身的“注册”权力掣肘国王的施政。1771年，在掌玺大臣莫普（Maupeou）的推动下，路易十五国王一度关闭了高等法院，同时撤销了法官对于司法官职的财产权，这场改革虽然在三年后以失败告终，但此时距离大革命已不足十五年。在大革命前，司法者与主权者间的这种体制性矛盾只有在法国才突出地存在，在笔者看来，这正是“司法独立”思想产生自法国，而非中国或英国的根本原因所在。
三、分权与集权的两种制度形态
以古代中国的标准来看，古代法国政府的组织架构也显得非常凌乱：主要行政区划———“财政区”（Généralité）与高等法院的辖区范围并不一致，而高等法院、间接税法院、审计法院三者的管辖区划也不完全一致，这其中还横插着各种“教区”（Paroisse）和地方法院辖区（Bailliage）。这些区划有的合在一起，有的又彼此分离，相互之间犬牙交错、纷乱异常，其关系之复杂，效率之低下可想而知，然而这种体制却为分权制衡提供了相当良好的条件———一位总督（intendant）的辖区被好几个法院瓜分，案件性质一变，这种瓜分的态势又为之一变，地方官吏的任何施政行为总是处在某个司法机关的制约之下，按托克维尔的说法，司法权是一个真正“令政府感到棘手的难题”。制衡必然带来一定的效率损失，而国家版图越大，承受类似损失的能力就越低。因此相比于“制衡”，我国的古代政府就更热衷于选择“监察”，前者强调相互牵制之有力，后者则强调下情上达之通畅，我国的司法机关因此被赋予了很强的监察职能：“三法司”之一的都察院本就是“天子风纪耳目之司”，各省的按察司在“掌一省刑名”的同时也要负责“振扬风纪而澄清其吏治”。但是都察院只有弹劾之责而无批驳之权，按察司更是只能“奏闻请旨，亦不得擅自提取”；省内虽有布政司、按察司两司分立，然而省上又建督抚，主管司法的按察使因此成为督抚之属官，“督抚中或有败检骩法之事，势必栈徇隐忍，甘于欺朦而不顾”，其“制衡”职能就更加无从发挥。相形之下，法国人对“监察”体制似乎就显得很不敏感，当一个中央垂直管理的财税体系需要监督时，他们依然以设立“法院”（审计法院和间接税法院）的老套路来解决问题。很明显，当时法王的头脑中没有现代意义上的“公务员”观念，他认为自己的下属都是贵族或领主，于是就照搬了管理领主的老办法，将一定的权力如“采邑”一般拨付给某个法院，让法院在这个领域自由地行使其“司法权利”。税收这样的典型“行政”事务因此也被交给某些司法机关，以司法性的方法来执行，这给形成中的“行政”观念植入了司法救济的因子，法国由此产生了西方最初意义上的“行政法”或者“行政司法”（Lesjuridictionsadministratives）观念，这种观念在十九世纪后传入德国，继而开始又向全世界传播。即便是在路易十四时代的中央集权浪潮中，法国王权的集权措施也大多体现为“司法”行为，其中最典型的手段被称为“调案”（évocation）：国王的直属机构———枢密院（conseilprivé）外围设有一个被称之为“大咨议会”（GrandConseil）的机构，这个机构被某些英美学者称为“最高法院”（supremecourt），实际上，这个“最高法院”几乎不接受上诉，它审理的都是从其他法院调取来的案件。负责调取案件的是一群被称之为“国王调查员”（ma觘tresdesrequêtesdeI’h觝telduroi）的官吏。他们几乎全部来自于一个被称为“国政院”（conseillerd'魪tat）的机构，这个机构累经改组已经成为了现代法国的“宪政法院”，但在当年，它是一个国王的侍卫机构，由国王最亲信的贵族组成，国王有重要差委，往往从这个机构当中挑选钦差。这个机构本身没有多大职权，但其成员大多都担任要职。根据1658年到1633年的一份统计，四分之三的国政院成员都在担任国王调查员，而所有这些调查员很多也在各普通法院兼任法官。他们镶嵌在普通法院内部，他们可以凭借一纸报告剥夺普通法院的管辖权，而将案件调至“大咨议会”审理———调查员调案而不审案，大咨议会审案而不调案。“调案”一方面可以让那些受到普通法院歧视的当事人获得相对公正的救济，可是另一个方面，按照托克维尔的说法“只要与政府有一点点关系便可以横行无忌”。然而高等法院也拥有几乎是无限的“注册”权，“一项命令只要是来自于总督或忠于中央的官员，高等法院就总是设法要去搁置它”，国王的“调案”权因此与法院的“注册”权形成了某种非良性的“制衡”关系，这种不正常的关系才是孟德斯鸠时代的法国人面临的主要问题所在，正是由于这种关系的存在，孟德斯鸠才会主张将所有“行政”职能从法院处剥离，而同时将“司法”职能从国王处剥离。我国的古代政府是一个以“行政”为主导的政府，其中的司法体制带有较强的行政监察色彩；法国的古代政府是一个以“司法”为主导的政府，其中的司法体制带有明显的财政税收职能，并具有强烈的泛化权力倾向。这种倾向与司法职位的“民事”财产性质相结合，使“司法”在获得崇高地位的同时也获得了较强的主体意识，正因为如此，包括司法独立在内的一系列近代法律原则才在法国出现了最初的萌芽。从十世纪到十八世纪，法国人在这种以司法为中心的权力结构之下生活了近五百年，这培养出一种发达的“司法感触”，当托克维尔发现“总督拥有全部统治实权”时，他感到万分惊诧，似乎这是他的一个重大发现。而相比之下，大量的帝国“行政”事务早就让中国人沉浸在发达的“行政感触”当中，乃至于现代国人通常不加区分地认为“古代社会是行政权的天下，因为古代社会通常为集权社会，集权制度下的立法权和司法权常常生存在行政权的阴影之下”，这是我国历史在我国司法观念中刻下的最为深刻的印记，也是我国司法者头脑中最为普遍，也最为原初的西方幻象。厘清这种幻想，将有助于我们在司法制度的“移植”过程中获得一个更为稳定的司法历史观，这对于推进中的我国司法改革必将会有所裨益。
作者：杜苏
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