一、“风险刑法”价值的多重分析
“风险刑法”的出现若仅仅只是学者的学术“幻想”，其必然走向衰微与没落，其理论意义与实践价值决定了其“生命”的延续和探讨的必要。当前，“风险刑法”具有以下多重价值:“风险刑法”体现了刑法在风险治理上的固有优势。与其他法律部门相比，刑法在风险治理方面存在着不可比拟的优势:(1)刑法的公法性决定了其能够更好地掌控与运用国家资源。作为公法的刑法调整的是国家与公民、法人之间的关系，它的适用主体是国家，而国家在经济、政治、文化以及技术资源的掌控上具有公民和其他组织无可比拟的优势，能够更好地运用各种资源来识别和管理风险，克服孤立个人和其他团体风险治理能力的不足。(2)刑法的强制性有助于实现风险治理的常态化和有序化。刑事程序的启动和进行、刑事责任的追究都由国家机关进行，平等协商、意思自治等私法原则在刑法适用中空间很小，从而避免了风险的制造者规避或逃脱自己的风险责任，实现风险管理的刚性化和秩序化。(3)刑法的严厉性有助于风险治理的有效度。刑法可以剥夺当事人的荣誉、财产、资格、自由甚至生命，它对违法者的处罚严厉程度远大于其他部门法，从而能够大大提高风险制造者的违法成本，一定程度上增强了法律的震慑效果。〔8〕“风险刑法”彰显了刑法的确定性与适应性双重属性。法律确定性的意义在于维护人类社会生活的秩序与安全，秩序作为一种基础性法律价值能满足人的最基本的安全需求，“安全是利益主体对现有利益所存有的希望其持久、稳定及完整的心理期盼”，〔9〕在所有部门法中，刑法最偏重法律的安全价值，因为“安全有助于使人们享有的诸如生命、财产、自由和平等等其他价值的状况稳定化并尽可能地继续下去”，〔10〕而刑罚的滥用最容易侵犯人们的自由、财产、生命等权利，刑法作为法律秩序的保障法必然将安全作为最重要的法律价值。〔11〕“风险刑法”从消极的一般预防走向积极的一般预防正是为了提前遏制风险的发生，维护社会的秩序和安全;“风险刑法”采用行为犯的立法模式，不以行为人主观恶性为犯罪构成要件，使得追究刑事责任变得简约而客观，一定程度上显现了刑法对确定性的追求。同时，法律也必须适应不断变化的社会生活，通过自身的内部机制满足动态社会的多样化需求，“如果制定法变更不能、变更迟缓或放任法与社会的偏离，其结果也一定是法(规范)与社会的偏离。”〔12〕刑法也必须具有适应性，在规范社会生活时具有一定的自我调适能力，以自身的制度设计或者性状使刑法规范满足社会需要的能力。〔13〕面对现代社会风险的人为性、高度复杂性，传统刑法局限性显露，“风险刑法”的出现能够在一定程度上解决风险社会“有组织不负责任”难题，满足现代社会人们对安全的需求，从而也体现了刑法的适应性。“风险刑法”正视了我国社会转型期风险高发的现实。按照哈耶克的自由秩序原理，社会秩序可分为内部秩序和外部秩序，与内部秩序对应的是私法、习惯法等内部规则，与外部秩序对应的是以公法为代表的外部规则。〔14〕在社会内部系统自发、有机的运行时，作为公法的刑法不宜干预，而当社会内部系统运行受到很大损害或威胁时，刑法的干预便有了正当性。当前我国社会正处于整体转型期，社会矛盾凸显、社会风险频发，各种群体性事件、突发事故乃至与邻国领土冲突带来的社会骚乱等极易造成社会秩序处于失控状态。当各种故意漠视他人生命(如酗酒驾车、寻求刺激的驾车竞驶)的行为屡屡发生时，还冷静地呼吁刑法的宽和与谦抑，这将有损学术的价值。〔15〕以“危险驾驶罪”的立法目的为例，我国交通事故死亡人数在各类事故死亡人数中所占比例达80%左右，已成为危害人身安全的“第一杀手”，每5分钟就有1人丧身车轮，每1分钟就有1人因为交通事故而伤残，而醉酒和酒后驾车是导致交通事故的主要罪魁之一，“危险驾驶罪”的设立应当是汽车时代刑法的理性选择。〔16〕因此，让“风险刑法”发挥一定的威力，使潜在的犯罪人不敢越雷池半步，这符合人类的功利取舍期待，正如波斯纳所言:“面对如此的治安形势，人们宁愿牺牲一部分人的自由，也不愿意支付一种无限高的代价，甚至不愿意支付非常高的价格。”〔17〕即便是法治国家在特定时期也要抛弃传统的刑法理念与原则，如1970年美国为应付严重威胁社会秩序的有组织犯罪，专门进行了反有组织犯罪立法(RICO俗称反黑法)，该法规定的犯罪“行为模式”允许有条件的从重溯及，这便是对刑法民主原则的违反，同时刑事责任采用鬼影规则，即共犯人对实行犯在实施共同犯罪计划过程中所发生的一切可能后果承担刑事责任。〔18〕在一个国家和社会特定高风险时期，面对各种秩序破坏造成的无可挽回的损失，刑法若置若罔闻，刑法的公信和权威将损失殆尽。尽管“风险刑法”不能从根本上解决高风险社会问题，但至少给了社会一个安全的防线，迎合了社会对刑法的期待。
二、“风险刑法”负效应的宪政解读
宪政作为现代社会政治体制的一种价值选择，在现代国家基本已达成共识。但何谓宪政却又众说纷纭，有的认为宪政就是民主政治，“宪政是什么呢?就是民主政治。”〔19〕有的认为宪政的本质在于保障人权，限制政府权力，“宪政的本质就是用宪法和法律来限制政府专横的权力，保障公民的基本权利。”〔20〕有的认为宪政就是法治，“说‘宪政’就等于说‘法治’。”〔21〕有的认为宪政是一种制度化结构，“是指建立在民主基础上的以保护公民利益和自由为目的的权力控制的制度化结构。”〔22〕如果我们摆脱概念的藩篱，进入宪政价值基础的考量，不难发现宪政的核心价值即在于平衡国家权力与国家权力之间、国家权力与公民权利之间的关系，保护公民的基本权利和自由。根据社会契约论，公民为了公共利益向国家让渡自己的自然权利，权利应该得到国家法律秩序的维护和尊重。但基于对人性自私和滥用权力倾向的考虑，国家权力天生具有扩张和易腐本能，正如约翰•罗尔斯曾经断言，即使是由选举产生的政权也很容易成为非正义的，公民个人的自由和尊严易受到侵犯，于是对公民基本权利和自由的保障成为宪法的终极精神，也成为现代宪政的逻辑起点。〔23〕刑法与宪法互相关联、不可分割，刑法要以宪政为基础。从历史角度考察，刑法学者重视的一些重要文献也是重要的宪法文献。1215年英国《大宪章》第39条规定:“对于任何自由人，不依同等身份的人的适当的裁判或国家的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法律的保护或放逐出境，不得采取任何方法使之破产，不得施加暴力，不得使其入狱。”这被视为罪刑法定原则的起源，而《大宪章》被视为近代宪法的第一部文献，其限权的思想也被视为宪政的源头。在英国1628年的《权利请愿书》、1689年的《权利宪章》、美国1774年的《费城权利宣言》和1791年《宪法修正案》等宪法性文献都确立了对刑罚进行限制的思想，直至1789年法国《人权宣言》首次明确提出罪刑法定原则:法律必须严格而明确地规定必要的刑罚，任何人不依据犯罪前公布的法律，不受处罚。〔24〕可见，宪政的萌芽就是从确立重要的刑法原则开始的。刑法以宪政为基础有利于实现刑法保障人权的立法目的，刑法干预公民权利的范围广，干预公民权利程度重，刑罚的运用关乎人的生命、自由、名誉、财产等重大利益，刑罚权的滥用将使得刑法蜕变为侵犯公民权利最严厉的工具，公民的自由也将荡然无存。如果刑法一直沦为统治者的“驭民之术”，沦为维护阶级统治的“刀把子”、“专政工具”，人们只会畏惧刑法、远离刑法，将刑法视为自身之外的压迫力量，而当刑法成为保障人们权利和自由的有力武器时，人们才会觉得刑法是自己生活所需要的，才会对刑法产生认同感，也才有利于刑事法治的建立。〔25〕刑法以宪政为基础有利于增强公民对法律的认同，从而构筑法治和宪政的信任基础。“风险刑法”对公民权利和自由带来的可能后果值得警惕，对宪政带来的负面影响值得深思。1．法益抽象化可能导致刑罚范围的扩张法益是现代刑法的核心要素，也是将主体行为入罪并处以刑罚的实质标准，随着刑法的发展，法益内容在不断扩张，从物质到精神，从个人利益到超个人利益，从人类利益到非人类利益。〔26〕“风险刑法”导致的法益抽象化也是法益理论发展的结果，法益抽象化使得法益概念逐渐变得不清晰，造成法益概念的负荷和贬值，法益便可以被自由解释，使得法益限制刑罚范围的目的难以实现。〔27〕2．罪责功能化弱化了罪责原则限制刑罚肆意的功能罪责原则，也称为“非难可能性”，自19世纪确立“没有责任就没有刑罚，刑罚必须与责任相适应”的原则，罪责原则就一直成为刑法的基础性原则，正如德国著名刑法学者耶赛克所言:“如果刑罚失去了与罪责相联系的合法性，那它就不会得到被判刑人的认真接受，而且社会共同体也不会认为他是对犯罪行为的国家公正反应。”〔28〕“风险刑法”理论将罪责从“可非难性”转换为“预防必要性”，不考虑当事人主观意志和客观后果，实质上以行为无价值作为其处罚根据，从而把罪责概念架空，变相剥夺了当事人的自我解释、自我辩护的权利。罪责功能化一定扩大适用范围，将使人们谨小慎微、唯唯诺诺，不敢冒险从事有价值的社会活动，使得社会缺乏生机与活力，也危及刑法的人权保障机能与宪政的基础。3．积极的一般预防违背了刑法“最后法”特点由于发动刑罚无论对于国家还是对于公民个人都带来很大的代价，一般来说只有在采用其他法律措施无效时才有动用刑法的必要，刑法应具有“最后法”特点，正如卢梭所言:“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是其他一切法律的制裁。”〔29〕社会风险的防控首先是政府管理和公共管理的职责，法律治理也应当有先后、主次之分，一般来说侵权法、行政管理法律、法规等应当排在刑法之前，刑法应当成为最后一道防线。以酒驾行为规制而言，《道路交通安全法》已对饮酒后、醉酒后驾驶设置了罚款、拘留和暂扣驾驶证的行政处罚，这种行政管理法律在现实中是否得到了严格执行?设置更大侵害人们自由的高成本的刑罚是否符合立法效益?虽然从刑法条文表面看，醉驾行为应该一律入刑，但不少学者主张该条受我国刑法总则13条但书条文的限制，应该视醉驾的不同情况进行区别对待，司法实践中对醉驾行为多数也是作“非罪化”处理的，对此，笔者表示赞同。4．刑法干预早期化可能导致重刑主义刑法也应当贯彻比例原则，如在其他情节相同的情形下，对犯罪既遂、未遂和预备规定科处刑罚应当是有区别的，如果对犯罪预备规定(科处)了较重的法定刑，那么对犯罪既遂规定(科处)的法定刑就必然畸重。同理，如果实行刑法保护早期化，对一般风险犯规定(科处)了一定的刑罚，就可能导致实害犯的法定刑畸重以符合刑法的比例、平衡原则。〔30〕我国“人权入宪”虽成事实，但人权保护在实践中还差强人意，即便是罪刑法定原则也贯彻得不尽如人意。如此，在社会治理中过度依赖刑法、强调“风险刑法”的扩张，确实值得警惕与反思。
三、宪政视野下的“风险刑法”发展取向
刑法要以宪政为基础，要固守经典刑法原则，又要回应现代社会风险的挑战。试想一旦巨大社会风险演变成既定现实，失序的社会状态又岂能不影响宪政基础，宪政也应当有一个安定有序的社会基础。“风险刑法”踌躇于自由价值与安全价值两难之间，对其一概地排斥或一味地纵容都是不理智态度，“风险刑法”应当寻求必要的出路。1．风险刑事立法谦抑性的坚守刑法谦抑性思想于20世纪末由日本引入我国刑法学界，日本的平野龙一教授最早界定其内涵，认为刑法谦抑性包含“补充性、不完整性和宽容性。”〔31〕在我国刑法学界，刑法谦抑性主要着眼于限制刑法发挥作用的范围和适用刑法的必要性，强调刑法的补充性、内敛性和最后手段性，刑法应当有所为、有所不为。〔32〕从刑法与其他法律关系来说，“风险刑法”的立法应当以民商法、行政法等前提法的规定为前提，其划定的犯罪圈不能大于民商法、行政法等所规定的侵权违法圈，应当对具有严重危险、具有普遍影响且其他法律有所涉及的风险行为进行规制，而把具有争议、社会发展必须容忍的、其他法律根本未涉及的风险行为排除在刑法规制之外，如我国“危险驾驶罪”的刑事立法规定该罪的危险驾驶行为局限于醉酒驾驶和追逐竞驶两种最多发、最危险的行为，而将无证驾驶、超速行驶、疲劳驾驶、超载驾驶等危险性行为排除在外，避免了扩大性刑法解释，就此而言恪守了刑法的谦抑性。〔33〕从“风险刑法”与传统刑法的关系来说，传统刑法可以解决以实害为基础的绝大多数犯罪，“风险刑法”显然无能为力，传统刑法的罪责原则、法益观念等应当是压倒性的、具有支配性的，而“风险刑法”的罪责功能化、法益抽象化等思想应当是补充性的，传统刑法应当作为整个刑法体系的主干部分，而“风险刑法”只应当定位于整个刑法体系的补充性、辅助性部分。2．风险刑事司法的克制立场立法没有进行“风险刑法”设计的，司法不能能动地要求防范风险，涉及风险的刑事司法必须恪守罪刑法定原则;即便有了“风险刑法”相关立法，司法机关实际处置的犯罪圈必须小于或者等于刑事立法所规定的犯罪圈，并且尽量在法律范围内考虑轻刑化处置，如果犯罪情节轻微不需要适用刑罚，审查起诉阶段可作出相对不诉处理，在审判阶段可作减轻或免予刑罚的判决。必要时可引入刑事和解、社区矫正等柔性犯罪治理模式，当然应当严格限制条件。〔34〕此外，为了控制抽象危险犯的处罚不以危险存在为必要所导致的处罚范围过大问题，应当在程序法中单独规定抽象危险犯举证责任的分配内容，由控方证明存在危险行为，允许行为人对立法推定进行反驳，通过反证的方式提出优势证据证明立法推定的典型危险并不存在，司法便可以减轻、免除处罚。〔35〕3．“风险刑法”理论引入宪法性法益概念鉴于传统刑法法益概念保护范围较窄，不能满足现代社会刑法发展的需要，而当前“风险刑法”中法益的抽象化又可做模糊的极度扩大化解释，故而“风险刑法”理论引入宪法性法益概念实有必要。由于宪法保护的范围较广，宪法性法益可以囊括公民的生命、自由、环境安全、食品安全等方方面面的利益，拓展了传统刑法法益的内容，使得“风险刑法”对利益的保护趋于完整;宪法性法益可以根据社会发展要求不断完善内容，为“风险刑法”提供一个动态和开放的空间，为“风险刑法”的适应性确立了条件;宪法性法益也为风险刑事立法提供了较为明确的法益选择标准，为“风险刑法”法益抽象性开辟了确定性的道路，减免了现实中以保护社会安全之名行侵犯人权之实的反宪政行为。〔36〕4．“风险刑法”终将受制于违宪审查制度现代法治国家大多数都已建立了违宪审查制度，由宪法法院或宪法委员会对立法、行政行为进行合宪性审查以决定其是否有效，它是判断一个国家是否推行宪政的重要标志。从我国的立法体制来看，宪法和刑法都出自全国人民代表大会，理论上来说两者具有法律统一性，但由于立法受制于各种利益集团及其它各种外在因素影响，再加上理论基础尚不成熟，“风险刑法”可能会产生侵犯人权之嫌，存在着违宪的可能性。在我国尚未确立违宪审查制度的前提下，目前较为妥当的做法是法院认为“风险刑法”严重违宪，可以根据《立法法》第九十条的规定向全国人大常委会提出审查要求或者建议。鉴于目前法院在权力架构中的实际地位，这种司法建议的效度也确实有限。但随着我国法治进程的加快，违宪审查制度不管以何种“面目”出现，迟早会在中国确立，届时“风险刑法”也必将受到违宪审查制度的制约。总之，从宪政维度提出对“风险刑法”的反思并提出可行对策，“风险刑法”未来的总体取向将是刑法的安全保护机能与人权保障机能之间的必要平衡。
作者：洪星 张棉 单位：武汉大学 合肥市人民检察院
