随着全球恢复性司法运动的发展和被害人犯罪学研究的深入，刑事和解逐渐引起了人们的关注，近几年我国学者也开始研究其理论价值，并探索本土化的可行性及运行模式，这些努力将对刑事诉讼和司法实践产生深远影响，特别是在提倡“以人为本”、构建和谐社会的今天意义更为重大。
1刑事和解制度在西方的发展
1.1西方和解制度的模式
西方各国根据其不同的社会历史环境、法治背景，采用了不同制度规定，迄今为止，大致形成了四种模式：社会调停模式、转处模式、替代模式、司［１］法模式。具体而言：英国刑事和解制度主要运用于少年犯罪案件。英国司法改革报告《所有人的正义》指出：“扩大运用司法矫正计划，如果罪犯与被害人、社区代表和其他人士会面，讨论如何消除犯罪后遗症及让罪犯看到希望，有助于向罪犯转达其罪［２］行后果以及影响罪犯所做的赔偿。”20世纪90年代，英国正式把刑事和解纳入青少年司法体系，制定了《犯罪与妨害治安法》和《青少年司法与刑事证据法》，要求加害人为被害人和社区服务并采取措施防止再犯，否则会被重新审判。刑事诉讼法明确由分散的司法机构——“司法诊所”调解较轻的青少年案件和轻微刑事案件，经由中立的第三人调解或和解成功后，可以放弃指控，并启动支付令程序要求犯罪人支付其有义务支付的款项，否则将启动控诉程序。法国的刑事和解制度适用范围相当广泛，涉及《刑事诉讼法典》列举的一系列轻罪，共同特点是法定刑在三年有期徒刑以内，且未给公共秩序带来严重危害，也可适用于暴力性质和故意破坏性质的违警罪。刑事和解有多种措施，主要是支付罚款。和解程序通过检察官的书面建议启动，由司法警察或检察人员实施。如果建议被接受，仍然需要由法官使其生效。如犯罪人不履行和解时，检察长仍可启动追诉程［３］序。刑事和解规定最全面的是德国。德国少年刑事法、刑法典、刑事诉讼法典都规定了刑事和解。少年刑事法规定：少年犯与被害人的和解是法官可以科处的教育处分措施，检察官认为无科处少年犯刑罚之必要的可免予追诉，法官可终止诉讼程序;德国诉讼法规定对于罪行轻微的自诉案件，由州司法管理部门指定的调解机构进行调解，调解无效才准许自诉人提其诉讼，对于公诉案件中的轻微案件，经负责开始审理程序的法院和被指控人的同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被告人做出一定的给付，弥补行为造成的损失;如被告人予以履行，则不再追诉。
1.2两大法系刑事和解之共性
两大法系刑事和解的运行模式虽各有特色，但仍有诸多共性：程序启动基于行为人自愿且以加害人的有罪答辩为前提；主要适用于少年犯罪及轻微成年人犯罪；调解人一般是处于中立地位的中介机构；国家专门机关对合法的和解协议予以确认，作为对加害人不予追诉、免除或从轻处罚的依据；通过达成和解协议，使被害者获得赔偿、加害人获得宽恕、社会秩序得到恢复，促进社会和谐，增进社会福祉。
2刑事和解制度的理论基础——恢复性司法
刑事和解设立之初就被寄希望达成各种目标，如提供和解的机会，给被害者提供补偿，减少被害者的痛苦，增加刑事司法人性化色彩，建立立体刑事制裁［４］体系，减少对传统意义上的惩罚之依赖等。但刑事和解的理论基础又是什么？其正义性如何体现？对此，最为全面的解说是美国犯罪学家约翰•R•戈姆提出的恢复正义理论。
2.1恢复正义理论——恢复正义与报应正义之比较
恢复正义理论试图通过以被害人心理康复为目标和对正义的整体观念为基础的社会规范恢复来重构对犯罪人的回应，它强调犯罪不仅是对法律规范的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、犯罪人乃至社会多方面的伤害，还强调刑事司法程序应当有助于弥补这些伤害，反对政府对犯罪行为社会回应方面的权力独占，鼓励被害人及犯罪行为人应当直接介入，以弥补犯罪对社会造成的危害。恢复正义理论还认为政府对犯罪人简单的处罚并不比授权被害人直接介入刑事司法程序以寻求冲突的解决更为有效，应对犯罪行为人施加真正的个人影响以改变其行为，犯罪行为人和被害人在犯罪作出回应和冲突平抑过程中都应是［５］积极的参加者。要深入理解恢复正义理论，须追溯“报应正义”与“恢复正义”二者的比较。“报应正义”在西方被解释为当个人违反法律规定涉嫌犯罪时，应依司法程序按照法律规则来决定其责任，将犯罪视为对国家利益的损害，关注的核心是犯罪与刑罚，通过实施刑罚带给犯罪人痛苦，以防止再犯，通过刑罚实施，被害人报应情感得到满足，集中反映了传统犯罪理论“国家→犯罪人”的单向惩罚模式，加害人、被害人与社会只在同等利益减损的状态下，获得了一种量的平衡而非质的平衡、事实平衡而非价值平衡。恢复正义则提倡加害人、被害人和社会共同组成的三方互动模式，将犯罪视为对社会关系的一种侵犯，旨在重塑一个和谐的社会，重在解决如何恢复被害人受到的损失、和谐的社会如何获得再生等，鼓励加害人与被害人之间达成谅解，以赔偿作为恢复对立关系的途径，并通过社会力量把冲突解决从封闭的司法程序植入社会背景中，有助于社会创伤的修复，正义的实现途径不再是刑罚与服从，而是社会关系的良性互动，正义的评价标准不再是有罪必罚，而是被破［６］坏的社会关系能否得到修复。恢复正义追求的是全面平衡：被害人物质损害得到赔偿，心理创伤受到治疗，财产与精神利益均恢复旧有的平衡；加害人得到被害人的谅解后重返社会，重新得到自己的社会地位，恢复旧有平衡；社会方面新的社会关系再生，恢复旧时稳定。可见恢复正义在刑罚之外为恢复平衡提供了另一种可供选择的方式。
2.2恢复正义的司法功能
2.2.1新利益争端解决方式之创生
传统刑事司法理念认为，“没有比对抗制更好的［７］制度来考查有罪、无罪”，在对抗机制下控辩双方无论采取什么策略，得失总和均为零，即一方所得必意味着他方所失，不存在双方均得、均失的可能性。而恢复性司法作为一种合意机制，为矛盾对立的各方营造了对话的氛围与空间，在这种以各方意思自治为基础的民主程序中，各方均有参与选择权，拥有相对的主动性，避免了把命运处置权交给对方；且各方当事人处于非对立状态，一方所得未必意味着对方必有所失，通常是各方均有所获，是一种多方均可获益的多赢纠纷解决方式。
2.2.2促使程序多样化，满足不同主体的利益诉求
恢复性司法提倡用一种平衡、折衷的方式实现正义，通过妥协为实现正义留出充足的余地，且社会关系的复杂化、价值观念的差异性、利益和冲突的多元化决定了社会中应并存多种纠纷解决机制。通过调整既有的诉讼制度，增强制度的包容度，寻求制度的多元化，赋予当事人更多的程序选择权，并在进入程序之后享有表达真实意愿的机会，使诉讼制度具备“让所有利益主体都满意的结果”的能力，保证程序在整合社会纠纷方面的有效性。通过复合程序，追求程序公正的独立价值才拥有现实的制度支持，实质的正义也不再会因社会的复杂与多元而无家可归。
2.2.3有效化解矛盾和冲突
在一般人心目中，犯罪是最严重的人际冲突，犯罪一旦发生，被害人和犯罪人便会将对方视若寇仇，再无和解的可能，犯罪人定义往往被不加区别地定性为凶残、冷漠、无情，被害人都是无辜、可怜、弱小的。但事实上犯罪学的实证研究表明，大部分接触型犯罪发生在熟悉的人之间，犯罪并非偶然发生，而是被害人与犯罪人之间长期矛盾冲突的结果。犯罪的发生，往往有深刻的渊源和复杂的背景。有些犯罪发生后，被害人没有处罚犯罪人的愿望，反倒因自己的过错感到懊悔，更关注如何与犯罪人恢复正常的关系。所以，恢复性司法认为选择犯罪反应方式时，当事人合意型的解决方式应当优先。恢复性司法的焦点是恢复双方已破裂的关系，建立长远的人际合作关系，一方面犯罪人不用进入正规刑事司法程序，避免了刑事司法的负作用，另一方面又使被害人获得了物质上和精神上的补偿，从而使受损的社会关系得以恢复。决定型的方式往往使被害人与犯罪人的裂痕和矛盾扩大，刑罚的执行也不会消除或减轻被害人家庭与犯罪人家庭之间的敌对状态。合意型方式尊重被害人与犯罪人的感受和愿望，允许双方当事人根据自己的意愿处理发生在他们之间的冲突，比决定型方式只是机械适用法律、满足于抽象的正义和原则，更符合被害人与犯罪人双方的利益，更有助于实现双方关系向良性化方向转化。
3构建刑事和解制度的必要性及本土化探索
随着西方国家新的刑事思潮的兴起以及学术界对刑事和解制度研究的不断深入，刑事和解制度渐渐进入国人视野，并引起了学者们的高度关注，但有两个问题值得我们思考：一是在我国现行的刑事司法领域是否能存在真正意义上的刑事和解制度，另一个是刑事司法中如何具体构建中国模式的刑事和解制度。
3.1我国应否构建刑事和解制度
刑事和解制度对人本观念的注重、法治精神的追求和合意思想的提倡，与我国建设和谐社会的方向相一致，有必要在我国建立制度化的刑事和解制度。
3.1.1树立刑事司法新理念的需要
传统的犯罪观认为犯罪是孤立的个人反对统治关［８］系的斗争，与这一公权力观相适应的传统刑事司法理念将犯罪看成是对公益的侵犯，相伴的司法模式也当然是报应性司法。传统刑事司法理念下，注意力集中在加害者身上，被害者被置于被动地位，显著的特征在于施加刑罚的严厉性，以期威慑和预防未然之罪。这一目标带来的直接后果是犯罪人被监禁，并被贴上标签或打上烙印，使他们得到罪犯、假释犯、缓刑犯的身份，导致社会矛盾增多，通过刑事和解制度的移植及构建去化解社会矛盾，则成为一种必然。体现私权力观的恢复性司法模式，强调犯罪是个人对个人的侵犯，在这一模式中，被害人不再被忽视，加害者也不是完全被置于被动地位，加害方和受害方均被置于积极的、面对面的解决问题的角色之［９］中。在传统司法看来离经叛道的刑事和解制度，正是以其理论模式中国家权力介入的缺失提升了“由个人解决冲突”的价值理念，突破了传统刑罚冷酷的苑囿，凸显了双方当事人的主体地位，体现了主体之间的契约自由精神，打破了“公益优于私益”的传统公权力观念，从根本上实现了刑罚与服从向社会关系良性互动的转变，带来的是崭新的全面保护的刑事理念，是社会和谐与社会福祉增加之所需。
3.1.2体现以人为本、推进诉讼民主化的要求
在中国，刑事诉讼是传统公法的主要内容，在程序上选择的是检察机关代表国家追究犯罪人的刑事责任。在国家强权面前，被害人通过法庭上的控诉，宣泄在其心中积压已久的情感，但此种宣泄是短暂的，且在对抗制模式下，被告人可能会否认罪行或缩小责任，无疑会进一步刺激被害人内心的不平衡感甚至给被害人造成新的伤害。根据联合国在世界范围内所作的一项调查，有半数以上的被害人关注的并不是对犯罪人的惩罚，而是如何使自己的物质和精神损失得到补偿，但现行的刑事司法体制的运作模式，显然无法［１０］满足被害人这一需要。我国刑法中经济赔偿责任的承担与履行不是法定情节，人有趋利避害的本性，被告人面临刑事责任与民事责任双重制裁时，拒绝承担经济赔偿责任会成为他的合理化选择，现行的刑事诉讼法律机制不但不能解决被害人与被告人之间的纠纷，还可能加剧冲突，使得被害恢复几乎不可能。随着民主意识的觉醒，世界各国刑事诉讼制度民主化程度不断提高，各国基于“公民权利优先于国家权力”的宪政理念，建立起“以人为本”的刑事诉讼运作机制。刑事和解从根本上体现了以人为本的理念，不仅能有效保护被害人的权益，实现其根本诉求，而且也有利于保护犯罪人的合法权益，体现了现代刑法对人权的尊重。一方面，被害人的利益补偿不再通过国家公诉下的刑事附带民事诉讼方式来解决，而是通过双方合意下的刑事和解来解决。另一方面，被纳入刑事和解的犯罪人通过和解对被害人进行实质补偿和悔过，在维护犯罪人人权的同时，避免了犯罪人被投入监狱而造成的“交叉感染”，降低了犯罪人的再犯罪率。刑事和解体现了对当事人的尊重，重视国家权力和个人权利的平衡。被害人与犯罪人权益的平衡，正是我国推进“以人为本”、体现人民意志的诉讼民主化进程的需要。
3.1.3节约诉讼资源、提高司法效率的需要
贝卡利亚曾说：“惩罚犯罪的刑法越是迅速和及时，就越是公正和有益……诉讼本身应该在尽可能短［１１］的时间内结束。”大多数国家均有各种特殊的程序或制度，以尽可能地缩减诉讼费用及司法资源的消耗。随着我国社会的急剧转型，面临着大量的犯罪威胁，尽管我们一再提出“严打”政策，并不断地要求“从重、从快、从严”，但事实上并未扭转犯罪上升的趋势。据统计，1980年全国法院受理的一审刑事诉［１２］讼案件19.7万件，而1995年则达到49.6万件，近几年更是呈现快速上升的势头，监狱人满为患，国家财政支出捉襟见肘，正说明我国传统刑事司法模式和监禁刑为主的刑罚制度不能完全胜任与犯罪作斗争的需要，应对这一挑战，只有提高刑事诉讼效率。刑事和解系非常规纠纷解决程序，所需时间较短，被害人与犯罪嫌疑人不需特别的物质或精力上的准备，被告人主动认罪减轻了被害人或检察官的举证责任，法院也不必对案件进行实质性审判，避免了案件在侦查、起诉、审判、执行环节司法资源的支出，能快速、合法、有效地解决大量轻微案件的责任归属，使司法机关能集中人力、物力和财力处理严重的犯罪，使其他不能进入刑事和解的被告人有机会获得更多的司法资源，提高其他案件的办案质量，在另一方面也促进了社会公正的实现。
3.2刑事和解制度的本土化设计
3.2.1适用案件范围
根据我国实际情况，应以轻微刑事案件和未成年人犯罪案件为突破口，具体适用案件范围限于：
（1）轻微刑事案件，包括轻伤害、普通交通肇事、财产犯罪如盗窃、数额大不的诈骗、抢夺、敲诈勒索等。上述案件主要侵犯被害人的个人利益，对公共利益的损害较小，适用刑事和解不至于造成对被害人、犯罪人利益保护和公共利益保护的失衡。
（2）未成年人犯罪的各类案件。对未成年人适用刑事和解是各国通例，基于未成年人生理和心理的未成熟性，其行为与成年人的行为存在本质上的不同。对未成年人犯罪行为进行古典刑法式惩罚的任何措施和方法，都不利于防止再犯。
（3）可能被判处五年以下有期徒刑的、社会危害性比较小的激情犯罪、偶犯、初犯、老年犯或过失犯罪。这类案件中的犯罪人主观恶性较小，教育、改造难度不大，缺乏刑事制裁与监禁改造之必要性，而犯罪后大多会表现出悔意，但如受到严厉的刑罚制裁，又常常会产生对被害人、司法人员甚至对社会的不满，运用刑事和解则会避免此类情况的发生。
（4）预期法定刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制、罚金等罪行较轻的刑事犯罪。
（5）预备犯、中止犯、团伙犯罪中的胁从犯等等。
3.2.2适用阶段
根据刑事和解各国的实践及联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》，结合我国刑事司法运作机制，从侦查机关立案到检察机关提起公诉之前，均可适用刑事和解。
3.2.3由谁提起
现行的刑事司法模式下，侦查过程缺乏司法审查，将刑事和解提起权赋予侦查机关，可能导致权力的滥用，应将提起权赋予检察机关。在案件被提起公诉之前，侦查机关有义务告知适格案件的当事人有权进行刑事和解，当事人可以向检察机关提出申请，由检察机关决定是否将案件进行刑事和解，也可以由检察机关在征询当事人意愿后，将案件提交和解。
3.2.4参加主体
调解人、被害人和犯罪人是刑事和解的当然参加人，至于双方的家人、亲友及社区代表是否参加则由调解人视案件具体情况决定。调解人则可借用现有的人民调解委员会担任。
3.2.5司法控制与监督
虽然双方可以非诉的方式恢复受损的社会关系，但加害行为的性质仍然是刑事犯罪，司法机关须对这种活动进行监控，主要表现在审查决定刑事案件是否交付刑事和解，审查和解协议的真实性、合法性、可行性，监督和解协议的履行等。刑事和解协议应由法官审查其真实性、合法性以及可行性，对其进行司法确认；检察机关对达成和解协议的案件作出不起诉决定，须报上一级检察机关备案。
3.2.6扩大检察官的自由裁量权和不起诉范围，引进缓起诉措施
以暂时不起诉为手段，在规定的保留起诉期内，视犯罪人与被害人和解情况以及和解协议的履行情况，决定是否起诉。如果犯罪嫌疑人尚不具备现实的履行能力但表现出积极的态度并有切实可行的赔偿计划，且经被害人同意的，也可以在赔偿之前作出不起诉决定。
3.2.7刑事和解的法律后果
如果达成和解协议，由司法机关对其予以认可，并最终得到履行，则该协议可以作为终止刑事诉讼的依据。如果不能顺利达成和解协议，或者最后没有履行协议，那么刑事和解过程终止，案件进入公诉程序。
3.2.8增强社区的参与力度
刑事和解制度的一个重要价值取向是实现犯罪人重返社会，故必须关注犯罪人的矫治和回归工作，社区、学校、单位、家庭等各方要积极参与，注重恢复环境的建设，不能出现一“放”了之的倾向。
总之，我国应该在充分借鉴西方经验的基础上，将刑事和解正式纳入司法程序，对其作出具体明确的规范，建立相应的配套措施，构建起完整的有中国特色的刑事和解制度，真正实现刑事司法的“无害正义”。
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