一、我国商业保理法律制度存在的不足
（一）我国商业保理立法的不足
至今为止，我国还没有一部专门规范保理业务的《保理法》，主要是通过《民法通则》《合同法》以及《物权法》中的有关条款对商业保理进行调整。目前，司法实践中与商业保理有关的司法解释及判决和案例也为数不多，我国在立法和司法实践上尚未建立一整套规范保理业务的法律法规。保理业务开展的前提是应收账款债权的转让和受让，但我国法律对于未来应收账款债权可否转让，禁止转让条款的效力以及应收账款债权转让引起的权利冲突解决等问题都没有明确规定，立法的空白使得进出口商、保理商和司法界在解决保理业务纠纷时，处于无法可依的状态。1.关于未来应收账款的规定问题。目前，对于未来应收账款是否可转让，大多数国家的法律和实践都是持积极态度的。如美国的《统一商法典》就明确规定允许未来应收账款转让，《德国民法典》虽未明确规定未来应收账款可转让，但是在其司法实践中，允许双方当事人通过签订预先让与合同转让未来应收账款。我国《合同法》第79条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但该条款并未提及合同是仅指现存的合同权利还是也包括未来合同的权利，司法实践中也尚未确认未来应收账款债权转让有效的判例。在出口贸易中，出口商为了简化手续，避免麻烦，经常通过签订一揽子转让保理合同，将合同生效时已经存在的和未来产生的应收账款都一次性全部转让给保理公司，双方不再就未来应收账款的逐笔转让签署任何转让协议。如果法律上不予认可，保理公司在承购未来应收账款时将面临无法得到债权的风险，那么，出口商和保理商之间就需要等未来每笔应收账款转变为现存应收账款时再签订转让合同，这样就使得交易变得繁琐而冗长，势必会影响出口商采用商业保理的积极性。此外，我国《物权法》228条明确规定现有的应收账款可以出质，但是对于未来应收账款可否质押，却没有做出明确规定。2.关于应收账款禁止转让条款的效力问题。关于当事人约定的不得转让的应收账款，大部分国家认为禁止转让的约定有效，但是不能对抗善意第三人，如日本《民法》和意大利的《民法典》。在美国，为了促进国际贸易的积极发展，法律上并不承认合同中禁止转让条款的效力。联合国《国际贸易中应收账款转让公约》虽然允许禁止转让条款的存在，但是同时规定这种限制性条款对受让人不产生效力。而我国《合同法》第79条也规定了三种不得转让的债权，包括对当事人约定禁止转让的债权。根据此条规定，如果进出口双方事先在合同中约定禁止应收账款债权转让或者通过补充协议禁止应收账款债权转让，倘若保理公司在不知情的情况下，受让了禁止转让的应收账款债权，在要求进口商履行付款义务时，进口商很可能以合同或补充协议中有约定禁止应收账款债权转让的条款进行抗辩，拒绝向保理公司支付货款。因此，我国《合同法》第79条的规定并未考虑到实践中债权受让方主观是否存在善意，属于“一刀切”，不利于维护保理商的权利，挫伤其从事保理业务的积极性3.关于应收账款多重转让的权利冲突问题。在出口贸易中，出口商愿意采用商业保理有一个主要原因，就是可以通过提前转让进口商的应收账款给保理公司从而获得预付应收账款的融资，解决资金占压和周转的困难，所以有时候出口商为了获得更多这样融资的机会，往往在与一家保理公司签订保理合同之后又会同其他保理公司叙做保理，将之前已经转给保理公司的应收账款又转给其他人，这种应收账款多重让与的情况将造成保理商和第三人的权利冲突，妨碍保理商对该应收账款权利的实现。目前，国际上在解决应收账款多重转让权利冲突的法律规定主要有以德国为代表的签约优先权原则、以美国为代表的登记优先权原则、以英国为代表的通知优先权原则。遗憾的是我国《合同法》并未就多头债权发生权利冲突时的优先权确认和准据法适用做出明确规定，实践中不利于保理业务发生权利冲突时问题的解决。
（二）缺乏统一的监管制度
无论商业保理还是银行保理，业务内容基本一样，都是提供金融服务。一些国家为了避免多头监管造成监管效率低下，一般都是对商业保理和银行保理实行统一监管，但我国却对银行保理和商业保理采取两套不同的监管制度。银行保理由银监会负责监管，商业保理由试点地区商务主管部门监管，各自实行自己的监管规则。尽管商务部在各地开展商业保理试点时也提到要与金融监管部门建立沟通和协调机制，但事实上目前两套制度之间尚未建立有效的联系，金融监管部门对商业保理公司没有任何监管职能。银监会主要通过《商业银行保理业务管理暂行办法》对银行保理业务进行监管，商业保理主要是由各试点地区主管部门自行制定的管理办法对其进行监管。监管规则的不一致，可能产生监管套利行为。例如，商业保理公司从事保理业务时可能将综合化的应收账款转让服务变异为纯粹的融资行为或没有真实的商业贸易交易，从而使得商业保理成为新的影子银行业务，对金融稳定形成威胁。因此，亟待统一监管制度，出台全国性的商业保理管理条例，对保理行业进行统一监督和管理。
（三）缺乏配套的金融财税制度
融资是商业保理提供的一项重要金融服务。在我国，由于商业保理不属于金融机构，法律规定其不能从事存贷款业务，因此，商业保理公司不可能像从事保理业务的商业银行那样，可以通过吸收存款业务获取便宜的资金对外提供融资，而只能依靠自有资金提供融资，但自有资金的来源一直是制约行业发展的短板。一方面，国内融资渠道有限，商业保理公司一般是通过向银行贷款来充实自有资金，由于与银行存在竞争关系，加上自有资金不足，保理公司很难从银行那里获得贷款，即使给予授信的保理公司，也多被要求提供抵押物或第三方保证。例如浦东新区商业保理企业在与银行合作时需要商业保理公司的股东做担保，这导致了商业保理公司对贷款企业的审核要求比较苛刻，保理业务的范围相对狭窄，不利于保理公司经营规模的扩大。另一方面，根据《外债管理暂行办法》的规定，外资商业保理公司可以在“投注差”范围内举借外债，但是，对于内资保理公司，目前还没有相关规定允许其可以举借外债，因此，内资商业保理公司想通过海外渠道融资基本没有可能。虽然商务部关于商业保理试点的通知以及各地区商业保理试点管理办法都规定商业保理公司具有10倍的“金融杠杆”，但是由于缺乏配套的金融制度以及外汇管制，保理公司的融资渠道有限，想要通过金融杠杆扩大经营规模并不容易。眼下，业内真正做得好的商业保理公司都是一些自有资本雄厚的国有企业、上市公司，或有银行股东背景的保理公司，比如中信保理（天津）有限公司。由于很难从银行、债券市场等传统渠道上获得融资，商业保理公司在探索多元化的融资渠道方面，纷纷尝试通过信托、资产管理计划等受到较少监管的途径筹资，然而这些融资渠道游离于监管之外，可能蕴含很大的法律风险。此外，在税收方面，商务部规定对保理公司融资利息全额征收营业税，地方试点中，目前只有重庆两江新区和天津滨海新区对试点内的商业保理公司的保理利息收入进行差额纳税，我国其他商业保理试点都还未实行。对融资利息实行差额征税可以减轻保理企业的融资成本，对保理业务的拓展具有积极意义。但目前要在全国范围内对商业保理公司实行税收优惠还需要更高层级法律法规和财税政策的支持。
（四）缺乏法制化的信用管理制度
保理公司在对客户提供融资之前必须先对客户进行资信调查，然后根据信用调查情况决定是否向其提供保理业务。但是，目前我国还没有通过法律法规建立起针对个人和公司企业的信用评级制度，由于出口企业尤其是中小企业缺乏信用评级，保理公司无法准确给予授信额度，为其保理业务开展带来了较大不便和风险隐患。目前，中国人民银行征信系统中的企业信用信息也没有对商业保理公司开放，这不利于商业保理公司及时发现风险，无法准确判断是否存在买卖双方联合起来欺骗融资的情况，商业保理公司为了规避风险往往不愿为其提供保理服务，这样限制了保理业务的拓展。在欧美一些国家，商业保理公司常常将保理业务收入的一部分用于购买保险以规避应收账款回收不了所带来的风险。我国保理公司鲜有与保险公司合作以转嫁业务风险，因此，如果缺乏法制化的信用管理制度做保障，建立在商业信用基础上的商业保理业务很难有发展空间。
二、完善我国商业保理法律制度的建议
（一）完善我国商业保理法律法规
我国立法部门应当向商业保理业务运作较成熟的国家和地区学习，参考《国际保理公约》《国际保理通则》以及《应收账款转让公约》中的相关规定，在对我国保理业务充分调研的基础上，制定我国的《保理法》。鉴于立法程序的复杂，短期内出台一部《保理法》不大可能，因此可以先针对合同法未明确规定的部分进行修改补充或出台相关司法解释予以完善。1.明确未来应收账款可转让和质押。我国《合同法》应明确规定未来应收账款可转让，使“一揽子转让”保理协议中未来应收账款的转让具有合法性。对于未来应收账款质押的规定，可借鉴德国民法的规定，在《物权法》中明确规定未来应收账款可以设立质权，但是必须采用书面的形式，并且需要到信贷征信机构进行质押登记。为了保护质押权人的利益，还应该规定质押的应收账款至少应在出质时是能够被确定的。2.明确应收账款“禁止转让条款”的效力。建议借鉴日本、意大利等国的规定，允许当事人在合同中约定禁止债权人将债权转让给第三人的条款，但是，这样的禁止约定不能对抗善意的第三人。换句话说，就是如果保理公司是善意第三人，在不知实情的情况下受让了应收账款，该转让行为就有效，债务人不能以合同中订有禁止债权转让的条款进行抗辩，必须向保理公司清偿债务。如果转让行为造成债务人利益损害的，原债权人应当承担违约责任，以保护债务人信赖利益的损失。3.关于应收账款多重转让的权利冲突解决。可以借鉴国际通行做法，采用通知优先权规则+登记对抗主义原则。对于应收账款债权转让第三人采用通知优先权规则，即根据出口商将应收账款转让给保理商的事实通知进口商的时间先后顺序来确定优先权。对于应收账款抵押或质押他人的情况，采用物权上的登记对抗主义原则，即应收账款在权利机关登记后可以对抗第三人，同时应明确央行征信中心为应收账款债权登记机关并简化登记手续。
（二）统一监管制度，制定全国性的行业管理条例
鉴于商业保理和银行保理一样都属于金融服务行业，对其实行多头监管只会造成监管效率低下，增加政府的监管成本，可以将其纳入银监会监管范围，比照金融业务监管方式实施实行统一监管。由于我国尚未制定全国性的商业保理管理条例对试点范围内的商业保理进行统一监管，目前，各试点地区自行制定的商业保理规则存在很多不一致，比如在保理公司的准入、实收资本和注册资本的比例要求上就各不相同。各地监管规则不一，容易产生监管套利行为，不利于行业长期健康稳定地发展。建议国务院联合商务部、人民银行、银监会等机构，针对商业保理制定全国性的行业管理条例和实施细则，出台统一的《全国商业保理行业管理条例》，使实践中商业保理业务的开展具有可操作性，也使银监会在对商业保理实施监管时有一个更高层级的执法依据。此外，与银行保理相比，商业保理在我国刚刚起步，监管机构可适当放宽对商业保理的限制，多鼓励和扶持商业保理的发展，根据商业保理和银行保理各自的特点，引导商业保理与银行保理形成互补性的错位竞争。
（三）完善配套的金融财税制度
由于缺乏配套的金融财税制度，商业保理一直处于融资难，融资成本高的艰难处境，相当一部分的商业保理公司注册后因为缺乏资金运作成为空壳公司，长此以往并不利于我国商业保理的发展。应尽快完善我国金融财税制度，推动税收、外汇、融资等领域尽快出台配套政策，鼓励和支持商业保理发展。1.放开海外融资渠道的限制。目前，一些试点地区比如上海自贸区、苏州工业园区出台文件允许商业保理公司进行人民币跨境贷款业务，这是一个不错的举措，不仅拓宽了保理公司的融资渠道，还可以利用海外便宜的贷款利率，降低保理公司的融资成本。但是，目前只允许试点范围内的外资商业保理公司可以对外举债，而且对海外融资的规模还有限制，对中资商业保理举借外债，国家外汇管理局还没放开限制。建议相关部门在风险可控、有效监管的前提下，逐步放开对商业保理公司举借外债的限制，以促进商业保理行业的稳健发展，更好地服务于中小企业。2.推动应收账款证券化。我国暂无相关法律法规限制应收账款资产证券化，在国家鼓励金融创新的背景下，建议商业保理公司将应收账款证券化，向大众进行募资从而达到融资的目的。而且我国金融市场中也具备将应收账款证券化的条件，比如金交所的建立就为应收账款证券化提供了一个资产证券化的平台。3.实行优惠的财税政策。目前，各地商业保理试点中，只有天津滨海新区和重庆两江新区对试点内商业保理公司的保理利息收入进行差额征税，应尽快出台一个全国性的税收优惠政策，对试点范围内商业保理企业的融资利息实行差额征税，减轻保理公司的融资成本，提高其开展保理业务的积极性。
（四）构建企业信用管理制度
为了促使保理公司能够更全面地掌握企业的资信状况，准确核定信用额度，有效预防应收账款坏账的风险，建议国家或行业协会尽快建立起企业信用数据库，制定企业信用评级标准、企业信用风险评估办法及防控为一体的商业信用管理制度。我国可借鉴国外相关经验，制定符合我国国情的企业信用评级标准，定期对出口企业特别是中小企业的信用进行分类评级，并对信用级别进行风险评估，将企业的资信情况输入企业信用数据库，以供保理公司参考。央行征信中心应对商业保理开放，使保理公司可以更全面地掌握客户的信息，及时发现风险，有效降低坏账的发生率。此外，我国商业保理公司可以借鉴国外保理公司的做法，与保险公司合作分摊风险，把商业保理业务中的风险转嫁给保险公司。这样，既降低了保理公司运营的风险，也提高了他们开展保理业务的积极性，从而促进商业保理行业的进一步发展。
作者：唐筱芳
