作为现代公司治理结构的核心，董事会主要负责制定外公司的重大战略决策，决定公司的发展方向；任免总经理，监督公司高管人员；考核、评价高管人员绩效并进行薪酬管理；进行风险评估及风险管理等。因此其运作的专业性和独立性对公司的运营管理和股东利益以及相关利益者的利益具有重要的影响。而对董事会运行进行规范和约束的董事会法律制度的有效建立与否也自然成为中央企业立法值得关注和探讨的问题。为深入推进规范董事会建设，目前已有58家中央企业开展了建立规范董事会试点。从法律角度看，公司由过去的关键人转为董事会团队决策，实行集体决策、个人负责，实现由人治到法制的转变。当前，考虑到中央企业仍然存在的出资人一定程度上的虚位、政企之间委托代理关系的复杂，因此对中央企业建立董事会法律制度的研究，不能简单参照普通公司的相关规章制度，而需要基于董事会法律制度建立意义和分析存在的问题的基础上，关注央企董事会酌特殊性，进行董事会法律制度的构建。
一、建立中央企业董事会法律制度的必要性
董事会在公司治理中发挥着关键作用，其运作的规范受到各国公司法的重视，各国将一套完整而严密的董事会法律制度置于核心地位。从公司治理来看，有效的公司治理机制主要包括四个重要部分：股东的权利与利益维护，其他利益相关者的权利保护，完善的信息披露机制，健全的董事会责任。①虽然在这四个部分中，只有最后一个是明确针对董事会进行的制度设计，但是其他几部分是与董事会的责任紧密相关的。其中披露信息，保证信息的透明度是董事会的重要责任和义务；维护股东和利益相关者的权益是董事会的重要目标。因此，董事会法律制度的有效完善与否是影响公司治理水平的关键要素。完善的董事会法律制度关系着中央企业的治理，比如事关企业运营和发展战略的制定、监督规划和政策的实施、企业管理人员的选拔和任免、政府的方针政策的贯彻执行等。完善的董事会法律制度对董事会的运行和治理进行了规范和约束，董事会需要依据法律规定履行其权利和义务，履行在企业管理、战略规划和经营等方面的职责，并且需要对失责而造成的损失承担责任。从实践来看，中央企业董事会具有双重作用：一方面，作为公司的管理决策机构，它是连接出资人和公司经营管理活动的枢纽，即出资人对国有公司的政策决定，包括预算计划、组织调整等，是通过董事会落实到公司；另～方面，董事会又是公司从事市场化运作，排斥政府干预的重要方式，是公司独立法律地位得以实现的保障。因此，合理有效的董事会法律制度构建是央企董事会有效运作的核心。央企公司治理对董事会法律制度的特殊需求，即建立现代企业制度就是要实现国家所有权与企业经营权的有效分离与制衡，建立国家所有市场化经营的制度。
二、中央企业董事会法律制度存在的问题
从2O世纪90年代开始，国有企业一直致力于建立现代企业制度，实现政企分开，但是到目前虽然经过公司化的探索和改造，国有企业仍在一定程度上处于政企不分的状态，政府在一定层面上以不同形式影响着企业。导致这种现象产生的一个主要原因就在于国有公司董事会法律制度不健全，这主要表现在以下四个方面：
1．对政府与董事会职能的界定不清。根据我国《公司法》规定，“国有独资公司董事会成员由国有监督管理机构委派”，②这就难免使董事会成员对国有监督管理机构产生依附性。①部分董事会成员由内部人担任，并且一般都具有行政级别，由政府组织部门定期对其进行考核和选择;现行的外部董事制度，也在一定程度上受政府控制。如果政府职能没有彻底转变，对于国有独资公司来说，董事会职能没有到位，将难以真正发挥作用。
2.蓝事会对经理层的制衡不够。中央企业实际上处于政府夕卜部干预和经理层内部控制的双重制约之下月吏得董事会既不能独立于政府，又不能有效制衡经理层。法律制度对董事会与所有者和经理层的职权范围与边界界定不清，使董事会没有选聘经理层的权力，经理层大嘟由政府部门选聘任命，董事会对其履职行为难以进行有效监督。
3.盖事会法律贵任追究缺位。从整体上看，现行的董事制度并没有针对董事的责任做出具体规定，特别是没有对董事:怠于行使职权的责任追究问题做出专门规定，②这是董事制度设计的一个疏漏。这一疏漏的存在意味着董事在违法、违规时可能得不到应有的惩罚。此外在执行上，董事责任法律制度也存在一定的滞后性，存在有法不依的情况，这慧未着董事不必为自己的碌碌无为而付出任何代价，不必因违反董事义务而承担个人责任。这些对现代公司的规范运作无疑是不利的，需要对董事责任做出明确而完善的规定。
4.蓝事任职资格制度有待完善。董事会运行的质量如何，是衡量公司法人治理结构完善与否的核心环节，而董事会运行质量的剖氏，则取决于董事的素质和能力，即董事具备一定的知识水准，拥有一定的决策和管理能力。然而，当前法律制度没有对董事的任职资格做出明确和系统的规定。
三、中央企业趁事会法律制度的构建
(一)明确中央企业盆事会法律制度的普遮内涵
1.蓝事会的法律性质确定。董事会的法律性质主要是车书付董事会与公司的会幸关系而言。从法律角度来看，董事会作为法人自体的组成部分，是客观存在的社会实体，其有着区别于成员的意思和利益，法人通过法人机关执行法人事务，具有意思能力、行为能力和责任能力，其意思表达就是法人的意思表达，其行为后果直接归属于法人。这意味着董事会履行职务时，其所做的行为，一律被视为董事会的自身行为，董事会需对其行为浮硅旦法律上的后果。
2.法律制度中蓝事会权力强化。在现代公司中，董事会权力不断得到强化。从美国的公司治理来看，董事会一开始被授权行使公司的一切权力，但随着社会生产日益专业化和复杂化，以及追求更高的效率，董事会做出执行公司事务决定之后，往往由董事会选聘的经理层负责具体实施。于是董事会的权力体现在公司的一切业务活动和事务是在董事会的指导下经营管理。在法律结构上，作为公司事务的决策机关，现代公司的董事会所拥有的主妻豺又力是对公司重要事务的决策权以及对一般事务执行的原则性决策权。由于董事会将本应由自己完成的执行活动交于经理层去执行，因此，董事会必然要强化付后者的监督，以确保其经营决策被妥当执行。这需要通过法律赋予董事会的职权，确保董事会履职合法，反映现代公司所有权与经营权分离的必然要求，体现《公司法》按照现代社会分权与制衡原则对公司组织机构进行权力配置的理念。
3.法律制度中对蓝事会决策机制的要求。在董事会内部，在警告董事会需要做出决策，并以决策可以形成的方式组织讨论方面，董事会主席起了关键性的作用。如果董事会的观点不统一，这种意见的不一致性通常用简单多数投票的方式来解决(与是否持股无关)，这时，公司主席经常拥有决定性的投票权。在某些情况下，一些董事可能没有投票权。有时，公司的组织条例会包含一项特别的条款，规定某个特定的董事拥有经过调整的投票权。
(二)中央企业盆事会法律制度的考虑因素
1.确保蓝事会的独立性。中央企业董事会的独立J胜是确保董事会有效运行的关键。在中央企业中，这种独立性主要体现在两个方面:一是独立于作为出资人的政府，使得政府与国有公司董事会保持距离，营造一个自由的管理空间，促进央企的经营绩效;二是独立于作为内部人的经理层，通过克服内部人控制，防止国有资产流失，降低央企公司经营的代理成本。
2.强化蓝事会的专业性。在确保中央企业董事会的独立性的基础上，还要注重董事会成员的专业性，即董事会成员要具有相关的管理和经营能力，确保董事会成员做出决策时的可靠性和有效性。董事须以适宜的技能，谨慎和勤勉地行使他们的技能，如果疏于职守将负有责任。具有特殊技能或职业资格的董事处理与其技能或资格特别相关的事务时，要求其具有更高的标准。
3.严格监管盖事的责任。法律责任是法律制度的生命力所在，没有责任其实就无所谓义务。当前，由于中央企业出资人一定程度上的虚位，国有资产监督管理体制还不完善，外部市场机制还不成熟，当授予董事会相关职权后，需要严格监管董事会成员在履职过程中的行为，而这种监管应当以严格的法律责任为保障。董事会法律责任包括民事责任、行政责任以及刑事责任，这是中央企业董事会法律制度与其他公司的不同之处。
4.明确蓝事的胜任资格。公司的组织条例所规定的董事资格可能比普通法的规定更为严格。大部分公司不会选择那些未成年人、精神不健全的人和那些与他们的债权人签有协议或达成和解契约的人担任公司的董事，尽管他们满足法律上对董事资格的规定。在董事的任职资格制度中，需要设定董事具备有效结合理论和实践来解决管理问题的能力的要求，既要考虑有金融、财政、经济、法学等方面知识，也要注重实际工作经验的积累。
(三)确定中央企业蓝事会法律制度主要内容
1.有关董事会职权的法律制度。该制度主要包括确定董事会职权范围与边界，明确董事会与公司其他机构的法律关系，比如与股东会、监事会、党委会、经理层之间的法律关系。在此基础上，需要对董事会进行必要的监督与制约，防止董事会的虚置和权力的滥用，实现董事会与其他机构的有效制衡。
2.有关蓝事会组织结构的法律制度。该制度主要包括确定董事会的人员构成、构成比例，比如股东董事、执行董事、外部董事、职工董事的比例结构;确定董事会各类专门委员会的设立、职权设定、履行职责的流程和反馈;董事会成员的选聘资格和程序、职权范围以及承担的相应的法律责任、任期和免职情形。在这部分法律制度中，特别要关注外部董事制度的法韦讹。从国内外上市公司治理过程中来看，独立董事制度在避免内部人控制、维护投资者利益、促进市场规范发展等方面发挥了重要作用。但受到一些因素影响，中央个}I}外部董事的独立性还存在缺失现象，为了真正充分发挥外部董事的作用，需要制定和完善能使独立董事发挥作用的法律制度，确保其具有独立性、权威性、强制性、规范性。
3.有关盖事会会议的法律制度。该制度主要包括董事会的会议类型、召集程序及召开次数;董事会成员的出席情况、董事会的决议机制，决议原则、决议的方法、决议通过的条件;董事会的决议效力，决议的执行、产生的董事会责任认定;董事会的会议记录。
4.有关蓝事会秘书的法律制度。该制度主要包括董事会秘书的定位和职责;董事会秘书的义务，主要是董事会秘书的忠诚义务和勤勉义务;董事会秘书的澎幸责任。
5‘有关蓝事会评价的法律制度。评价国有企业董事会的目的是使所有权实体对其任命的董事会成员的业绩有信心。这种评价为评定董事会的技能和判定任命制度是否合适提供了机会和正式途径，也为董事个人业绩的评价和继任计划的制定提供了参考，有助于持续提高董事会的业绩和工作能力。该制度主要包含评价的主体、客体及方式，比如董事会的自我评价、国资委对董事会的评价、社会第三方机构的评价等，评价体系的建立，评价标准和程序的制定，评价的主要功能和效用的实现。
6、有关董事会成员责任追究的法律制度。董事对公司履行受托责任，意味着他们必须真诚地为公司利益最大化行事，在授权范围内为正当的目的行使他们的权力，并应避免在他们对公司的责任与个人利益(包括其他相关组织或个人的利益)乃至对第三方的责任之间产生(实际的或潜在的)冲突。受托义务可能适用于常常并不明显和不涉及蓄意欺骗的情况。③加强对董事会成员的责任追究，董事如因怠于行使职权造成严重后果的，除了应该承担相应的赔偿责任外，还要负法律责任，甚至还应被终身取消其担任公司职务的资格。④该制度主要包括董事的责任追究，主要包括董事承担责任的对象，比如对公司的责任、对股东的责任、对利益相关者的责任等，责任的类型及各自的构成要件，董事责任的免除与减轻。在以上分析的董事会法律制度的构成内容中，一些制度与普通公司董事会相同或相似，这主要是因为中央企业董事会法律制度的基本原理与普通公司董事会相同。而一些带幢是中央企业所特有的，这是考虑到对中央企业董事会法律制度进行构建，主要是针对中央企业的特殊比以及中央企业董事会运行中存在的特有问题进行具体分析，因此这些布谁封七的制度需要涉及中央企业董事会的职权设定、内部组织建设、中介机制设置、责任认定等方面的内容。
总之，中央董事会法律制度应当确保董事会是一个独立、专业、严格、胜任的公司治理结构的核心机构，其对内履行经营管理职能，对外代表公司从事经营活动，执行股东会或出资人决议，同时对经理层进行有效监管，实现公司最大利益。
作者：周海晨 单位：国务院国资委研究中心
