一、新法背景下同工同酬原则的现实困境分析
（一）“同工”、“三性”等的认定条件限制及具体程序的缺失
1.同工同酬原则是建立在“同工”基础之上的。在实践中，如何认定是否“同工”，其标准衡量的问题往往成为重点，因为在一个单位，同工者才有可比性，一般劳务派遣工大多只提供一些临时性岗位，缺乏可比性。新法有关同工同酬的三个必备条件：同岗位、同工作量、同业绩。对于前两个条件，在一些传统的生产性行业内衡量起来可能比较容易，但是在其他领域中，比如演艺业等一些服务性行业中，其工作量就难以准确核算。其次，对于是否做出同样的工作业绩，衡量起来就更为困难，因为衡量业绩方法可以是多元的，不同的测量方法产生结果也是不同的。尤其是对日益多元化、技术化、科技化的复杂脑力劳动工作岗位，其劳动付出和劳动业绩难以用一个明晰的统一的标准进行判定。再者，尽管同工同酬原则可以预设一些例外，允许一定程度的差异，但由于新的产业领域和新的用工模式层出不穷，劳动关系不断发展和变化，实际生活中同工不同酬的合理抗辩理由多样且不可预测①。由此，“如何‘宽严’有度地掌握同工同酬的例外范围也是一个两难命题。合法的同工不同酬范围定的过宽必定会挤占同工同酬的覆盖面而使公平分配失去实际意义。如果同工同酬的例外定得过窄，就难免会对市场经济的发展和对特殊人群的保护有照顾不到的地方。因此界定同工同酬的例外范围，对于立法者来说无疑是一项艰巨的挑战。”[1]2.新法规定，劳动合同用工是中国的企业基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。同时，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。用工单位应严格控制劳务派遣用工数量，临时工工作时间不超过六个月等。但何为临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，“三性”标准界定并不明晰，用工单位在制定制度政策时容易打法律的“擦边球”。比如有专家指出，面对新法对于劳务派遣用工严格比例限制，企业已有三种应对方法：转正、转外包、辞退。而现在对于如何区分劳务派遣和劳务外包，法律没有规定，理论界也没有一致标准，因此劳动者维权将会更加艰难。3.同工同酬原则实施困难一个很重要的原因是现行立法中缺乏同工同酬权利实现的具体程序及对违反该原则的法律责任如何追究的解释。在新法中有关劳务派遣劳动者同工同酬的原则，缺乏配套的专门性明确实施手段，也没有有效的监督机制。而实践中的劳动争议案件的处理需要更加细致具体的规定来规范同工同酬的问题，而且同时这也是限制法官自由裁量权的有效措施，只有这样才能实现同案同判的实体正义。
（二）用工单位利益博弈的决策选择
劳动关系既是现代工业社会就业组织中最基础的组织关系，也是经济社会中一个最基本的社会关系，从根本上说，它是“资方”（管理方）与“劳方”（员工个人及员工团体）等各个利益相关者之间的权利与义务安排，以及由利益引起的合作与冲突的总和。宏观而言，工业社会的组织成员要么充当雇主角色，要么充当雇员角色，二者必居其一。雇主与雇员之间力量的博弈，双方的利益冲突是社会冲突的最基本内容；而作为社会经济关系中最本质和最根本的关系，二者的矛盾或冲突只能制衡，而不能从根本上解决。[2]由此可见，用工单位，作为理性经济人的角色，往往都是从利益最大化的角度出发，规避责任，利用短期合同工、临时工等方式，减少用工成本。同工同酬，劳务派遣工和正式职工工资一样，企业的用工成本肯定会增加，所以，在实际贯彻中，肯定会遭到用人单位的变相规避，操作起来非常困难。同时在企业自主管理情形下，管理者掌握绝对话语权，博弈能力强大；职工特别是派遣工缺乏组织化的力量，声音非常微弱。
（三）派遣工相对弱势地位的角色制约
市场经济条件下，劳动力和其它商品一样也受价值规律的调节。由于我国劳动力资源丰富，劳动力供大于求的状态持续存在，并且机器化生产越来越有替代人力资源的趋势，这种状况注定了劳方总是处于弱势地位。某种程度上说，增强劳方的博弈能力，会增加企业成本，降低企业获取利润的能力，生产者从这一角度出发，反过来会损害劳方的就业机会。鉴于这一背景，被派遣劳动者只是被作为临时工提供劳动服务，派遣工与用工单位无任何的合同关系，仅是一种劳务关系。派遣工，作为单个个体，为了不失去劳动机会，很难向用工单位提出待遇要求。据调查，在实际生活中，受限于派遣工的弱势地位及维权意识的困乏等，多数派遣工在未签订劳动合同时，对将要派遣的机构、将要派往的实际用工单位的情况并不了解，有的甚至连实际用工单位是哪一家都不知道，因此在签订劳动合同时维护自己同工同酬的权利就很难实现。即使部分派遣工对这些情况都有了解，主张同工同酬权利时也没有途径或办法来帮助自己。
二、维护派遣工同工同酬权益的路径举措
（一）出台配套法律政策，明晰劳动标准及法律责任
新法实施后，可能面临临时用工人员劳务纠纷案件“井喷”的现象。当务之急，应规范劳务派遣工的纠纷处理程序，避免一旦出现纠纷，派遣单位和受派单位相互推诿的情况，维护派遣工的合法权益。同时，应出台劳务派遣工用工配套法律政策，进一步细化劳务派遣工工作岗位定义，允许企业将有能力、有技术的劳务派遣工任命到管理或技术岗位，享有与正式工同等的参与职称评审等权利。实现同工同酬的关键是如何合理地对工作业绩进行衡量，只有同等价值的工作才应获得相同的报酬，因此，明晰劳动标准才能确保新法有效按照其本意实施。同时，应完善责任追究机制，提高企业违法成本，坚持有法必依、违法必究，令法律成为不可触碰的红线，才能真正给劳务派遣工带来“同工同酬”的实惠。
（二）完善工会组织建设，发挥工会的积极作用
吸收劳务派遣工加入工会组织，是维护劳务派遣工合法权益的重要基础。积极探索派遣单位和用工单位建立方便劳务派遣工入会和参与工会活动的工会组织联合工作机制，解决当前劳务派遣工加入工会处境尴尬和集体话语权缺失的现状。建议实行“委托管理制度”[3]，即劳务派遣单位与用工单位签订协议，将劳务派遣工和工会经费委托给用工单位工会管理，参加用工单位工会正常的活动。这样，不仅便于用工单位开展活动，而且能提高劳务派遣工参加活动的积极性和单位归属感。相应地，工会应充分发挥其组织职能来维护派遣工的各项合法权益。比如，加强法律宣传，增强派遣工的自我维权能力与意识；督促各用工单位公开企业的薪酬体系制度保障派遣工的知情权，协同有关部门做好同工同酬权益落实情况的监督工作；积极搭建派遣工与用工单位和派遣机构之间的沟通平台，培育有效的工资薪酬申诉通道。
（三）推进集体协商制度，增强派遣工的话语权
积极推动劳务派遣工参与用工单位的集体协商，增强其在劳动报酬方面的话语权，是实现同工同酬、协调劳资关系的有效手段。健全企业的工会组织建设，工会在集体协商中发挥先导作用，积极指导劳动者进行工资集体谈判。对于派遣单位，有义务协助劳动者与用工单位进行协商，还要采取有效的监督措施，防止集体协商流于形式。将劳务派遣工的工资增长、福利待遇纳入用工单位集体协商内容，使雇员能够与雇主处于平等地位，改变其在与劳务派遣企业或者用工单位谈判中的弱势地位，更好地保障劳务派遣工的合法权益，确保更广泛的公平。这对于鼓舞职工士气，降低流动率，提高生产效率具有重要意义；而从长远来看，这些制度所产生的经济效益足以抵消高工资、高福利给雇主带来的成本。
（四）加强法制宣传教育，提升派遣工的维权能力
针对目前劳务派遣人员素质参差不齐，法律知识匮乏，自我保护能力低，易造成维权方式偏激、维权途径不合理等不理智行为，应大力开展法制宣传教育活动，淡化劳务派遣工的身份意识，增强派遣工维权意识和维权能力，教育引导他们积极学法、知法、用法，利用法律武器合法维权，推动劳务派遣工维权工作的深入开展。派遣工与派遣公司之间是劳动关系，与用工单位之间是有偿使用关系。派遣工是劳务派遣公司的职工，其薪酬、社保、福利等由派遣公司负责，用工单位与劳务派遣公司之间是劳务关系，根据协商支付其劳务费（其中包括派遣工的工资等待遇）。在遭到同工不同酬等不公平待遇时，派遣工首先可以到企业的工会去做协调，如果企业没有工会，则可以到所在地的工会反映情况；如果再协调不了，派遣工应该向有关国家机关、劳动仲裁委员会或法律援助机构等有关部门申诉，主动维护自己的正当权益。
作者：董海萍 单位：华东师范大学
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