一、问题的提出
我国律师制度诞生于清末法制变革时期。1906年，沈家本、伍廷芳等人在《进呈诉讼法拟请先行试办折》中指出，“一宜用律师也……盖人因讼对簿公庭，惶悚之下，言词每多失措，故用律师代理一切质问、对诘、复问各事宜”，正是基于对传统纠问式审判方式的改革，方有我国现代意义上的律师制度的产生;尤其是此奏折首次引入了法律援助理念，“若遇重大案件，即由国家拨予律师，贫民或由救助会派律师代伸权利，不取报酬补助”，法律援助“于公私之交，实非浅鲜”，［1］这一想法最终为立法所吸收。作为中国第一部专门的刑事诉讼法草案，1911年《大清刑事诉讼律(草案)》第317条规定了指定律师制度，即“审判衙门”因职权或检察官之请求可为某些特定的被告人指定辩护人以提供法律援助，如被告人为“未满二十岁”、“妇女”、“聋哑”、“精神障碍”等，这些被告人往往欠缺辩护能力，同时，“审判衙门”认为案件应置辩护人的，也可为被告人指定辩护人。不过，《大清刑事诉讼律(草案)》制定后不久，清朝旋即覆灭，指定律师制度未能付诸实践。民国时期，刑事法律援助制度得以施行。无论是北京国民政府还是南京国民政府，刑事法律援助成为一项重要的司法制度。北京国民政府继承了清末法制改革成果，在刑事法律援助中采用指定律师制度。1922年《刑事诉讼条例》第178条、179条规定“预审推事”应当指定辩护人的情形包括两类:一是地方审判厅管辖第一审之案件，于开始预审时未经选任辩护人者且其最轻本刑为三等有期徒刑的;二是管辖第一审之案件于开始预审时未经选任辩护人者。由此可见，与《大清刑事诉讼律(草案)》相比，1922年《刑事诉讼条例》规定法律援助的适用标准主要是案件性质，即被告人所涉之罪较为严重时可获得法官指定律师的辩护。南京国民政府成立后，在刑事法律援助中改采公设辩护人制度。公设辩护人制度也称为公立辩护人制度或公共辩护人制度，它是指由置于法院体系的公设辩护人在强制辩护案件为被告人提供辩护的制度体系。公设辩护人制度是南京国民政府正式施行的一项司法制度，它与平民法律扶助方案等刑事法律援助制度共同维护被告人之权益。当时，南京国民政府及社会各界对公设辩护人制度抱有很大的期待，由于受客观时局限制，该制度未能在全国推广，发挥其应有的辩护功能，其象征意义胜于功能实现，这不免让人质疑其成为宣示政权合法性或权力集中化的手段。但是，公设辩护人制度在保障贫弱群体律师辩护权方面的有益尝试，仍值得肯定。
二、南京国民政府公设辩护人制度的建立:立法沿革与现实成因
(一)公设辩护人制度的立法沿革:从基本法规范到专门法典的制定
南京国民政府公设辩护人制度的法律基础主要是1928年《刑事诉讼法》、1935年《刑事诉讼法》及1939年《公设辩护人条例》。其中，1928年《刑事诉讼法》和1935年《刑事诉讼法》是两部重要的刑事诉讼法典，它们对“公设辩护人”都有明确规范。1928年《刑事诉讼法》是南京国民政府颁布的第一部在全国生效的现代刑事诉讼法典，该法首次出现“公设辩护人”之表述。根据1928年《刑事诉讼法》第170条、171条的规定，起诉后被告人未选任辩护人的，在两类案件中适用公设辩护人制度:一是初级或地方法院管辖的第一审案件。初级法院管辖第一审案件类型包括最轻本刑为三年下有期徒刑拘役或专科罚金之罪、公共危险罪、鸦片罪、伤害罪、盗窃罪、侵占罪、诈欺及背信罪、赃物罪等;不属于初级法院或高等法院管辖之案件，地方法院有第一审管辖权。在此类案件中，审判长具有自由裁量权，由其决定是否为被告人指定公设辩护人，即当审判长认为有“必要时”，就“可以”为被告人指定公设辩护人。二是最轻本刑为五年以上有期徒刑的案件或者高等法院管辖第一审的案件(包括内乱罪、外患罪、妨害国交罪)。在此类案件中，审判长无自由裁量权，他们“应当”为被告人指定公设辩护人，理论上而言，此类案件属于强制辩护案件。1922年《刑事诉讼条例》规定公设辩护人代理的案件为“最轻本刑为三等有期徒刑”，然而1928年《刑事诉讼法》则规定为“最轻本刑为五年以上有期徒刑”，公设辩护人代理案件的范围有所缩小，在保障被告人律师辩护权方面无疑是倒退了。其实当初修订该条款时争议颇大，最初修正案为“七年”，后改为“五年”，最终议案认为“五年”既考虑到保障被告人律师辩护权，又兼顾当时的客观环境。事实上，正是由于当时尚不具备实施公设辩护人制度的客观条件，1928年《刑事诉讼法施行条例》第8条规定:“在公设辩护人未设定以前，刑事诉讼法第170条及171条之辩护人，由审判长指定律师充之。”实践中，应由公设辩护人代理之案件，仍由律师提供辩护服务。1935年《刑事诉讼法》是在继承前法成果及吸收本土司法实践经验的基础上修订而成，作为南京国民政府一部较为成熟的立法，该法继续采用公设辩护人制度。根据1935年《刑事诉讼法》第31条的规定，审判长指定公设辩护人的情形主要包括两类:一是最轻本刑为五年以上有期徒刑或者高等法院管辖第一审案件，未经选任辩护人者，审判长应指定公设辩护人为其辩护，其他案件认为有必要者，也可以指定公设辩护人;二是第一类案件中选任辩护人于审判期日无正当理由而不到庭者，审判长得指定公设辩护人。可见，本法既规定公设辩护人在强制辩护案件中为被告人提供辩护，这与1928年《刑事诉讼法》规定大体相同，同时又规定审判长认为其他案件有必要的，也应指定公设辩护人。需指出的是，1935年《刑事诉讼法》首次规定“选任辩护”①转由公设辩护人辩护的情形，即“选任辩护人于审判期日无正当理由而不到庭者”，立法主旨在于“以免拖延”。可见，1935年《刑事诉讼法》扩大了公设辩护人代理案件的范围，并进一步限制了审判长在指定公设辩护人方面的裁量权，这有助于维护被告人律师辩护权。但是，此时仍未有施行公设辩护人制度之客观条件。因此，1935年《刑事诉讼法施行法》规定:“在公设辩护人未设定以前，刑事诉讼法第三十一之辩护人，由审判长指定律师或学习推事充之。”与1928年《刑事诉讼法施行条例》相比，本施行法规定审判长可指定学习推事(法官)充之公设辩护人，这扩大了公设辩护人的来源渠道，但尚在学习阶段的推事能否胜任辩护职责并不令人乐观。事实上，由“学习推事”充任公设辩护人，也是导致日后公设辩护人在刑事司法体系中的地位低于法官、检察官的重要渊源。并且，推事履行审判职责，审、辩合一模式值得商榷。鉴于《刑事诉讼法》对“公设辩护人”规定过于原则，南京国民政府又先后制定了两部专门法典以配合公设辩护人制度的施行。1939年3月，南京国民政府颁布《公设辩护人条例》，该条例于1940年7月1日正式施行。然而，“查公设辩护人条例施行以来，关于公设辩护人办理案件之各种程序尚乏明文规定”，①为此，南京国民政府于1945年又颁布《公设辩护人服务规则》。无疑，上述两部专门法典为公设辩护人制度付诸实践提供了具体的法律根据。
(二)公设辩护人制度的现实成因:多重因素合力的产物
从现实成因上分析，南京国民政府在刑事法律援助中采用公设辩护人制度，主要基于如下三个方面原因:1．指定律师制度流于形式，辩护职能形同虚设北京国民政府采用指定律师制度，但该制度运行状况不容乐观，辩护效果不佳，其弊端受到社会各界的批评。对此，学者谢振民的批评较为中肯，他指出:“我国自从实行指定辩护制度以来，遇有道德高尚，及富有责任心之律师，对于指定案件尽心辩护者固不乏人，然因无相当报酬，而敷衍塞责者，实居多数，既无利于被告，且有拖延案件之虞，故一般舆论，均认为此种制度应予以纠正，故公设辩护人制实有采用之必要。”［2］究其原因，指定律师提供辩护服务主要基于慈善性质，是否尽职全靠个人素养，但多数指定律师并没有尽职。而且，从域外经验来看，当时对贫困被告人权利保障较为“周到慎密”的英美国家，其指定律师制度因律师付出多报酬少，辩护效果也不甚理想。公设辩护人被认为能够尽心尽责，且具有经验。南京国民政府于1928年修订《刑事诉讼法》时就指出，1922年《刑事诉讼条例》第178条、179条规定指定律师充当辩护人，“究不若公设辩护人之具有经验而负责任”，所以新法第170条、171条采用公设辩护人制度。学者黄荣昌也认为，最轻本刑为五年以上有期徒刑之罪，因案情重大，必须指定律师提供辩护，苟不为指定，即为违法，又义务辩护，恐有不愿尽职者，故定公设辩护人。［3］可见，南京国民政府欲用“具有经验而负责任”的公设辩护人克服指定律师之固有弊端，以完善弱势群体的刑事辩护体系，可谓“顺势而为”。事实上，公设辩护人的制度优势体现在，其依托于公共机构，专门从事刑事辩护活动，更易向专业化方向发展，正是由于公设辩护人“事务既集中于一定之机关，司其事者，又专以刑事辩护为务，较诸官选辩护人之临时选任，其能力之优劣，自不可同日而语也”［4］。总之，公设辩护人是“以一个有组织的团体而营同种之事业”，比律师更能“专心从事”，达到“分工合作”之优势。2．“于公于私”，律师公会积极推动公设辩护人制度付诸实践南京国民政府改采公设辩护人制度不仅有来自学界的支持，更有来自律师公会的积极推动。一般而言，律师公会“于公于私”应会反对建立公设辩护人制度。就“于公”而言，公设辩护人是受雇于国家的公务人员，其有悖于律师独立、自治及法律服务社会化等传统理念。在刑事诉讼活动中，人们质疑公设辩护人能否积极实施辩护活动维护被告人利益而对抗其“雇主”(国家)。就“于私”而言，在法律服务市场中，公设辩护人与律师为竞争关系，彼此处于此消彼长的格局中，公设辩护人制度越发达，意味着其将“侵占”越多的法律服务市场份额，从而直接影响到律师的经济利益。然而，自1928年《刑事诉讼法》规定“公设辩护人”之后，律师公会多次公开倡导早日将公设辩护人制度付诸实践。根据第七届全国律师公会代表大会决议，律师公会呈请司法行政部门从1935年起分期实行公设辩护人制度;1935年，律师公会又在第一次全国司法会议上提出，公设辩护人制度“实属保障人权之唯一制度，亦即律师精神表现之重心点，法良意美莫善于斯”［5］。显然，律师公会积极肯定公设辩护人制度的价值，不啻否定他们在指定辩护中的作用，这种自我否定的缘由何在?究其原因，律师公会希望通过施行公设辩护人制度以减轻其刑事法律援助负担。根据1941年南京国民政府司法行政部公布的《律师公会平民法律扶助实施办法》第6条和第7条的规定，律师承办平民法律扶助事项不得收受酬金，平民法律扶助之必要费用由律师公会负担之。实践中，指定律师提供法律援助的报酬极其低微，甚至无报酬，几乎是义务辩护，长期要求他们“枵腹从公”是强人所难，这必然会影响到他们的生存与发展，他们也只能是“勉强为之”、“敷衍塞责”地为被告人提供法律援助，此种辩护徒有其名、形同虚设。当然，当今刑事法律援助作为国家义务已是共识，但在南京国民政府时期，刑事法律援助主要仍由律师承担，国家作为义务主体缺乏道德基础与法律上的责任。因此，当时律师公会也有改革法律援助之要求。3．域外成功经验，社会各界热切期待1914年，美国加利福尼亚州洛杉矶县(LosAngelesCounty)设立了世界上第一个公设辩护人办公室，鉴于公设辩护人制度在国外运作的良好效果，民国时期很多学者对公设辩护人制度进行了积极的推介。朱采真指出，瑞士各州特设一种和检察官有同等地位的辩护机关，美国各州采用的公设辩护制度是一种比较良好的新制度。［6］朱显祯直接指出:“我国民政府所公布的新刑事诉讼法，亦参照各国最近法制，采用公设辩护人之制度。”［7］在许多学者眼中，域外成熟的公设辩护人制度，“成绩尚称佳良”，更有“颇有不可掩没之长处焉”。事实上，后发国家的法律发展呈现出法律移植的特性，自清末法制变革以来，我国法制建设一直是在“模范列强”，美国等国施行的公设辩护人制度势必会对南京国民政府产生一定的影响。
三、南京国民政府公设辩护人制度的运行:制度建构及其实践
(一)公设辩护人制度的建构:立法用意颇深
根据南京国民政府颁布的《刑事诉讼法》及两部专门法典，公设辩护人制度基本运作机制如下:其一，公设辩护人的基本属性及设置。公设辩护人属于司法人员，亦即公务人员，他们是与社会律师相对应的公职律师。公设辩护人置于高等法院以下各级法院，且在法院内办公。其二，公设辩护人的启动程序。公设辩护人的启动程序包括两种情形:一是法院依职权指定公设辩护人，二是被告人以言词或书面申请法院指定公设辩护人。其三，公设辩护人的主要职责及适用阶段。公设辩护人为法院指定案件(主要是强制辩护案件)中的被告人提供辩护服务。由于强制辩护适用于审判阶段，因此，公设辩护人不在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供辩护服务。其四，公设辩护人的主要义务。公设辩护人不得担任选任辩护人及收取被告人报酬，即公设辩护人不能代理私人业务，谋取私利，这是其作为公务人员的基本职业伦理。公设辩护人应尽量收集有利被告人的辩护资料，诚实处理承办案件，将诉讼进行情形等事项制作纪录。公设辩护人还须遵守所在法院办公时间，不得无故缺席。其五，公设辩护人的来源方式及职业保障。公设辩护人从现任或曾任(候补)推事检察官成绩优良者中进行遴选。公设辩护人俸给比照推事检察官之俸给核给。其六，公设辩护人的监督管理。公设辩护人受高等法院与所在法院的双重监督管理，但其在履行辩护职责时独立于法院及检察官，不受法院院长监督的影响。笔者以为，对于上述规范仍有如下四个方面的问题值得进一步探讨:第一，公设辩护人为何置于法院体系?这主要基于如下两个方面的考量:一是司法便利上的考虑。公设辩护人是在强制辩护案件中为被告人提供辩护，强制辩护案件限于审判阶段，将公设辩护人置于法院体系显然有利于提高审判效率，节约成本。二是诉讼模式上的影响。自《大清刑事诉讼律(草案)》颁布之后，我国刑事诉讼长期采职权主义模式，“法官就有罪与否，应调查一切必要事证，奠定了之后法律与大陆法系密不可分的关系”［8］5。在职权主义模式中，将公设辩护人置于法院系统符合司法权的主导地位。第二，公设辩护人来源渠道规定的立法意图是什么?《公设辩护人条例》规定公设辩护人从成绩优良的推事或检察官中遴选，立法意图是严格公设辩护人的来源渠道，确保公设辩护人具备较高的专业水准，以提供称职辩护。但1928年《刑事诉讼法施行条例》和1935年《刑事诉讼法施行法》规定审判长可以指定律师充任公设辩护人之职，《公设辩护人条例》将律师排除在外，是否属于立法倒退?笔者以为，作此规定实属无奈之举，当时律师界，“流品庞杂，行同讼棍者，层出不穷，律师风纪，每况愈下”，律师职业素养尚未达到公设辩护人职位设置之要求。我国现代律师制度虽诞生于清末法制改革时期，但其完善仍需经历漫长的过程，律师职业道德的培养也非立几部法即能解决，与法官或检察官相比，当时作为准入门槛相对“宽滥”的律师界，自然难入立法者法眼。第三，公设辩护人薪水规定隐含着怎样的考虑?公设辩护人的薪水与法官、检察官相当，表明立法者视公设辩护人为与法官、检察官同等地位之司法人员，三者只是职责定位不同，分别担当控、辩、审三种角色。但是，公设辩护人的实际地位远低于法官、检察官。此后，甚至将出现差错或不能胜任的法官、检察官调任为公设辩护人的情形，成为公设辩护人是作为对法官、检察官失职行为的变相惩罚。可见，公设辩护人的地位和形象与同为司法人员的法官、检察官是不可同日而语的。第四，公设辩护人能否独立实施辩护活动?公设辩护人具有公务人员与辩护人员的双重身份。从制度设计和法律规范的层面来看，公设辩护人的基本属性为辩护律师，他们应首先遵循律师的职业伦理，而非公务人员的行为规范，独立性乃其固有品质。因此，立法规定公设辩护人履行辩护职责时独立于法院和检察官，不受法院院长监督的影响，可谓用意颇深。但公设辩护人置于法院体系，且常常由推事或学习推事充之，法院院长即便监管行政事务，而非辩护业务，上述因素都有可能影响公设辩护人独立履行辩护职责。
(二)公设辩护人制度的实践:象征意义胜于功能实现
公设辩护人制度曾长期停留在立法规范及理论研讨层面上，自《公设辩护人条例》颁布后，公设辩护人制度开始进行试点，有些地区还制定了相应的规范标准。南京国民政府希望先行试点，总结出经验，再向全国范围推广。但是，当时正值抗战艰苦时期，加之受限于经费短缺，所谓“惜政局未宁，国库空虚”，因而公设辩护人试点仅限于陪都重庆等部分城市。1940年，时任南京国民政府司法院院长的居正，曾指出了公设辩护人制度的推行计划，“《公设辩护人条例》制定公布后，即拟以陪都所在地之重庆市为首先实行区域，令饬筹备，已于二十九年七月一日实施。并制定公设辩护人承办案件月报表，颁发饬填，以资考复。自三十年度起，复拟逐渐推行，先就非战区而诉讼较繁之四川、贵州、云南、广西、陕西五省省会所在地，实施公设辩护人制度，已编列预算，呈奉核定”［9］。学者吴学义在《司法建设与司法人才》一书中描述了试行公设辩护人制度的具体步骤:“二十八年三月，国民政府公布公设辩护人条例。其施行日期及区域，由司法行政部决定。已定于二十九年七月，先就重庆市施行;自三十年度起，就非战区而诉讼较繁之四川、贵州、云南、广西、陕西五省省会所在地实施，再谋划逐渐推广。俾无资力选任辩护人之刑事被告，得利用此公设辩护机构，由公设辩护人代任辩护，以维护其权益。司法行政部并拟在重庆创设实验地方法院，试验各种改革方案，俟试有成效，再行推广全国。”［10］实践中，南京国民政府公设辩护人制度的实施情况如下:1940年为重庆、成都、桂林3地;1942年为河南卢氏、江西泰和、甘肃皋兰3地;1943年为陕西长安(今西安)、广东曲江、四川自贡、贵州贵阳、云南昆明、湖南长沙、安徽立煌、福建永安、湖北恩施、宁夏贺兰、青海西互、河南鲁山12地;1944年为西康雅安、河南淅川两地;1946年为首都(今南京)、上海、北平(今北京)、天津、武昌、汉口、广州、青岛、江苏吴县、江西南昌、山东济南、安徽安庆、山西太原13地;1947年为河南开封、郑县、洛阳、广东汕头、湛江、琼山、察哈尔万全、江西九江、吉林、长春、永吉、热河等22地。［2］概言之，南京国民政府公设辩护人制度的实际运作不过十余年历史，施行区域有限，发展较为缓慢，在刑事司法体系中未能发挥应有的辩护功能，其更多地体现为一种象征意义。
四、余论
南京国民政府建立公设辩护人制度的现实成因是可以洞见的，但作为该制度诞生的主要推手，国民政府是否还有其他目的?笔者以为，如下两种认识值得反思:一是将公设辩护人制度作为宣示政权合法性之手段。北京国民政府的指定律师制度饱受诟病，公设辩护人制度若能发挥其应有的辩护功能，无疑有助于人们接受与认同南京国民政府的刑事司法体系，乃至政权本身，“为强化统治正当性地位，公辩制度一方面能够协助国家让司法呈现形式上的平等”［11］。事实上，从实际运作来看，公设辩护人制度在宣示“统治正当性地位”方面的象征意义要胜于维护被告人律师辩护权的功能设计。二是将公设辩护人制度作为通向权力集中化的手段。在刑事诉讼活动中，律师代表公民，防止权力恣意，维护司法公正。律师公会时常与执政当局处于博弈、对抗之中。律师公会在南京国民政府时期因追求法治和司法独立构成了对当局的挑战，在《紧急治罪法》、“九一八事变”等事件中，律师公会的行动超出其单纯的法律服务者的范畴，他们与当局的关系常常处于紧张之中。［12］由于公设辩护人受雇于国家，如果不能排除权力因素的干扰，他们难以有效实施辩护活动。控、辩“共谋”无疑将使刑事司法沦为当权者打击异己的工具。因此，执政当局通过建立公设辩护人制度有可能抑制律师团体在刑事司法体系以及更为广阔的社会场域中的作用。但不可否认的是，在南京国民政府时期，社会各界已经开始关注弱势群体的律师辩护权，公设辩护人制度更被寄予维护被告人权利之厚望。“公设辩护人制度为一种公共辩护机关，其目的在扶助无资力之刑事被告”［2］，其有助于实现“裁判上之机会均等原则”，消除“诉讼之迟延，无产者不利益之等等弊端”，作为“优良而合于时代要求”的制度，公设辩护人制度甚至获得“十二分的满意”的评价。［8］45《大公报》亦曾有文章指出:“实施公设辩护人制度，以期对贫民之刑事被告，保护周密。”就此而言，南京国民政府通过建立公设辩护人制度以保障被告人权利的意图仍值得肯定，如果因特殊时局导致公设辩护人制度的功能不彰而否定“法良意美”之立法初衷并不妥当。当然，公设辩护人制度有其两面性:其若能有效运作、发挥专业性优势，体现应有的辩护功能，对被告人权利保障将大有裨益;反之，则有可能沦为治罪的工具。
作者：吴羽 单位：华东政法大学
