一、三网融合时代背景下传统刑法所面临的挑战
（一）新的犯罪类型的出现：以手机病毒恶意扣费案为例的说明
2010年陆续接到报警声称手机费无端被扣，少则几元，多则几十元。侦查人员发现，恶意扣费的元凶是一款病毒软件，被用户毫不知情地安装在手机中。犯罪团伙在短短三个月内以此手段对众多用户恶意扣费，非法获利一百余万［2］。当地警方以纯粹的计算机犯罪提请批捕，但被拒绝。因为根据《刑法》第二百八十五条的相关规定，上述罪名都要求犯罪对象是计算机而且要求情节严重，而对于本案的智能手机能否认定为计算机、如何界定情节严重，还存在较大争议。诈骗罪或盗窃罪也多次被人提及［3］，显然是着眼于智能手机与电脑的不同，而本案本质上侵害财产的性质且数额极其巨大，即使适用刑法第二百八十五条的规定也会造成量刑过轻，不利于惩治犯罪。然而，此类案件绝非偶发，令人无法乐观。有调查显示，2010年，被病毒感染的用户中，54.09%无法正常使用手机，46.55%被恶意扣费，50.32%遭到信息泄露［4］。专家们更是表示，问题关键在于惩罚机制不够严厉，如何制定完善可行严厉的惩罚机制已成为当务之急，若能加大力度查获并追罚相关厂商，则可以使厂家不敢再犯［5］。在三网融合的背景下，犯罪对象日趋多元，针对该类新型案件如何定性？能否将计算机解释为智能手机？随着技术发展而生产出的一般家用智能电器呢？扩张的界限在哪？无论是对刑法理论界还是实务界，这些都是必须面对的问题。
（二）网络空间中犯罪行为方式的转变
随着三网融合的推进，电视、电脑、电话作用交叉趋同，信息安全的形势将会变得越来越严峻。三网融合前，由于是孤立的系统，不论是黑客还是病毒，袭击的只是一部分系统；而三网融合后，各种视听通信媒体交织为一体，一旦某一板块被攻破，将会造成极大的损失，受害范围也会更广。信息社会的发展，使得传统地域时空的限制一去不复返，而网络空间中的犯罪，也改变了传统的一对一的侵害方式，更多地表现为对不特定群体的侵害。1.2009年的“5.19”断网案：波及十几个省市。2009年发生大范围断网案就是一例。初期北京、上海等地电信网民发现无法上网，纷纷向电信服务商投诉，直到5月20日上午，上述地区互联网连接仍未完全恢复。之后这种情形更是扩充到全国的十几个省市。经查，此次危害是由黑客互相攻击而造成的［6］。2.2011年CSDN用户数据泄露案：泄漏用户信息至少600万个。2011年CSDN数据泄露，被泄露的用户信息从最初爆料的CSDN600万个最终达5000万个。北京警方立即成立专案组，仔细核对泄漏的CSDN数据，发现其大部分集中在2009年7月至2010年7月这段时间。但由于涉嫌入侵的服务器一年前已经挪作他用，负责的技术人员早已离职，加之现有人员对此又不熟悉，给侦查工作造成了极大的困难，直至2012年2月4日，才将相关犯罪嫌疑人抓获。该男子对此供认不讳［7］。令人震惊的是，此案仅仅是冰山一角。2011年12月25日天涯社区被爆遭到攻击，多达4000万个用户密码被盗。更有网友透露，会员数据库已经被盗网站还涉及人人网等其他众多网站，给广大网民的经济安全带来了极大威胁［8］。
（三）以刑法第二百六十六条规定的诈骗罪为
例来说明现行刑法的不足以我国《刑法》第二百六十六条的诈骗罪为典型，这条工业时代极其完备的刑法条款，在三网融合时代的具体适用中也会处于尴尬的境地。以网络空间中极其常见的一种诈骗为典型：在网络诈骗中，犯罪分子为了吸引网民浏览其网页，通常会在其申请的空间中建立专门的网站，在上面发布一系列色情图片和语句吸引人点击。当游客进入该网站，想要浏览更多的内容时，则会要求支付一定的报酬，当用户支付后却发现根本无法浏览更多的内容。虽然每人被骗的数额有可能极少（2—3元），但由于网络的超时空性和巨大的延展性，被骗的数额极其巨大。但是，在具体实践中，由于被骗的人可能来自世界各地，传统调查方式如一一查证等几乎不可能实现［9］。一对多是网络空间中常见的犯罪模式，虽然个案中的犯罪数额或许微不足道，可一旦乘以庞大的网民的基数，那么得出的涉案数额也将是巨大的。特别是在当前社会中网络犯罪的趋利性趋势使得这种情形更加严峻。刑法对此做出积极应对已是迫在眉睫。
二、三网融合时代背景下刑法的积极应对
信息技术的巨大飞跃———三网融合技术，在给传统刑法理论注入新的元素的同时，也对传统的刑法理论造成巨大的冲击。但刑法体系本身的开放性与包容性，也为解决新技术带来的问题提供了一定的缓冲空间。此外，刑事政策的价值选择能够进入到刑法体系中去，这是由刑法与刑事政策在体系上的统一决定的［10］。“重要的总是解决实际问题。如果专业问题以迄今为止的体系不能适当地加以解决，那么进一步发展该体系就是十分必要的”［11］，使得三网融合技术这一巨大的变革也给刑法理论的进一步完善提供契机。
（一）刑事立法的应对
相比于现实社会，网络空间中的犯罪存在数量倍增、危害性不断加大的趋势，对刑事立法作出修订无疑是一种根本性的相对思路。也正如有学者所说，在信息社会的今天，传统犯罪的网络异化绝非片面，而是一种整体性的趋势，在某些方面必须通过刑事立法予以应对［12］。1.进行单独的网络犯罪立法。对于网络犯罪，我国一直采用的“一面四点”传统立法模式，依托传统的罪名体系来应对不断增多的计算机犯罪。然而网络空间中严重犯罪行为，远远超出了现行刑法所规定的四种。因此，急需在传统刑法的基础上，制定专门的反计算机犯罪的立法。其原因不仅是此举涉及对计算机方面专业术语的解释，更是在于利用计算机实施的传统犯罪在量刑上面临着的窘境［13］。2.完善相对的定量因素的转变。在我国现行的法律体系中，一般违法行为与犯罪行为之间并不是壁垒森严，定量因素便成为区分二者的重要标志［14］。认定具体犯罪的数额是我国司法实践中的最为重要的考量因素。而随着犯罪由现实空间向虚拟空间的延伸，与定性相比，犯罪更容易受到网络空间虚拟性和技术性的影响，给具体的司法实践认定带来极大的困难，有的甚至根本不可行。因此，必须完善相对的定量机制，以达到对网络违法犯罪情形的有效制裁。
（二）三网融合背景下刑法解释的应对：罪刑法定原则下的扩张解释
现实社会不断发展，信息技术一日千里，立法者在立法时无法预料到的情形总是不断涌现。在三网融合技术的不断推进的进程中，刑法的稳定性和滞后性决定了我们不可能把所有的解决思路寄希望于新的刑事立法。而且在现实生活中，刑法如果过度膨胀，也必然“以有害的方式减少了刑罚的分量（贬值）”。而且受刑事立法的时间和程序的限制，在目前情形下，对现有刑法规范进行扩张解释，以现行刑法对网络空间的部分犯罪行为做出评价并将之纳入制裁范围之内，相对而言是一种形式传统而内容有效的方法，更为可采。1.以可能的含义作为扩张解释的界限：以把计算机扩张解释为包括智能手机为例。虽然如有的学者所说，对类推解释与扩张解释做出区分将是“刑法学永恒的课题”［15］，但是仍然有一些基本共识可以作为我们判断的标准。首先可以明确的是，扩张解释得出的结论依然被包括在刑法解释的范围内，而类推在刑法语言中无论如何都是不能涵盖的事项。一个适当的扩张的例子是把计算机扩张解释为包括智能手机。显然，部分智能手机是符合计算机这一定义的，而且在一些方面智能手机完全具备电脑的功能，只是处理数据的能力较弱罢了。其实，用实质功能的趋同作为扩张解释的一个基准点在立法解释上早有尝试。显然，立法解释是把刑法中的信用卡作扩张解释的，因为在现实社会中，信用卡和借记卡在实质功能上已经没有什么区别了。2．以不超过国民的可预测范围作为扩张解释的检验标准：以把信件扩张解释为包括电子邮件为例。正如有学者所说，扩张解释与类推解释最大的不同不在于字面上，而在于思维方式的不同。两者在构造上的差异在于，一般公民经过仔细思考之后对于扩张解释基本可以接受，而对于类推解释则不可能［16］。关于电子邮件的定位就是一例。虽然，我们一般认为，信件是指普通的书面信件，但是在网络已经成为人们生活平台的今天，把信件扩张解释为包括电子邮件不会超过一般公民的预测可能性。同时还应该注意的是，随着网络向生活平台的过度延伸，某些扩大解释虽然不超过一般公民的预测可能性，但是因为没有处罚的必要性，所以不宜纳入刑法的评价范围。毕竟刑法具有谦抑性，以刑事政策为导向的处罚的必要性的限缩，也是我们在三网融合时代扩张解释刑法规范时所要考量的。
作者：王思睿 单位：中国政法大学刑事司法学院
