一、委托作品著作权原始归属的判断
理由在于著作权的继受取得情形繁多，不一而足，在法条中将其一一穷尽是不可能也没有必要的。在法律没有明确指出的情况下，一般可以排除法条中的列举属于继受取得的可能性。一些台湾地区学者在分析其著作权法律时也持着相似的观点。但笔者认为，如此认定不仅在法理上无法站住脚，在实际操作中也会出现很多不合理之处，理由如下。第一，从世界各国的立法现状来讲，著作权原始归属于作者是各国著作权法的基本原则。欧洲大陆法系国家恪守着“创作人即作者的原则”，不承认创作人之外的人可以原始取得著作权，英美等国的具体制度也指向这一原则。《美国版权法》的201条款中虽然明确规定9种特殊的委托作品可以有条件地转化为雇佣作品，但对于不能转化为雇佣作品的委托作品，则仍实行“创作人为作者原则”。依据这一原则，只有受托人有资格成为作者并享有原始版权。这一点上，大陆法与英美法并无实质不同[5]。也就是说，除了少数例外情况，无论是大陆法系还是英美法系都是坚持着著作权原始归属于作者的原则。第二，著作权原始归属于受托人，这种认定符合基本的法律逻辑。根据《著作权法》第2条的规定，我国适用“著作权自动取得原则”，即作者无须履行法定手续即在作品完成之时自动取得著作权。而委托作品的存在前提是委托方和受托方之间合法有效的委托合同。从逻辑上分析，如果委托合同订立于作品完成之前，那么委托人是无法实际取得作品著作权的。这是因为如果双方是通过合同方式转让著作权的，转让和同中不得涉及作者的未来作品著作权[6]。如果委托合同订立在作品完成之后，那么作者已经基于“著作权自动取得原则”原始取得了著作权，其后即便受托人根据委托合同的约定转让了著作权，委托人的受让也属于继受取得。所以说，无论基于何种情况，著作权的原始取得人都是受托人，即作者。第三，从实践分析，如果委托人能够原始取得著作权，将会对社会的公序良俗造成冲击。维护社会的公共秩序和善良风俗是近代民法的一项基本原则，在现行法存在不足的情况下，该原则起着弥补的作用。《著作权法》第10条规定：著作权包括人身权和财产权。如果委托人原始取得了委托作品的著作权，那么当然享有包括人身权在内的完整的权利内容。但这种解释将导致委托人享有署名权，与署名权应由作者享有的基本原则不符[7]157。不仅如此，这会使找“枪手”代写论文、雇佣他人代为作画参加比赛等违反日常道德的行为合理化。毫无疑问，这对构建社会诚信善良的理念带来巨大的不利影响。第四，从著作权的特点来看，委托作品著作权原始归属于作者即受托人符合其立法宗旨。著作权不同于专利权、商标权的一个重要特征就在于其极强的人身属性。郑成思先生认为：应该“把作品看成是作者个性的体现，看作人格的化身”。不同的作家有不同的笔触，不同的画面展现画家不同的情怀，可以说作品的整体呈现与作者的个人风格密切相关。如果委托作品的原始权利归于委托人，由委托享有著作人身权，那么不仅是对作者权利的侵犯，忽略了作者意志在著作权转化中的作用，更是强行切断了作者与作品之间联系。这在一定程度上否认了作者著作权的人身属性，是对作者之于作品施加影响的忽视。综上所述，将委托人通过转让方式取得的著作权的属性界定为继受取得，既符合了大陆法系的基本原则，使我国法律关于委托作品的规定与国际接轨，又符合我国法律体系的内在逻辑和基本法理，同时在现实生活中最大程度地避免了因界定不当可能造成的道德风险。
二、关于委托作品流转的具体问题
霍尔姆斯曾说，法律的生命在于经验而非逻辑。正是因为法学方法在起源上的实践品性，使其能够被人们以经验和逻辑加以认识、抽象和总结，并反过来作用于社会生活[8]。无论纸面上的法条如何完备，终究要靠实际运行效果来衡量它的价值。细化到委托作品领域，如何解决委托作品的流转在日常实践中出现的问题是委托作品立法应当重视的环节。
（一）委托作品在发生著作权转让时是否涉及人身权
根据上文的讨论，我们认为委托人通过委托合同取得的作品著作权应当属于继受取得。这又引发了另外一个问题：委托人取得著作权的过程既然涉及到权利转让问题，那么转让的权利中能否包括人身权。众所周知，人身权是民事主体首要的、最基本的权利，是每个人得以生存和发展的前提。民事主体虽然对自己的人身利益有绝对的支配权，但是不能转让这种权利。不管是我国《民法通则》还是《继承法》，都明确规定了人身权的依附性和不可转让性。主张著作人身权不能转让的学者认为“，著作人身权具有永久性、不可分割性和不可剥夺性的特点”[9]。著作人身权与民法上的人身权虽有区别，但具有人身专属性的相同本质[10]。故而具体到委托作品中，著作权的转让应该只涉及财产权而不包括人身权。笔者认为，这种观点只看到了两种权利的相同之处，却未关注到其不同之处。著作人身权与其他人身权的重大区别之一即在于其依附于不同的载体。民法意义上的人身权之所以不能转让很大程度上因为权利本身依附的载体是人身。著作人身权虽然源自于作者的智力劳动，是作者人格的投影与延伸，但权利本身是与作品同步产生的，与作者人身并没有直接的关联。因而将民法意义上的人身权不可转让理论强加到著作权领域并不合理。笔者不认同著作人身权不能转让的绝对性观点。具体理由如下：首先，我国《著作权法》并未像英国、法国等国家一样明确规定人身权的不可转让性。如法国1957年《文学、艺术产权法》第6条规定：“人身权利是终身的、不可转让的、不可剥夺的权利。”相比之下，我国相关法律并无类似条款，立法上的余地在一定程度上给人身权的转让留下了空间。其次，《著作权法实施条例》13条规定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。”《著作权法》第20条、第21条也规定作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期限不受限制，而发表权的保护期则为作者终身及死后50年。这说明著作人身权并不必然与作者联系在一起，在特殊情况下著作人身权可以与作者相分离而归属他人。再次，为了实现法律的指引和评价功能，对法律规范的解读应当顾及社会一般人的理解。根据一般公众的观念，《著作权法》规定委托作品“著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定”，既然在法条中没有排除特定的范围，可以当然地认为这里所指的著作权是包括人身权在内的所有权利。换言之，著作人身权是可以通过约定的方式转让的。需要说明的是，笔者虽然不认同著作人身权完全不能转让的观点，也不认为人身权的全部内容都能让渡给委托人所有，这一观点将在下文论述。
（二）涉及权利冲突的委托作品著作权归属———以涉及肖像权的作品为例
委托作品的权利归属问题中，涉及权利冲突的作品属于较为特殊的一类。以日常生活中常见的人像摄影作品为例。按照一般人的生活习惯，大家在拍照时极少会与照相馆事先约定好作品的著作权归属。我国《著作权法》规定，在这种情况下委托作品的著作权归受托人，即照相馆所有。而委托方只能在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品，一般来讲限于自己欣赏或与家人朋友分享。照相馆虽然在这种情况下享有了照片的著作权，也不能随意使用，因为这可能造成对被拍摄者肖像权的侵犯。在作品肖像权与著作权可能发生冲突的情况下，立法上这种不区分作品类型一刀切的做法造成了委托方和受托方在现实中非常尴尬的情形，任何一方利用作品的行为都面临着侵犯对方权利的危险。出于对侵权风险的规避，双方往往选择不使用这些摄影作品，显然这是对作品资源的一种极大浪费。对此，有学者认为：应遵循《民法通则》关于肖像权保护和《著作权法》关于委托作品著作权保护的规定，在两者发生冲突时，应使作为人格权的肖像权优先受到保护。国家版权局《关于对影楼拍摄的照片有无著作权的答复》（国权办[1997]12号）阐述的观点对认识上述问题不无启发。该答复明确指出：第一，顾客同影楼的关系，应属于民法中的承揽合同关系。因承揽合同关系产生的照片，应属于《著作权法》第17条规定的委托创作。很明显，影楼拍摄的照片的著作权，有合同约定的，依合同确定著作权的归属，没有合同约定或者合同未明确约定的，应推定著作权属于影楼。照片著作权属于影楼的，他人以著作权法规定之方式使用照片，应事先经影楼的许可。第二，照片还可能涉及顾客的肖像权，影楼在行使著作权时应遵守《民法通则》第100条的规定，即营利性使用照片，须事先取得肖像权人的许可。第三，关于本案的法律适用，除适用《著作权法》的有关规定，还应考虑《民法通则》第7条的规定。如果本案的原、被告在拍摄照片时都明确被告将以复制、发行广告等方式营利性使用照片，或者在没有协议的情况下，有理由认为原告明知被告将营利性使用照片并且没有提出异议，应认为，即使照片著作权属于原告，被告应有权在其经营活动范围内营利性使用照片。但是，被告付给原告的报酬应与原告应得的报酬相当，可参照其他广告公司或者影楼拍摄类似照片的酬金。如果双方没有明确被告将营利性使用照片，或者没有理由认为原告明知被告将营利性使用照片，在著作权属于原告的情况下，被告欲营利性使用照片，应事先取得原告的许可[11]。笔者认为，《著作权法》修改时，可以借鉴其他国家立法规定，加以明确。
三、关于委托作品著作权制度完善的探讨
通过以上内容的论述，可知我国《著作权法》在确定委托作品的权利归属时采用的是在兼顾双方利益的基础上侧重保护作者的制度。委托作品的权利归属问题不仅涉及到委托人和受托人的利益，也与社会公共利益息息相关。可以说，合理高效的制度设计，不仅有利于促进知识产品的利用转化效率，还能有效预防可能发生的矛盾冲突，促进社会和谐稳定。
（一）对于人身权是否可以转让的规定应当进一步细化
1.明确署名权不得转让的原则。署名权是作者创造作品的最直接的表现，也是体现著作人身权的主要方式。如前文所说，如果署名权可以由委托人享有，学术造假的现象会层出不穷，这将对正常学术秩序和伦理道德造成巨大的冲击。不仅如此，更会对我国文化产业的发展带来不可估量的打击。需要注意的是，并不是任何作品都可以标注署名。例如在商标中作者的姓名当然不可能一并标出。《我国著作权法实施条例》第19条规定：使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称；但是，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外。换句话说，署名权虽然属于作者且不可转让，但并不一定标注在作品之中。2.发表权、修改权和保护作品完整权可以在一定情况下进行转让。在委托作品的产生过程中，委托方对于委托作品的创作方向、作品形式及以后的利用方式往往有明确的预期。大部分委托作品具有浓厚的商业色彩，很多都是作为商标或广告使用。毋庸置疑，这些使用的预期中必然包括发表及合理的修改。故而我国《著作权法》虽然对发表权、修改权和保护作品完整权的转让没有明确规定，但在实践中委托方与受托方在委托合同订立阶段一般都会对此达成共识。另一方面，在委托作品的创作过程中，委托人的前期调研、资料提供包括对于受托人的指示授意，已经在一定程度上将自己的个人意志间接地施加于作品。换句话说，委托人虽然没有直接参与创作，但是并非对委托作品没有任何影响。在这一层面上，允许将发表权、修改权和保护作品完整权转让给委托人在法理上也说得通。需要指出的是，虽然允许发表权、修改权和保护作品完整权一定情况下进行转让，但要注意合理的限度。如对作品的修改应以实现委托创作的目的为限，不能随意篡改作品内容，曲解作品主题思想甚至故意抹黑作者人格。
（二）对于涉及肖像权的委托作品著作权应例外规定
我国现行立法对涉及肖像权的委托作品的规定忽略了其与著作权交叉的特殊情况，使其日常使用极为不便。针对这一问题，不少学者认为，肖像人的肖像权比著作人的发表权和使用方式决定权更富有价值，从而前者优位于后者[13]，可以考虑直接将这类作品的著作权划归肖像权人自己所有，只需给受托人即作品的作者一定报酬就可实现著作权与肖像权的统一。笔者认为这种想法是不可取的。如前所述，著作权与物权、债权的不同之处就在于其具有极强的人身属性，体现在作品中就是作者本人不可忽视的人格色彩，这一点是十分重要的。仅就艺术照来说，同一个人即便穿着相同的衣服，在相同的地点，在不同的摄影师的镜头下呈现的风貌也不会完全相同，这些不同之处正是摄影师自身的创作风格的体现。肖像权是人身权的重要组成部分，理应给予重视，但不能仅因强调肖像权就完全忽略著作人身权的存在。进言之，我国《著作权法》在确定涉及肖像权的委托作品权利归属时，可以借鉴国外法律的规定，按照作品的使用用途分别规定。如澳大利亚《版权法》35条（5）规定：“当照片、人像或雕刻是为了私人和家庭目的而委托他人拍摄、绘制或制作的，如‘全家福’照片、婚纱照和小孩的百日照等，则版权由委托人享有。”[7]157意大利《著作权法》98条规定：“如无相反约定，无需摄影者同意，委托他人摄制的肖像可以由肖像人或者其权利继承人进行发表、复制或者同意他人复制，但是，对复制作品进行商业性使用时，应当向摄影师者支付合理的报酬。摄影作品原件上载有摄影者姓名的，展览、复制、发行时亦应当予以载明。”[4]311即在私人使用时可由委托方享有大部分甚至全部的著作权，在用于商业用途时应适当兼顾受托方的经济利益。在现实生活中，涉及肖像权的委托作品的侵权多表现为报刊杂志未经权利人同意就擅自刊发肖像权人的照片或者恶意丑化照片，这是同时侵犯了照片中人的肖像权和拍摄方的著作权的行为。然而有目共睹的是，相比著作权人，肖像权人不仅面临经济损失，还可能承受巨大的精神打击。所以在利益权衡过程中，应向后者适度倾斜。加之在日常生活中，照片摄影师、肖像画作家对于其所拍摄或绘制的作品的利用，涉及到人身权的方面较少而牵扯到财产权的较多，故而过渡部分人身权给肖像权人是可行的。这样不仅有利于委托人达到自己的委托目的，在使用作品时不会受到不必要的限制，更能在纠纷解决中一定程度上保证权利主体的一致性。我国著作权法在委托作品领域的模糊规定，引发了不少学者关于这一话题的探讨。在判断委托作品的原始归属问题上，确定只有作者才能原始取得著作权的原则，不仅能有效规避现实生活中一些不良现象对社会公序良俗的冲击，还可以实现该部分的相关条文与整部法律内在逻辑的统一。除此之外，著作人身权是否能够随财产权一并转让的问题在学界也争议颇多。笔者认为，在解决这个问题时既要考虑到我国法律的现行规定，又要兼顾其实施后的实际效果。因此在坚持署名权不可转让的原则下承认转让其他人身权的效力是较为明智的选择。在涉及权利交叉的作品中，肖像权与著作权交叉的作品是最常见的一类。它不仅有作者的智力投入，也涉及到了肖像权人的人格利益。在处理权利人的利益冲突时，应充分考虑到委托的目的和用途，在赋予肖像权人一部分著作人身权的同时要充分照顾到著作权人的财产权，使双方利益能够有效协调。
作者：刘佳 单位：中国政法大学
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