“一切有权力的都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。要防止滥用权力,就必须以权力约束权力”。孟德斯鸠的这句话要求我们首先要对有权力者进行监督。依我国行政诉讼法的规定,行政诉讼的目的是为相对人提供司法救济途径来维护相对人的合法权益;是人民法院通过对具体行政行为的司法审查来实现司法权对行政权的监督和制约,以促进行政机关依法行政。法院对司法变更权的运用就体现了司法权对行政权的制约。但是,监督者本身也应该受到监督。为了防止司法权对行政权的过分侵蚀,在现阶段大力强调司法权对行政权监督的同时,也不应该忽略对司法权的监督,防止“司法抢滩”,避免出现法律的真空,是非常必要和有现实意义的。
一、司法变更权内涵的界定
按学界通说,司法变更权是指在行政诉讼活动中,人民法院对被诉行政行为进行司法审查后,认为该行政行为明显不合理或有失公正的,可以判决改变具体行政行为。司法变更的核心是改变被诉具体行政行为的内容。我国行政处罚法规定,行政处罚显失公正的,人民法院可以变更判决。这里对具体行政行为的变更判决就是法院对司法变更权运用的典型表现。它是法院用判决的形式,重新确定争议中的当事人之间的行政法律关系,从而使被诉行政机关的原行政处理决定或行政合同部分或全部失去法律效力或不发生任何法律效力。但是变更判决不同于司法变更权,变更判决是法院具体行使司法变更权的外在表现,但司法变更权更着眼于它作为法院本身所具有的权力机能,其本质是法院运用司法权对行政权制约的一种手段。变更判决不仅存在于行政诉讼中,而且还存在于民事、刑事的第二审程序中。尽管也有学者把三种诉讼中的变更判决统称为司法变更权,但是我们认为不应该把司法变更的含义扩大化,应从法治角度去考虑,首先,这里的“司法”应该是和“行政”、“立法”相对应,体现权力分立和制衡理论,任何权力如果不受到控制就会走向专制和腐败,绝对的权力导致绝对的腐败,而控制权力的最好方法不外乎权力分立和以权制权,行政诉讼中司法权对行政的合理干预体现了西方古典政治学的权力制衡理论;其次,“变更”也只是司法权对行政权的变更,而不是一种司法权对对另一种司法权的变更,这里体现了司法最终原则,“司法是社会正义的最后一道防线”,这是由司法的本身性质所决定的。司法最终原则是法治原则的体现,也是法治精神重要的支柱。司法变更权是司法救济的有效手段,是司法最终裁判权的充分体现。要有效发挥司法变更权对行政权的制约效能,必须改变现有司法变更权的单一适用范围,将其适用范围扩大到更多的行政活动中,才能更有效制约行政权的滥用。
二、司法变更权适用范围的扩大
对于司法变更权的适用,各国都规定了不同的模式,具体可概括为以下几种:第一种,原则上规定法院可以变更行政机关的决定,如美国、意大利、韩国、我国台湾地区等;第二种,规定某一类行政诉讼一般不采用变更方式进行裁判,某些诉讼则可以采用变更方式进行裁判,即对于完全管辖之诉可变更,对于越权之诉或撤消之诉通常不能,如法国等;第三种,在法律有明确授权时,可变更行政决定。[1](P596)在我国,法律明确规定人民法院享有司法变更权,但却把变更的范围严格限定于“行政处罚显失公正的”一种情况,对于其他违法的行政行为,法院只能依法做出确认违法、责令重作、撤消等判决。但在这些判决中,法院通过行使司法变更权,直接对违法行政行为作出具有实质内容的变更判决在权利保护方面是最有效的。若仅简单地确认违法以及撤销原行为都只属于保护程度极弱的救济方式。它们只能使行政机关的行为恢复到初始的状态,以此来督促行政主体正确行使行政职权,而这在给予当事人进行实质性救济方面则无能为力。因此,学者普遍认为扩大司法变更权的适用范围是势在必行的,具体而言,应包括以下几种:
(一)行政合同案件
把行政合同纳入司法变更权的调整范围是由于行政合同目的的公益性、适用法律包括一定的民事性所决定的。行政合同虽作为一种公法上的契约,具有一定的强制性,但又带有一定合同的任意性和合意性,合同双方有一定“意思自由”,可以约定部分权利义务,也可以对违约责任及责任形式予以约定,这完全体现了“私法自治”的精神原则,不宜仅由行政法规范来调整。因此,人民法院应该享有一定范围的司法变更权,可以灵活地适用其他法律规范尤其是民商法规范,如可以组织进行调解,也可以允许其自行和解,可判决履行合同或解除合同,也可以判决当事人履行一定义务或给予对方赔偿或补偿。[2]但是并不是行政合同每个方面都可由法院来变更的。对于枝术性很强的行政合同内容,法院不可能对合同内容的比行政机关熟悉,因此,法院对这些合同只能由法院判决重作或撤销,而不能赋予其变更权。
(二)行政补偿的案件
行政补偿是指国家对行政机关及其工作人员在行使职权过程中因合法行为损害公民、法人或者其他组织的合法权益而采取的补救措施。这是一种带有一定民事性质的行政行为,法院在审理行政补偿案件时,应该首先审查行政补偿决定的合法性,在对行政补偿决定合法性作出裁判的基础上,进而对补偿的内容和数额等情况进行全面审理,有法律规定的依其规定无法律规定的部分可参照有关民事法律的原则和规定,需要对有关内容进行变更的,要采取变更判决。[3](三)行政裁决、行政调解和行政确认案件从行政诉讼的角度来说,这三类行政行为所处理的民事纠纷,原本就是司法权的主管领域,如果由于行政权的介入反而使法院对该类纠纷的审判权受到限制,显然是不合情理、不合法理的。因此,人民法院对行政裁决行使变更权,并不发生司法权侵犯行政权的问题。如果赋予法院对于行政裁决行为的变更权,法院即可在查清有关事实的基础上,直接作出判决,从而使行政争议和民事争议同时得到解决。这不仅方便了当事人,又减少了诉讼成本。
(四)强制执行案件
行政强制执行作为国家运用其权力对不履行行政法义务的相对人,依法采取强制手段,迫使其履行义务或者达到与履行义务相同状态的行政行为。其与即时强制合称为行政强制。行政强制执行就比较缓和,而且本身的执行方式较多(包括直接强制与间接强制,间接强制又分为代执行和执行罚),行政主体对当事人采取行政强制执行措施时,就会存在具体方式的选择问题,这种选择也许是合适的,也许是不合适的,甚至会是显失公正的。如在一个具体的案件中,对当事人采取财产强制的方式即可达到行政目的,但行政机关出于对当事人本人的成见,滥用职权对当事人采取了人身强制措施。在这种情况下,如果赋予法院一定的司法变更权,法院就可以直接将人身强制措施改为较轻的财产强制措施,更有效地保护当事人的合法权益。因此,应将显失公正的行政强制执行措施应该纳人行政诉讼司法变更权的范围。
三、对人民法院司法变更权行使的制约
由于行政诉讼中司法变更权的行使,带有明显的积极形成行政法律关系的行政行为的性质,可能造成的司法权越权进入行政领域的后果,因此,必须对司法变更权在行政诉讼中的适用给予严格监督和制约。我们可以依这种制约是否来自于其本身,把对司法变更权的制约分为司法变更权本身所具有的内部机制上的监督与制约和外部机制上的监督与制约。对于前者,它是立法者在设计司法变更权这一具体制度时,强加于其上的一种内在所具有的,可以说是“与生俱来”的限制;对于后者,它是非来自于其本身的一种制约,是作为法院所享有的众多权力的一种,所受到的来自于立法、司法、行政等各种方面的监督与制约。这种区分有助与我们把握事物的主要矛盾,同时兼顾处理好次要矛盾,从而有效地解决问题。
(一)内部机制上的监督与制约
这种制约的主要手段是从制度设计上仅赋予法院在审理行政案件时有限度的司法变更权,学者们通常称之为“司法变更权有限说”。这最初在行政处罚法上最先确立的时候,由于受到权力分立观念的深刻影响,遭到不少学者的强烈反对,他们认为法院如果直接作出实质上的变更具体行政行为的行政判决,就等于是对行政权的侵犯。实际上,这一观念是保守和落后的。从宪政理论层次而言,保障公民权益才是最终目的,权力分立的制度无非是实现目的的手段而已,怎么能因手段而妨害目的?维护行政相对人的合法权益也是我国行政诉讼法的根本目的,因此,我们认为在其内部上的限制可仿照行政处罚法的规定,建立有限司法变更权制度。这种有限变更权应包括广度和深度上的限制。就其广度而言,不应超过行政合同案件、不服行政机关劳动教养的案件、行政补偿的案件、行政裁决、行政调解和行政确认案件、行政强制执行案件等几类行政案件,这已得到学者们的普遍认同;就其深度而言,应从四个层次去理解:首先,法院对涉及公共利益的案件可以行使司法变更权,这也是为实现行政目的的需要;其次,对行政机关在实施具体行政行为时,存在明显不公正、不适度,滥用职权时,法院可以变更。从理论上讲,制约行政自由裁量权的滥用是司法变更权产生的主要原因,也是赋予人民法院对显失公正的行政处罚予以变更的理由所在。再次,法官行使司法变更权进行自由裁量时不得加重相对人的义务,即使存在两个利益相对的行政相对人也不例外。否则,将悖于司法变更权制度的目的。最后,对法院的司法变更权在以上案件中的行使是“可以”行使而不是“必须”行使,这就要求法官必须综合其他各种因素来自由裁量。一般来说,如果行政主体有能力履行行政职责,且会积极的纠正其行政违法或不当行为的情况下,法院就不应当干预,这也是司法权对行政权的必要尊重。而且,在某些非紧急情况,且行政机关并不存在明显怠于履行行政职责故意时,我们认为,法院还应以“用尽行政救济”为原则,这一原则类似于WTO争端解决机制中的“用尽当地救济原则”,即法院对于审理依法可以进行司法变更的具体行政案件时,可以针对被告重作的必要性和可能性,先要求被告行政机关限期重新做出具体行政行为,再根据其重作情况向其上级行政机关反映,要求其责令被告改正,只有在被告的行为还存在明显不当、有害于相对人利益时才予以变更。当然,法院“用尽行政救济”所持续的整个期限不能太长,不能超过法律规定的期限,不能以牺牲相对人的期限利益为代价,这是“用尽行政救济”原则存在和运用的前提条件。
(二)外部机制上的监督与制约
行政司法权的产生是为了对行政权的制约,但制约者公正地解决行政纠纷是行政司法审判权的生命,为了能使审判机关放心地、大胆地追求公正的裁判目标,法律赋予了它独立的最终的权力,但是,人性的弱点是一样的,法官也有滥用权力的倾向和可能,那么采用强有力的措施抑制这种倾向和可能,确保行政审判公正行使是完全必要的;而担当这种看守和监督任务的正是审判程序。
1.引进双方对抗的诉讼模式
我国的诉讼结构大致为法官主导型的,这一诉讼模式给予法官很大的自主权限,如果法官滥用其权力将给当事人带来极为不利的影响。为平衡原告、被告、审判者三方在审判中的权力(权利),给予当事人充分的诉讼权利就成为必要,因而需要在一定程度上引进普通法系诉讼模式中合理的成分以为我用。普通法系的诉讼模式的核心是审判程序自治,即法官是“沉默者”,是消极的裁判者,因此,审判程序自治在很大程度上取决于两方对抗的诉讼结构,诉讼的公正(至少是形式上的公正)来源于诉讼原被告双方力量的均衡,诉讼结构的平衡以当事人地位平等为前提。这就要求当事人在诉讼过程中应得到无差别待遇,从而在诉讼中同等地发挥作用,对法官的裁判形成制约。在两方对抗的诉讼结构,当事人可以通过自己的举证、辩论等诉讼行为影响裁判者的裁判,从而参与决定自己的命运;而律师是专业的法律工作者,具有敏锐和中肯的洞察力,能运用自己的专业知识维护当事人的权利不受公法性质的权力的侵害,使法律公正得以实现。在行政诉讼中,审判者是国家的司法机关,被告是国家的行政机关,这样难免会出现“官官相互”的局面,尤其是在我国的国家机关的设置、权力的划分、财政的分配上,就更易出现司法机关受行政机关的干涉,不敢运用司法变更权纠正行政机关不公正的行政行为或不恰当地运用司法变更权,加重对相对人的处罚,侵害相对人的利益。在这种状况下,律师的参与是必不可少的。
2.构建独立的诉讼证据规则
证据不仅是当事人证明自己主张的事实材料,也是法院认定争议的案件事实,作出裁判的依据。证据的认定是司法审判核心,整个行政诉讼过程都是围绕着证据展开。而且与民事和刑事诉讼不同,在行政诉讼中被法官用做认定案件事实依据的证据必须是行政机关在对相对人作出具体行政行为时已经依法收集到的证据,这就要求法官具有更高的证据识别能力。法官不仅要认定各证据的证明力的大小,更要重视证据收集程序的合法性,防止行政主体在行政诉讼过程中收集证据。对于前者,构建独立的证据规则就是采取法定证据原则和自由心证原则想结合。一方面要求法官认定证据证明力有无和大小时必须遵守法律的预先规定,不允许法官在诉讼中根据自己的判断加以改变;另一方面由于法律直接规定证据证明力有无和大小的情况并不多,多数情况仍然需要靠审判人员的判断,即要求审判人员按照良知、理性、经验规则对证据证明力的有无和大小进行判断,这就是自由心证原则。自由心证原则赋予了法官在认定案件事实证据时以很大的自由裁量权,但证据制度就其独立性和客观存在而言,仍然是对法官裁判的制约。证据在司法过程中的中心地位,司法的“证据中心主义”的特点决定了司法确定事实的过程是一个当事人用证据来加以证明、法院对各种证据进行认识和判断的过程。[4]
3.建立正当的诉讼程序
美国著名的法学家庞德曾指出:“司法判断最完全地按照法律来实现正义,它比任何其他裁判形式更好地把确定性和灵活性两者所具有的各种可能性结合起来”。也正如贝勒斯所说“倘若人们求助于法律程序来解决争议,那么争议须在某一阶段上最终解决,否则求助法律程序就毫无意义”。正当的诉讼程序应体现在各个阶段上。从内涵上说,正当的程序至少应包括:程序的法定性(也称程序预设)和程序的公开性。程序的法定性或称程序预设是指司法程序的各个阶段及先后次序由法律或司法惯例预先设定,法官不能自由取舍。程序的法定性对程序的正当性至为重要,可以说是正当程序的核心要素,是公正程序存在的前提。法官只能按照既定的程序审判,从而影响法官的判决。程序的公开性则要求权力的运行程序应向利害关系人、社会公众和新闻媒体等公开,允许旁听,允许报导,接受社会公众等的监督。程序公开原则蕴含着对国家权力的程序性控制和实体性控制两个方面,公开原则内含两层意思:一是权力的运行应公开进行,让社会公众知晓;二是社会公众(包括当事人)能够对权力的运行进行监督,有效制止不合法、不合理的国家权力运行。司法程序的公开包括诉讼行为(主要指庭审行为)的公开和诉讼结果的公开。前者是指诉讼应在一定场合中公开进行;后者指作为裁判基础的事实以及裁判的法律依据向当事人及社会公开。审判公开是审判公正的生命,舆论是表面上的软约束,而其实质则是一切约束机制的基础和约束机制之王——公开,此所谓,“太阳是最好的防腐剂,路灯是最亮的警察”。[5]
4.通过司法权制约司法权
在行政诉讼中,实现司法权制约司法权主要通过上级法院对下级法院的监督以及检察院对法院的监督来完成,体现在下级法院的判决、裁定要接受上级法院的监督,二审法院可以根据行政诉讼法的规定对一审法院的判决、裁定进行审查,以保证判决和裁定的合法、公正。同时对已经生效的判决、裁判,亦可以通过审判监督机制来纠错。此外,宪法规定,人民检察院是我国的法律监督机关,在我国的行政诉讼法中对人民检察院的监督权也有规定,即人民检察院对人民法院发生效力的裁判,认为确有错误,依照法定的程序和方式,提请人民法院进行在审。人民检察院对人民法院的审判情况进行监督,使制约者本身又受到其他权力主体的制约,形成权力制约的良性循环。尤其是在对涉及公共利益的行政案件时,检察院应作为维护公共利益的诉讼当事人,直接参与到行政审判当中,这样更有利于对法院行使司法变更权的监督。
总之,行政诉讼司法变更权作为司法监督的重要方式与手段,其在现代行政监督制度中发挥着越来越重要的作用,在行政权不断侵蚀司法权的今天,农业期刊一方贵州职称面,应强调把法院的变更权作为其固有的权力予以加强;另一方面,我们也要认识到这种权力也只是司法的判断权,是法院以其判断来纠正行政机关的错误判断,而绝非是代替行政机关行政,要对其权力的行使进行监督和制约。
