一、新《行政诉讼法》对正当程序观念的移植及不足
从法律解释论的角度，2014年11月通过、2015年5月1日实行的新《行政诉讼法》在个案中对行政行为的合法性进行评价的程序规范较之此前有更多的规定，但是，在移植“正当程序观念”过程中仍趋于保守，尚未彻底贯彻“程序正义”（proceduraljustice）为我国行政诉讼程序价值的最高宗旨。在实际审理行政争议的过程中人民法院更多的是要审查侵益性的行政行为。就基本法理来论，程序权利必然有对应的具体权益，而具体权益属于实体性利益，对任何利害关系人，程序权利与实体权利一样重要。正当程序原理的适用，通常仅对侵益性行政行为而言，并不针对受益性行政行为。通过对最高人民法院过去公布的诸多典型案例实证研究就可以得出这样的结论，同时这也是我国行政诉讼法学界的通说共论。从行政行为对行政相对人可能产生的后果来划分，行政行为分为侵益性行政行为和受益性行政行为。就前一种行政行为而论，它会直接损害相对人的利益，因此，行政机关及其工作人员必须尽到更高的注意义务，更要谨慎地行使其行政权力。而程序权利所关涉的具体权益，包括但不限于对政府信息的知情权、财产权、经营权、土地使用权、拆迁补偿安置权。即使所涉金额较少或不涉及具体金额也都属于行政相对人和诉讼参与人的“大事”或“要事”。由于新《行政诉讼法》刚刚生效实施，根据该新法所生成的判决文书尚未得见，因此，我们仅可借鉴域外经验结合本土实际进行正当程序观念的塑造和程序正义理念的培育，使之成为行政机关实施行政行为的准则和法院裁判行政争议的准绳。总体而言，我国新《行政诉讼法》当以正当程序观念为基础原则，追求程序正义也就是追求程序的合法性。析言之，行政机关及其工作人员若拥有过大的自由裁量权，必然易于滥用，因此，必须增设一套约束其自由酌处权的规范。为了确保行政机关及其工作人员在这一套行政行为规范的范围之内进行活动，不得越界，从很大程度上判断，程序规则的存在对当事人来说意义更加重要，因为据此程序规范当事人可以预见随后的过程与未来的结果，也可以更好地规划下一步的行动。与之同时，行政审理程序要追求透明度。通俗地讲，凡是肮脏的交易都是在阴暗的角落里完成的，见不得阳光的。而透明的法律过程才能够辨明是非，才可能求得正义之果。秘密审判在当代已成为反人道的法律程序，暗箱操作越来越多地为现代行政诉讼法所抨击和克服。另外，我国行政诉讼法的回避制度当以“中立”原则的真意为归依。在宪法层面，中立原则要求司法裁判者与其它的机构之间保持相对的独立地位，职能有截然的隔绝性质。在西方，中立原则一般被解读为“司法独立”。我国历来取其精华但并不照搬，而谓为“审判独立”。具体到行政诉讼程序，我们特别强调要“听取相对方的意见”。这一原则其实就是要求法院保持中立立场。站在当事人的角度来看，听取相对方的意见，也就是提供“一个被听审的机会”，这样，相对方可以行使其防卫之权。正当法律过程的内涵颇为丰富，难以尽言，但是，不告知相对人和不允许相对人辩护的行政诉讼程序明显欠缺正当性。析言之，不能苛求法官按照当事人的所思所想去裁判，但法官听取相对人的意见乃是程序正义一个重要的形式要件。综上，正当程序已经从最初的朴实观念演变成为了共识，可以通行于世界各大主要法系的行政诉讼过程。我国新《行政诉讼法》虽做了一些努力但明显不足，需要补强。
二、正当程序观念对行政诉讼参与原则的要素补充
正当程序理论要求行政诉讼程序尊重人的自主性和目的性。其中行政诉讼参与原则天然地内含着准确、成本和参与等诸要素。三者肯定要对程序正义理论起到重要作用。但是，如果程序正义理论可以足够细化和具体，能够发挥标准和测量工具的功能，以至于现实的程序制度能够被测度，那么，准确、成本和参与三者之间的关系就必定排列有序和精准表达。为解决行政行为的合法性之争议，行政诉讼法的程序安排与结构应该为每一利害关系人赋权使之能够有意义地参与诉讼过程。2015年《行政诉讼法》对原法第24条作了重大调整，将“利害关系”作为参与行政诉讼的前提条件，新法第25条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”这是一个巨大的进步但是需要从以下三个层次进行修补和完善。首先，“利害关系”需要界定其内涵，不能含糊其辞。何谓利害关系？我们可以“利益”这个法律术语来取代“利害”。美国行政法术语体系里就是以“利益”一词来指代诉讼参与人与行政争议之间的关联程度的。我们认为，若能使用利益一词，那么，将来在我国参与行政诉讼的权利应该随着行政诉讼实践而获得扩张和延伸，使之能够吸收一切可能受制于有终局约束力的行政法院裁判之人以及一切其他拥有实质性利益且可能因作为特殊事项而最终被行政法院裁判之人参与行政诉讼过程。其次，更新范围条款。在这里，所谓“范围”指的是行政诉讼程序的条件性规定，也即行政诉讼参与权应该有“最低限度的条件”作为保障，如“事先告知”和“被听审”的机会。我们之所以要强调范围条件的重要性是因为人具有主体性和目的性。正如美国威廉•布雷纳（WilliamBrennan）法官曾在Paulv．Davis一案中所指出，“我一直认为法院最重要的作用是捍卫每个人秉于人的自我价值而怀有的正当期望。”这种人的正当期望皆源自人的主体性与目的性，为此目标，我们必然要求法律程序尊重一些基本价值［3］。其中参与诉讼而有机会被法官耐心听审，就属于程序正义内含的重要的价值元素。这种价值元素可以更妥帖地使作为原告的自然人或法人亲身感受个案的公正，至少程序正义的关怀令其舒心。行政诉讼的参与权不仅有助于选出合格的主审者———借助于回避制度、调查案件真相、正确适用法律，更重要的是，它体现了个人的意思自治与人格尊严从而抚慰人心①。至于告知程序，在2015年《行政诉讼法》第67条虽然规定向被告送达起诉状的时限和被告答辩时限以及向原告送达答辩状的时限，但是，未对送达的方式作出规定，不过，该法第101条规定了送达方式可以适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。值得注意的是，对于其他利害关系人的提前送达问题，遗漏了未作要求，需要补充完善。再者，行政诉讼程序应当为诉讼参与人提供“平等的”和“有意义的”而非虚设的举证和论据的机会。第三，委托代理权的保障及其防范机制。实际的行政诉讼程序中可能发现诉讼参与人无法通知到位或无法接受听审，那么，缺席的利害关系自然人应当由人民法院指定有执业资格的律师参与诉讼，诉讼程序的结构也应当保证诉讼程序对缺席的自然人的利益给予充分和公平的考量。为了防止法院滥用指定代理人的权力，我们建议增设异议程序，也即：被代理之人应该被赋予现实和可行的机会，可以质疑代理的适当性和充分性。2015年《行政诉讼法》并无规定，同样准予适用民事诉讼法关于委托代理的规定，但是，对于代理适当性和充分性的质疑条款也是缺漏不全的。第四，重视程序正义的公平价值。这样的诉讼程序安排应当保证基本自由的公平价值的实现，其中包括诉请合理补偿律师费的权利。目前我国《行政诉讼法》对因基本自由被行政行为侵犯而诉请补偿代理人费用未作规定。特别需要指出的是，2015《行政诉讼法》第102条规定人民法院审理行政案件应当收取诉讼费用。这里的诉讼费用应当作扩大解释包括但不限于法院的案件受理费、鉴定费，应当包括胜诉方的律师费。这样的平衡解释论才有助于从经济上鼓励“民告官”。准确性原则（AccuracyPrinciple）是行政诉讼法对法院裁判行政争议尽可能获得准确结果的一种限制性要求。要解决行政争议其诉讼程序安排就应该以每一个案件中最大化地实现法律上正确的判决结果为其目标。除非具备以下理由之一的，行政诉讼程序才可以背离“准确性最大化原则”的要求：（1）实体权利需要特殊保护。为了保证行政诉讼的裁判程序不会过分不公平地侵害为基本自由所保障的诸项实体权利，如隐私权或言论自由。（2）为了公平分担裁判不准确所带来的风险的考量。（3）为了追求系统性准确的最大化目标。行政诉讼程序规范是事先公布的，而且，这些规范属于当事人通过诚实信用地做出合理的努力就都能够遵守的普遍规范。符合这个条件的限制诉讼程序可以暂时背离准确性原则。当然，程序安排若不会导致特定个案中不准确的结果也可以以追求系统性准确最大化为目标。（4）诉讼成本的考量。为了保证行政争议裁判过程中发生的系统性成本与诉讼的利益或诉讼类型相比而言不至于过高，必须衡量诉讼的成本。排序原则及其例外对行政诉讼程序的适用是2015年《行政诉讼法》未来得及纳入的规范与制度。这些原则应该优先于准确性原则而被排在前列。这三条原则共同作用于程序正义理论。［4］如果希望以之作为构建充分成熟的程序正义观念的基石，我们认为法院需要对这些原则进行解释和展开。综上所论，正当程序是行政诉讼之法理念的一个根本要素。可以说，如若缺失了正当程序，行政诉讼法也就失去正当性基础。法治与任性的区别正是由正当程序所决定的。人治主义和程序虚无主义曾经在较长的历史时期阻滞了我国行政诉讼法治文化的构建。与其说我国没有行政诉讼法治文化传统，毋宁说我国的行政诉讼程序文化贫困。对比英美可知，程序正义观念早已植根于法治文化。例如，英国普通法上的“自然公正”概念，历久弥经。不得不提的是1215年《大宪章》对程序保障之权的明文肯定。再如，因袭英国程序正义传统的美国，在其宪法中首创设正当法律程序条款，可以说，由此形成美国法律文化的标志①。我国也有独特的法律文化，但是，中国古代法律传统中无法找到类似于英美的已被上升为基本权利的程序正义观念。对此，也许马克斯•韦伯的评价确实至今不失其警示意义。韦伯称中国的法制为反形式主义的法律，认为“中国人寻求的是实际的公道而不是形式法律”。［5］综上所论，正当程序观念是“舶来品”，但其价值不可估量。因此，我国行政诉讼程序规范应当予以借鉴。我国2015年《行政诉讼法》对正当程序观念的移植，较之二十年前计划经济时代出台的原《行政诉讼法》有着巨大的进步。若能及时做出修补，必将更加有助于实现程序正义的价值目标。
三、诉讼参与原则对我国《行政诉讼法》未来改革的启示
（一）行政诉讼程序创新之诉讼聚合模式
单一个体参与行政诉讼所要花费的成本不可谓不小，若能够将多数人参与的诉讼以一种集约化方式进行，应该可以降低成本，鼓励更多人参与行政诉讼。因此，行政诉讼程序制度迫于压力需要进行诉讼合并。在西方行政诉讼法改革的过程中有一个很明显的进步的方向就是“程序创新”，也即进行“诉讼聚合”（aggregation），以此回应成本压力。所谓诉讼聚合不是什么新造术语。在美国行政诉讼实务中一般包括三种情形：（1）共同诉讼（classaction）；（2）实际代表之诉（doctrineofvirtualrepresentation）；（3）抽样审理（samplingtrials）或集合审理（aggregatedtrials）。第一种共同诉讼属于我们最常见的诉讼合并的表现形式②。2015《行政诉讼法》第二十七条规定“当事人一方或者双方为二人以上，因同一行政行为发生的行政案件，或者因同类行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼”，这样的规定似乎对后两种情形有所移植和借鉴，但是，与两者的真实内涵相去甚远。在这里，共同诉讼应当是指以一个人的名义代表一群人去参加行政诉讼的情形。我们认为需要对两种类型的共同诉讼进行法律性质的识别和定性。美国有行政法学者归纳为“可以选择退出的共同诉讼”和“必须参加的强制的共同诉讼”两种。［6］在强制共同诉讼中参与诉讼的成员不得退出共同诉讼而保留其选择单独参与任何对其可能构成约束力的诉讼程序的权利。在可以选择退出的共同诉讼中参与诉讼的每一独立的成员可以选择退出其诉讼集体而保留其单独参与诉讼的权利。［7］当然，行政诉讼的共同诉讼需要以诉讼之集体被确认符合共同之诉的条件方可进行。这是一种典型的认证程序（certification）。而指定的一个或多个当事人经司法决定确定为共同实施适格之代表才是认证的前提条件①。而第二种实际代表之诉属于美国行政诉讼合并的重要路径。有学者认为这属于一种“非正式诉讼合并”（InformalAggregation）。［8］简而言之，就是指不经过程序而形成的诉讼合并。在第一个诉讼中个别诉讼参与人因有相同的利益关系而作为一方当事人之代表，也即一个当事人同时担任另一当事人的诉讼代表，参与了随后的诉讼，但是，并不需要进行共同诉讼人资格之认证。诉讼代表资格仅在后续诉讼中才需认证。实际代表总是强制性的。因为第一个诉讼并非以共同诉讼为基础但拥有退出权的当事人因缺席而未被事先告知。第三种情形属于抽样审理（sampling）。［9］美国学者也称之为“合并审理”（aggregatetrial），［10］其要旨是收集具有代表意义的案件，着手审理，形成的判决结论作为那些未决案件的事实认定（factualfindings）之结果。在美国得克萨斯州法院1990年审结的Ciminov．Raymark一案就是此类最著名的典型案件，原告多达2298个，以石棉致害为由诉至法院②。在诉讼初期，各种各样“同质的问题”牵涉其中：哪些产品含有石棉？哪些产品属于危险物？哪些被告制造了哪些产品？诸如此类，不一而足。原告根据受损程度而被分成五类。其中160宗案件随机抽样，分别交给两个分开的陪审团评议。其结果适用于其他其案件未被审理的原告。到目前为止，尽管美国多数学者认为这种随机抽样式的诉讼聚合应当成为强制性的，但是希望保持自愿性抽样审理的意见还是占了上风。在我国群体性行政诉讼在新《行政诉讼法》实施之后可能会迎来井喷现象。从新法第25条“行政行为的相对人和其他与行政行为有利害关系的人均有权提起诉讼”的规定来看，在城镇化建设过程中涉及土地、房屋拆迁补偿类的行政诉讼势必为数众多且原告可能动辄几十或上百。另外，跨行政区域的大气污染和河流污染的环境保护类行政诉讼也将以多数人集体参与诉讼的模式进行。因此，我们很有必要研究行政诉讼聚合的方式、模式和路径问题。建议在第一种和第三种诉讼聚合模式上加以适应中国现实国情的改造，放宽立案审查标准，便利更高程度的诉讼参与。
（二）诉讼合并对诉讼参与度的考量要素体系构建
我们建议借鉴美国“强制性共同诉讼模式”（amandatoryclassaction），建设具有中国特色的共同诉讼聚合制度，以之作为解决大规模侵益性行政行为（amasstort）所引起的诸多难题。在我国今后五年可能大量出现的是跨行政区域的水污染、大气污染和海上油污等环境和生态行政侵权之诉。这类以行政不作为或采取的管理行动不当为由而提起诉讼的原告及利害关系人可能成千上万。如果受到大气污染或水污染或油污侵害的人较为集中和容易确定其所在，那么，共同诉讼应当分为两个阶段：第一阶段，可以就行政机关及其工作人员违反法定职责的行为进行审查；第二阶段，从司法的程序对侵益性行政行为的行政赔偿进行裁决，并向原告送达判决书。不过，我们需要增设一道听证程序，就共同诉讼的资格认证和代理诉讼的适格性进行听证。经过听证程序确定共同诉讼和代理诉讼的合法性之后，即使缺席的共同诉讼之成员也必须接受最终的审理结果的约束。也即行政诉讼既判力原则予以适用。这就意味着共同诉讼之成员即使遇到如下情形之一的，也应受此判决的约束：（1）不论正确还是错误；（2）不论是原告还是被告；（3）缺席当事人的诉请实质上是否等同于其他当事人，在所不论；（4）诉讼之代理是否充分和适当。这一程序对于当事人参与行政诉讼的机会的负面影响也很明显。强制性共同诉讼既不会为缺席成员赋予退出诉讼集团之权利使之可以单独行使起诉权又不会赋予其委托代理人参与诉讼之权。共同诉讼成员可能被允许参与诉讼集团成员资格认证的听证程序———亲自出庭或出具书面意见，但是，一旦作出认证决定，这种权利就会消灭。如果对判决不服，也不得另案起诉推翻。这是适用既判力原则的结果。参与权之缺失在强制性共同诉讼情形下似不必过度担忧。无论是准确论①和平衡论②都表明参与权无需过度关切。与单个诉讼相比，如果我们确定诉讼聚合的准确度会因为强制性共同诉讼而增强，准确模式就不太可能促使我们完善个体化审判模式。从平衡模式观之，个体化诉讼模式可能会更加不必担心参与程度问题。“个性化的参与”（Individualizedparticipation）与强制性共同诉讼相比，成本过高。平衡论认为若成本并非过分的高，“个人参与诉讼之权”应当予以保障。考量的要素是以较低诉讼成本而增强判决结论的准确性和当事人参与诉讼的主观意愿，假设我们认为个人参与诉讼不能增强准确度也不会降低成本。然而，若认可参与诉讼的正当性，不能确定的是假设性的强制共同诉讼是否符合程序正义的诸要素的要求。程序正义的重要考量要素即是“诉讼参与度”。有学者指出，“对于行政实体法相关之事项引起的争议，应当适用法律之规定和公平合理原则之权衡；与此相关的证据和论据，应当允许行政相对人或行政机关举证和质证，相互辩论。这样的参与机会，应当平等享有③。”基于以上事实，至少初步证实强制性共同诉讼于诉讼参与权之行使不利。因为最终受其约束之人无法获得参与诉讼的机会。然而，程序正义的第一条原则的确包括了但书———也即：若不能参与共同诉讼之人也得接受判决之约束。析言之，如果开庭通知无法送达或听审机会不可得的，未到庭之利害关系人也应当被法院指定适格之代理人，诉讼程序应当公平而充分考虑缺席之当事人的利益。若适用这一例外于大规模侵益性行政争议，需要根据个案具体案情而定。
（三）行政诉讼参与原则对正当程序的吸纳
行政诉讼程序的设计与安排旨在指导诉讼行为。不难发现，对原初行为的调整属于实体法一般性的和抽象的规范的作用范围。我国行政法律、行政法规对行政机关和行政相对人的行为均有约束力，但是，若缺失了程序规范，实体法也不能够有效地指导和引导原初行为的实施。根据研究可知，首先，对法律的了解和对事实的知悉，两者之间存在不对称和不完整的现象；其次，法律规范本身残缺不全；复次，不可避免会发生人心偏袒问题。这些疑难唯有通过行政争议解决制度的精细化和特别化始可破解。换言之，一套精致的行政诉讼程序规范与制度是开启疑难之门的钥匙。程序正义理论就是有关程序特定化和精细化可能引发的公平性的学说。一般认为，程序正义理论必须回答两个问题：一是以合理的成本创造准确的判决结果。当然，理论上看似易如反掌的问题在实际中可能难以达到。在尽可能小地附带侵害实体权利的同时，要设计和安排好能够以合理成本实现准确的判决结果的目标，必然要求运用较高的科学表述方法。但是，程序这座宫殿建造得即使再精美也无法回避两个明显的要素：程序正义以准确和效率为最高追求。从抽象层次而言，这些目标为那些从事设计程序的理论家和实务者所不得不面对。程序正义注定是残缺的，因为“绝对准确”是可望不可及的；若要苛求绝对准确，成本也将高得不可思议。即使是人类最有智慧的头脑设计出了最完美的行政诉讼程序制度，也可能犯下错误的，这也就是“不可约的最小错误的观念”所折射的事实。这一冷酷的事实引发了程序正义的另一个棘手的问题。既然判决错误，诉讼当事人何以最后服判而受其约束？问题的根源本身就是答案。行政参与原则的正统性理论解释了“结果简化论”（outcomereductionism）所混淆了的东西：因为参与权必须赋予那些最终受判决结果约束的人，以之作为权威的合法来源。而当事人参与行政诉讼的价值不得被贬损为对结果的一种了解，也不得被降低为一种主观的偏好或一种满足感。解决了程序正义的这个难题就为准确表达程序正义原则清除了障碍。参与原则要求行政诉讼法为每一方当事人提供充分地参与诉讼的机会。准确性原则要求行政诉讼程序的安排以追求最大化地增加实现个案中法律上准确的结果的概率为目标。这两个要素的结合才能够为需要指导的地方提供需要的指导———程序设计和改革以及对个案适用一般性程序规范的法官。需要指出的是，程序正义理论是一回事，程序设计和适用是另一回事。在实体法占据优势的祭坛上奢谈程序公平，只能牺牲公平。当然，这种引诱是强烈的和持久的。良法之治可为，可以达到理想的结果，成本也可以降到最低。从结果论我们可以很轻松地梳理出程序正义的牺牲表现为：参与诉讼产生的“可衡量的边际效益”可能超过边际成本。然而，其结果理性分析成为空洞说教。无正义价值之程序，牺牲的是合法性。无正当性之法律仅能够导致暴力和恐怖。无人参与之程序可能强迫他人“服从”，但它不可能赢得发自内心的“忠诚”。当我们为了实体的祭坛而牺牲程序正义的精神，我们就如同与罪恶共舞。但是，当我们视自我为受程序正义诸原则约束之人的时候，我们已经在将善法和善治移植于个案。行政争议解决之结果，必然赢得最机电一体化论文真诚的服从。这是我国未来行政诉讼法制度解释和实施过程努力的方向。
作者：戴燕玲 单位：广西卫生职业技术学院
