一、对地方规范性司法文件的备案审查现状
总体来说，中央一级的规范性司法文件的监督工作已经有法可依，正朝常规化开展下去，而地方层面的规范性司法文件的监督问题，目前意见不统一。地方规范性司法文件，也被官方文件称作司法解释性文件，虽然早在1987年最高人民法院作出了《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》，明确指出：“具有司法解释性的文件，地方各级法院均不得制定。”[16]但在我国实践中，各级地方人民法院、人民检察院都会发布一些具体适用的文件，包括“：一是本院审判委员会或检查委员会讨论通过的，称为‘规定’‘意见’或者‘指导意见’。二是上、下级法院、检察院研讨会、座谈会上形成的意见，称为‘会议纪要’，纪要中一般会反映观点有分歧的意见。三是法院、检察院与相关行政机关达成共识后联合发文，称为‘座谈纪要’或者‘通知’。”[17]如《上海法院为上海国际贸易中心建设提供司法保障的实施意见》《浙江省法院、检察院、公安厅关于办理危害食品药品安全案件会议纪要》等。在2007年监督法实施之前，对于地方“两院”制定的司法解释性文件，许多地方人大在实践中已经开展了备案审查式的监督。早在1998年辽宁省建昌县法院根据县政府关于企业改革的会议精神，制定了关于企业改制时期涉及企业案件受理和执行方面的规定，并报告县政府，县人大常委会发现其规定多处违反国家法律规定，不利于保护当事人合法权益，依法监督县人民法院撤销了该文件[18]。有的最终形成了制度，2006年的《四川省人民代表大会常务委员会关于规章及规范性文件备案审查的规定》，要求四川省高级人民法院和省检察院制定或参与制定的规章及规范性文件在通过或者发布后30日内，必须报送省人大常委会备案审查。对市法院、检察院的规范性文件提出审查要求或者建议的，由省人大常委会转交市、州人大常委会处理，并要求报告结果。此外，江苏省1989年《对行政、审判、检察机关行使监督权的规定（试行）》第二十四条，2000年江西省制定的监督条例第十七条第二款，2003年河南省《人民代表大会常务委员会规范性文件备案办法》[19]，都有要求地方规范性司法文件的备案审查规定。在制定监督法过程中，曾有学者建议地方法院和检察院发布的解释性文件也应报本级人大常委会备案，接受审查[20]。但立法机关经过反复研究认为，“按照我国的法律解释体制，属于审判、检察工作中遇到如何具体应用法律的问题，应当提请最高人民法院或者最高人民检察院解释，以保证法律的统一适用，地方法院和检察院不能自行解释。因此，理论上也就不存在地方法院和检察院的解释性文件报人大常委会备案问题。”[21]此后，多数地方以法律没有规定为由，没有实行人大对规范性司法文件的监督，如2012年《北京市各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例（草案）》的说明中提到，对于地方法院、检察院制定的规范性文件，由于法律没有规定地方人大常委会有备案审查的职权，将其纳入备案审查的范围缺乏法律依据[22]。有的地方则通过专项工作报告等工作监督的方式解决。2009年，《重庆市实施〈中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法〉办法》第九条第六项规定，“公民、法人和其他组织向人大常委会反映人民法院、人民检察院制定的文件存在的突出问题”，作为听取和审议专项工作报告的议题来源之一。
二、我国人大对规范性司法文件备案审查制度中存在的问题
（一）司法解释备案审查工作监督效果不明显。由于“对于备案审查工作的具体信息，全国人大采取了不公开态度，因此外界所知有限”[23]，但是多方面的评估表明其效果并不明显：其一，主持相关项目的中国社科院副研究员黄金荣认为，法规备案审查工作“是近10年来人民代表大会制度改革最引人瞩目的领域之一，且自2003年起，法规备案审查程序日益成为律师、普通公民以及非政府组织倡导法律制度变革的一个重要渠道。但就目前来看，具体效果十分有限”[24]。其二，现有司法解释之间以及司法解释与法律之间的冲突仍然比较突出。比如，有学者发现，有的司法解释不符合立法原意；有的司法解释超越了具体应用法律解释的范围，对本应由立法解释的事项进行了解释；有的司法解释之间不一致，包括对同一法律问题多次解释之间不一致，对同一法律问题最高人民法院、最高人民检察院之间的解释不一致，等等[25]。同时，有些问题还较为严重。比如，撤回起诉被认为突破了刑事诉讼法[26]，但是仍然长期存在于最高人民检察院的刑事诉讼规则中。其三，公民的审查建议未获得回应。最高人民法院通过的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条对不同户籍的公民给予不同的赔偿标准，导致“同命不同价”的问题，2006年先后由成都两名律师、北京东方公益法律援助律师事务所，将审查建议书递交全国人大常委会法制工作委员会，建议全国人大改变最高人民法院关于“同命不同价”的司法解释[27]。但是，“人大并没有对此问题进行回复。”[28]以至于2008年继续有公民对该司法解释向全国人大提出审查建议[29]。同样的，2011年最高法院出台的《婚姻法》司法解释（三）界定婚前购买的不动产归属引起社会强烈的争议，有公民呼吁全国人大审查该司法解释[30]，也未获回应。其四，法律文本仍有漏洞。监督法对最高法和最高检的司法解释提请备案审查制度过于宽松，必须设定提请备案审查的具体条件，进一步提高立法监督工作的实效。如监督法第三十二条只规定了提请的主体，但没有说明这些提请审查的主体在什么情况下可以提请审查，这样容易导致对最高法和最高检的司法解释提请审查的随意性。特别是如何发现“同法律规定相抵触”，通过什么程序来确定“同法律规定相抵触”，都是言语不详，容易导致实践中的两种极端现象：一是国务院、中央军委和省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会作为提请审查的主体不知何时以何种理由提请审查是合适的，故实践中很难提出审查要求；二是其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民提出审查的建议没有条件限制，出现了一些随意提请审查的行为[31]。其五，从我国长期的司法实践来看，至今尚未出现因为备案审查而否定司法解释的个案，这也反映了司法解释备案审查工作监督效果不明显。
（二）人大自身无力对司法解释进行有效规制。我国宜粗不宜细的立法理念，使得司法解释的大量出台，而司法解释中有不少“越权”解释。但是，我国人大人员有限，且缺少足够职业化、专业化的人才，法律人才的欠缺导致全国人大根本无力承担起司法解释的备案审查工作。以至于，2010年全国人大常委会不得不改变工作思路，其在当前向全国人大提交的常委会工作报告中，提出继续加强规范性文件备案审查工作的同时，“有重点地开展主动审查，对最高人民法院、最高人民检察院新制定的司法解释逐件审查研究，并督促最高人民法院、最高人民检察院对2005年以前制定的司法解释进行集中清理”。也就是说，主要通过督促“两高”内部清理的方式，来实现对司法解释的审查。2011年7月13日，全国人大常委会法工委召开司法解释集中清理工作专题会议。2012年8月、2013年1月和2013年4月，“两高”分三批发布决定，共废止司法解释和司法解释性质文件755件。2013年4月23日举行的十二届全国人大常委会第二次会议上，全国人大常委会法工委副主任信春鹰向会议作关于司法解释集中清理工作情况报告时说，此次集中清理工作是对现行有效的司法解释和司法解释性质文件进行的首次全面集中清理。目前，司法解释集中清理工作已经基本完成。经过这次集中清理，基本解决了现行司法解释和具有司法解释性质的其他规范性文件中存在的与法律规定不一致、相互之间不协调以及形式不规范的问题[32]。
（三）地方规范性司法文件未纳入监督对象，当事人权利受到侵害，无法得到救济。尽管1987年最高法院作出批复，规定地方法院无权制定司法解释性文件，但是后来地方司法机关制定的司法解释性文件却有增无减，不少地方司法机关通过的地方司法规范性文件规避、突破法律以及司法解释，导致法制的不统一，在实际中存在不少侵犯当事人权益的现象。比如，陕西省高级人民法院在《关于审理农村集体组织经济收益分配纠纷讨论会纪要》[陕高法发（2006）4号文件]第十二条明文规定，在农村集体组织经济收益分配纠纷中，嫁城女所生未成年子女至少享受一半。于是，陕西省境内涉及城市化进程需改造的当地基层政府也依此文件下发“指导意见”来指导村委会制订分配方案，将“嫁城女所生子女”从以往享受100%的分配份额在50%～100%之间任意裁量。这明显违背了我国宪法男女平等的规则，却成为实践中确权的标准，使“嫁城女”群体“有苦无处诉，有冤无处申”。受害群体向陕西省人大申请审查，但未得到回应[33]。同时，实践中，不少地方“两院”发布的一些司法解释性文件存在与法律相抵触的情况。如上海市高院、高检以《研讨会纪要》形式下发了“商业贿赂犯罪法律适用”意见，提出接受“纯感情投资”一般不定为受贿，有学者就认为这是随意“造法”亵渎法律[34]。2007年之前，各地对地方司法解释文件的备案审查工作各自为政，没有统一标准和要求。正如上文中提到的四川省在实践中将地方规范性司法文件纳入人大对其备案审查，而北京未将地方法院、检察院制定的规范性文件纳入备案审查。2007年之后，地方性司法文件不再接受备案审查，其逻辑在于地方无权制定规范性司法文件。但理论与实践之间的冲突并不会因为立法而轻易改变。地方制定规范性司法文件的问题在我国仍然非常严重，以至于2012年1月18日最高法和最高检发布了《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》，该《通知》再次重申，地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的“指导意见”“规定”等司法解释性质文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引。而且还要求，地方人民法院、人民检察院对于制定的带有司法解释性质的文件，应当自行清理，凡是与法律、法规及司法解释的规定相抵触以及不适应经济社会发展要求的司法解释性质文件，应当予以废止。《通知》中对于今后司法实践中迫切需要、符合法律精神又无相应的司法解释规定的，通过高级人民法院、省级人民检察院向最高人民法院、最高人民检察院提出制定司法解释的建议或者对法律应用问题进行请示。但是该通知的精神在地方上确实未起应有效果，实践中地方“两院”仍在制定司法解释性文件。如2012年4月安徽省检察院、省高级法院印发的《关于刑事案件办理工作联席会议纪要》；2012年8月浙江省富阳市检察院、法院联合出台了《关于民事执行活动实施法律监督的座谈会纪要》；2012年9月份浙江省法院、检察院、公安厅联合出台了《关于办理危害食品药品安全案件会议纪要》等等，一些规范性文件仍然会对当事人权利造成影响。2012年6月21日，广东省高级人民法院和省劳动人事争议仲裁委员会联合下发了《关于审理劳动人事争议案件的座谈会纪要》，这就是以座谈会纪要的形式发布的司法解释性文件，其中一些规定突破了现有法律，会对用人单位或者劳动者的权利造成影响。由于我国片面排除人大对地方规范性司法文件的监督，导致上述地方司法解释性文件无法受到人大审查，而实践中对于本地制定的具体文件，司法机关都会优先引用，当事人权利受到损害却无法得到有效的救济，同时也损害了司法公正。所以才有辽宁省沈阳市人大常委会主任赵长义说的：“监督法只对政府、人大以及最高人民法院、最高人民检察的规范性文件备案审查作了规定，但在实际工作中，省(市)级法院、检察院根据当地实际情况也经常作出一些规定或类似司法解释性质的文件。对这些司法机关制定的规范性文件，应不应备案，如何备案?监督法中没有作出规定。一旦发现这些司法机关制定的规范性文件与法律相抵触时，怎样处理，没有法律可依。”[35]这是一个较为严重的问题。
三、规范性司法文件备案审查制度的完善
（一）强化对司法解释备案审查的监督机制其一，根据我国民主集中制原则，人大集体行使权力，最终的监督意见必须以人大常委会决议的方式进行，但应当明确全国人大常委会可以直接改变或者撤销违反宪法和法律的司法解释，以完善现有的法律规定。其二，全国人大常委会应当充实负责备案审查司法解释的机构，该机构人员应具备高度专业化的法律素质。同时，针对人员匮乏、专业能力不足的问题，应当建立吸收相关领域的权威专家参与审查的制度。其三，对于司法解释备案审查工作的规范文件，以及备案审查的具体信息，全国人大要积极地公开，方便外界的监督，促使我国的备案审查工作进一步程序化和规范化。其四，建立审查建议的反馈机制。已故的蔡定剑教授曾经建议，下一步最重要的工作应该是建立反馈机制，如果公民有充足的法律根据提出的违法或违宪审查建议，受理机关在规定期限内应明确告知公民是否受理，是否启动审查，审查的具体过程，或说明不受理的理由[36]。其五，完善提请司法解释备案审查的条件。现有法律规定，司法解释只要违反法律规定就可以提出启动审查要求，“凡是法律有明确规定的，司法解释必须在法律规定的范围内进行，不得随意对法律规定作扩大或者限缩性解释；法律只有原则性规定的，司法解释必须符合立法原意和法律确定的原则”[37]。同时，应当明确现有司法解释之间的矛盾也可以提出启动审查要求。有观点认为，对于普通公民来说，只有司法解释“具体影响到其某项法律权益时”，才有权启动审查建议[38]，对此笔者认为，公民出于维护法制统一的目的，也可以在该司法解释未影响其利益时提出审查建议。其六，要完善司法解释清理工作的常态化机制，督促司法机关定期清理司法解释。正如全国人大提出，今后要“采取随时清理、专项清理与集中清理相结合的方式，将司法解释清理工作常态化，形成根据法律制定、修改或者废止的新情况、新要求及时清理相关司法解释的工作机制，确保法律正确实施”[39]。其七，应当规定新出台的司法解释、立法解释中明确已经废止的司法解释或者其相关内容。有观点认为，应当建立司法解释发布前置审查制度，就是在发布前将草案初审稿连同解释理由一并提交全国人大常委会限期进行合法性审查[40]。但是，笔者认为不需要每个司法解释都进行发布前的备案审查，这既是因为审查带来的成本问题，也是上述人大不具备相应资源支持系统等可行性问题。但是，由于备案的材料无法件件审查，可以建立听取专家、公众意见的程序，在专家、公众意见的基础上选择性进行审查。
（二）赋予公民提请人大常委会审查地方规范性司法文件的权力由于我国不允许地方司法机关制定规范性司法解释文件，因此建立规范性司法解释文件的备案制度在逻辑上不通，但不可忽视的是，各地仍可能以改头换面的形式制定文件，发挥类似司法解释性质的功能，影响当事人权利，不能放弃权力机关对其的监督。因此，笔者主张，赋予国家机关、社会团体、公民提请地方人大常委会审查地方规范性司法文件的权力，这样能与监督法中第三十二条中规定的公民有权提请全国人大常委会审查最高法、最高检的司法解释相对应，实现法制由上到下的统一，保护公民合法权益。事实上，监督法正是遵循扩大对规范性文件监督的立法理念，在立法法的基础上，将对行政机关的规范性文件的备案审查扩大到决定、命令等，同时也将司法解释纳入备案审查的范围，没有理由对地方司法机关作出的地方性司法文件不予以审查。已经有学者提出了类似主张，比如，2008年辽宁省沈阳市人大常委会主任赵长义建议，全国人大常委会应当对监督法进行立法解释，“将省(市)级法院、检察院所制定的规范性文件，纳入本级人大常委会备案审查范围。”[41]学者马永贵也认为地方规范性司法文件属于抽象司法行为，必须受到监督，因为任何抽象的司法行为都具有付诸实施，以不同的途径和方式转化为具体的司法行为的可能；抽象司法行为的质量影响具体司法行为，地方人大监督司法机关严肃执法、公正司法的关键在于督促其依法作出的抽象司法行为；地方人大对司法机关法律监督的整体性、针对性决定了要对抽象司法行为进行监督[42]。笔者同意这些主张，但是由于前述理由，只应当建立审查制度，而不是备案制度。同时，有学者提出，必须明确，为了更好地保障司法权的独立行使，涉及法院、检察院内部工作的文件不应在监督之列，只有那些涉及国家、其他单位及公民切身利益的司法规范性文件，县以上人大常委会才有权监督和审查[43]。但是，在实践中也会出现一些地方司法机关不恰当的决定、通知，是否需要赋予人大审查监督权值得探讨。比如，2005年9月5日，海南省临高县人民法院根据党组决议，作出《关于部分人事调整的通知》，该院此次人事调整，没有按照法定程序向县人大常委会提请任命；2005年12月29日，县人大常委会第二十九次会议作出了《撤销临高县人民法院2005年9月5日〈关于部分人事调整的通知〉中有关人员职务任免通知的决定》，对临高县人民法院直接行文通知任命部分庭长和副庭长的违法行为，决定予以撤销[44]。但过程一波三折。从内容上看，人事任命确实不是规范性文件，但是其仍有监督的必要性，可能有论者主张不走撤销程序，而是以罢免、撤职相威胁，迫使司法机关就范，但如果赋予人大此种行为模式，则人大的监督权又会变得难于制约。那么，授权哪级人大审查、否定地方规范性司法文件，陈斯喜认为如果地方人大常委会发现地方“两院”发布的有关文件与法律相抵触，可以向最高人民法院或最高人民检察院提出，由他们责成地方“两院”纠正，也可以向全国人大常委会提出，由全国人大常委会责成“两院”予以纠正[45]。但是，地方检察院、法院多达万余，全国人大根本不可能完成如此大的工作量，基于我国宪法体制，我国地方人大才是地方司法机关的监督主体，因此，应当授权地方人大审查同级司法机关的地方规范性司法文件。我国监督法第三十条也授权同级人大常委会审查同级人民政府的命令、决定，立法法也是将地方政府新疆职称规章的备案审查权授予同级人大。其审查程序可遵循对司法解释审查的程序。
作者：谢小剑 占承春
