一、问题的提出：“机动车限行令”及其合宪性质疑
２００８年６月，北京市政府根据北京市人民代表大会常务委员会《关于为顺利筹备和成功举办奥运会进一步加强法治环境建设的决议》，发布了《关于２００８年北京奥运会、残奥会期间对本市机动车采取临时交通管理措施的通告》，决定从７月２０日起至９月２０日，北京市机动车将分单双号行驶。该通告的实施在某种程度上缓解了北京奥运期间的交通压力，改善了首都的空气质量。① 所以，在奥运会成功闭幕后不久，即２００８年９月２７日，北京市人民政府发布了《北京市人民政府关于实施交通管理措施的通告》（京政发〔２００８〕３９号）（以下简称“０８通告”），此即所谓每周少开一天车的“机动车限行令”。通告要求：
除警车、消防车、救护车等特殊车辆外，其他机动车（含已办理长期市区通行证的外省、区、市进京机动车）自２００８年１０月１１日至２００９年４月１０日试行按车牌尾号每周停驶一天（法定节假日和公休日除外），限行范围为五环路以内道路（含五环路），限行时间为６时至２１时。停驶的机动车减征１个月养路费和车船税。
时至２００９年４月３日，北京市人民政府发布《北京市人民政府关于继续实施交通管理措施的通告》（以下简称“０９通告”），顺延了“机动车限行令”。限行措施与２００８年的规定大致雷同，只是限行期限长为一年。然而，在顺延的“机动车限行令”行将结束之时，北京市人民政府于２０１０年４月１日再度发布《关于实施工作日高峰时段区域限行交通管理措施的通告》（以下简称“１０通告”），将大致相同的“机动车限行令”再顺延两年，使本来作为保障奥运的临时措施演变成了长效手段。２０１０年１２月２１日北京市人民政府发布的“治堵方案”，即《北京市人民政府关于进一步推进首都交通科学发展，加大力度缓解交通拥堵工作的意见》（京政发［２０１０］４２号），再次肯定了要“继续实施和完善高峰时段区域限行交通管理措施”。对此，社会各界议论纷纷，已有大量著述从不同角度对此进行了或赞或否的论证。② 但颇为遗憾的是，据笔者查阅，在这些卷帙浩繁的论述中，评者多，论者少；③诉诸情感者多，求诸法律论证者少；①运用法律原则者多，规范分析者少。②“机动车限行令”涉及的是公民的私有财产权，对其问题的深刻剖析需要宪法学的视角和高度。虽然，目前我国的宪法还被束之高阁，属于没有牙的老虎，③但从宪法角度对社会问题进行分析，绝不是为了展示毫无意义的“屠龙术”，恰恰是通过认真对待宪法，使其成为“政府权力警觉的界点，公民权利保护的标点”④，进而推动全社会的宪法思维，树立宪法规范意识。
由于我国宪法关于私有财产权的规定并未列入“公民基本权利与义务”一章，所以本文首先通过对宪法文本的解读，分析广为传颂的私有财产权是否属于我国公民的一项基本权利；接着分析每周少开一天车的“机动车限行令”是否对公民的私有财产（机动车）构成宪法意义上的征收或征用；然后，分三个部分分别依照宪法对私有财产权的保护要件，对“机动车限行令”的合宪性进行分析：一是通过追溯三份通告所指向的法律依据，论证“机动车限行令”是否恪守了宪法上“依照法律规定”的要求；二是论证“机动车限行令”是否能够遵循“为了公共利益”之目的；三是浅析“机动车限行令”是否对权利人给予了补偿。
二、私有财产权的宪法地位
私有财产权是公民的一项基本权利，似乎是毫无疑问的铁律。但回归到中国宪法文本，则并不是毫无疑问。虽然我国宪法第１３条明确规定“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”，但该条规定不是放在第二章“公民的基本权利和义务”部分，而是作为宪法第１３条放在第一章“总纲”部分，而宪法条款的序列结构则蕴含着制宪者对相关规范的基本立场。① 所以，我国有一些宪法学教材和著作在介绍公民宪法（基本）权利时，没有将私有财产权作为公民的一项基本权利加以列举和阐释。②
１９８２年宪法制定的大环境是计划经济体制，国家几乎是进行资源配置的唯一主体，生产资料、生活资料都由国家高度垄断，在这种理念的主导下，私有财产当然也是国家统一支配的对象。而宪法中的基本权利是要表明权利人在国家生产的基本领域中所处的法律地位，③其“永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展”。① 在计划经济体制下，公有制经济在社会经济形式中占据着绝对的主导或领导地位，私有财产权无论对公民参与政治生活或者经济生活都处于无足轻重的地位，个人通常只对少部分消费资料拥有所有权。所以，对私有财产权的保护不归于公民的基本权利，而隶属国家的经济制度，是计划经济体制下社会主义国家宪法财产权保护的主要类型，如１９７７年苏俄宪法将其放在第二章经济制度部分，１９７７年保加利亚人民共和国宪法也是放在第二章社会经济制度部分，１９７２年朝鲜宪法也是如此。②
但随着社会经济的突飞猛进，我国公民的私有财产得到较快增长，尤其是非公有制经济得以快速发展，私人拥有日益增多的生产资料。公民在国家生产的基本领域中所处的法律地位早已今非昔比。在此情况下，十届全国人大二次会议把原来的第１３条“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权”修改为“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。在新中国立宪史上第一次公开、明确地宣告公民的合法的私有财产不受侵犯，③顺应了民意④，应该说是一个巨大的进步。
新中国宪法制定与修改的亲历者许崇德先生概言：“宪法第十三条规定的国家保护公民的合法财产所有权和私有财产的继承权，宪法修正案第十六条规定的‘国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益’，实际上是宪法确认了公民的又一项基本权利即私有财产权”。⑤ 但从宪法文本来看，国家对私有财产权的保护仍处在经济制度的规范群之列，并未明确列入公民的基本权利。究其原因，可能主要是２００４年宪法修改的主要宗旨是“把党的十六大确定的重大理论观点和重大方针政策写入宪法”，遵循的基本原则“不是大改，而是部分修改，对实践证明是成熟的、需要用宪法规范的、非改不可的进行修改，可改可 不 改 的、可 以通过 宪法 解 释 予 以明 确 的 不改”。① 但国家承认了对私有财产权的保护，并不等于人民就享有权利。当社会的一切领域都处于国家的绝对控制之下时，拥有个人财产的事实，并不能形成一种与公共权力相对抗的个人权利。在这种情况下，就需要宪法学人运用宪法解释学的智慧，“通过宪法解释予以明确”目前宪法中不太明确的规范条款，以适应当前社会的需要，保护公民的权利。
从逻辑上来说，宪法权利的存在往往基于一条有效的宪法权利规范。②因此对财产权的理解，必须首先找到宪法上的财产权规范。但判断一条宪法条款是否属于特定的宪法权利规范，并不必然要求该宪法规范明确表述出该宪法权利。“与基本权利有关联性影响的条款同样也是基本权利条款，这种条款没有直接表述某一个宪法权利，但它可以对宪法权利的保障和实施起到作用”。③ 典型例证之一就是，通过权利伴影（ｐｅｎｕｍｂｒａ）理论，隐私权得以从美国宪法第九修正案中喷薄而出（ｅｍａｎａｔｅ）。④ 在此基础上，仔细审视我国宪法中有关公民基本权利的规定，可以发现，２００４年通过的第２４条宪法修正案，即在宪法第３３条增加“尊重和保障人权”的规定，为私有财产权的基本权利地位提供了解释的空间。①
“尊重和保障人权”是新时期国家伦理的新决断，被誉为是修宪者打出的第一张多米诺骨牌。② 私有财产权则是人作为有尊严的个体存在的社会物质基础，是人性的必然产物。尊重和保护私有财产权真正的原因应该是对人本身的内在价值与尊严的尊重和保障，其在人权体系中的重要意义已无须多言。因为“没有任何东西曾经像私有财产权一样，如此普遍地打动人类的想象，俘虏人类的感情；它是指某人对世上的外物所要求和行使的唯一且专断的支配，它全然排除世界上任何其他人的权利”③。私有财产权入宪为人权得到更全面的保障和更广泛的实现提供了新的坚实基础和有利契机。④
２００４年宪法修正案通过的背景也诠释了私有财产权在当前中国人权体系中的地位已日臻重要。⑤ 而在人权中具有特定内涵、被认为具有重要意义的部分可通过概括性的基本权规定转变为宪法保障的“法的权利”。⑥
此外，修改之后的宪法第１３条，虽位居经济制度规范序列，但“公民的合法的私有财产不受侵犯”前并没有“国家保护”的字样，也暗含了私有财产权是一项人权，先于国家而存在，属于第３３条第２款的人权保护范畴，这可能是修改第１３条第１款和增加第３３条第２款的唯一必要性。①此外，“人权入宪”的价值也旨在“当实践中出现人权侵害事件时，我们应积极运用宪法解释技术，在规范所允许的范围内，以目的论解释方法寻求可能的权利救济途径”。② 由此来看，财产权的人权属性及其在宪法中的地位，决定了人权概念不可能不含有财产权的意旨。③ 所以，私有财产权通过宪法第３３条的人权概念，超越了宪法第１３条的制度性保障规范，从而成为公民在宪法上所享有的一项基本权利。
财产权获得了宪法地位，并不等于不受限制。除了受到权利自身内在的制约以及宪法上对公民基本权利的普遍性限制原则之外，④针对财产权的制约具体体现在宪法第１３条第三款的规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。该款规定与前两款对私有财产权的保障构成了中国宪法中私有财产权保护的“唇齿条款”⑤，即对公民私有财产的征收或者征用必须同时满足：（１）依照法律规定；且是（２）为了公共利益的需要；并（３）给予补偿。在宪法体系上，这三个条件已经与公民私有财产权的征收或者征用融为一体，不可分离。本文接下来拟从这三个方面，分析北京市“机动车限行令”的合宪性问题。但文章从论证逻辑角度考虑，首先分析机动车限行是否构成宪法上的征收或征用。
三、机动车限行构成宪法意义上的征用
在人权条款的荫庇下，宪法第１３条构成了对公民私有财产权保护的基本规范。对其“征收或者征用”必须满足宪法规定的要素，但首要问题是何为宪法意义上的“征收或者征用”？机动车限行是否构成了宪法意义上的“征收或者征用”？
１９８２年宪法仅在第１０条第三款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”中针对土地使用了“征用”。而征用（ｅｍｉｎｅｎｔｄｏｍａｉｎ），源自统治权（ｄｏｍｉｎｉｕｍ ｅｍｉｎｅｎｓ），最早由荷兰法学家格劳修斯（Ｈｕｇｏ Ｇｒｏｔｉｕｓ）提出。１７９４年普鲁士邦制定的《普鲁士一般邦法引论》中首次规定了征用的一般原则，方式包括完全或部分限制或剥夺人民（行使或拥有）财产权利。这即所谓的古典征用。① 到了魏玛时期，这种古典征用演变为扩张的征用，征用标的不再以所有权和其他物权为限，只要是任何具有财产价值的权利，包括债权在内，都可列入征用的标的范围。②１９４９年的德国基本法原则上接受了这种扩张的征用概念。不仅征用内容扩充至一切具有财产价值的私权利，同时，征用的方式也不限于对财产权的全部或部分剥夺，只要是限制该财产权利的行使，就足以构成征用。③
在中国语境中，按照《辞海》的解释，征用是指国家依法将土地或其他生产资料收作公用的措施。④ 但用完之后，是否需要将土地或其他生产资料归还给原所有人，则语焉不详。所以，这种并没有更进一步解释的“收作公用”可宽泛地理解成包括了所有权和使用权在内的收作。征用的对象则仅限于“土地或其他生产资料”，这种解释恰与前述１９８２年宪法第１０条第三款规定相吻合。２００４年通过的宪法第２０条修正案已经对该条进行了修改，规定“国家为了公共利益的需要可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿。”时任全国人民代表大会常务委员会副委员长的王兆国在解释这种修改时，指出“征收主要是所有权的改变，征用只是使用权的改变”。并举土地管理法为例，指出“农村集体所有的土地转为国有土地的情形，实际上是征收……临时用地的情形，实际上是征用。”①２００７年通过的《物权法》，继续印证了这种理解。第４４条规定，“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿”。
此外，据笔者查阅，至今为止，在法律规范中对征用一词作出解释的只有１９９５年中华人民共和国国务院和中央军事委员会联合发布的《国防交通条例》第３０条，该条第二款专门对“运力征用”进行了解释，指出：本条例所称运力征用，是指在特殊情况下，省、自治区、直辖市人民政府依法采取行政措施，调用单位和个人所拥有的运载工具、设备以及操作人员的活动。实际上是用“调用”解释了“征用”，而调用则蕴含有用了之后需要归还的意思。②所以，宪法第２０条修正案通过之后，宪法上的征收和征用的区分便相当明确。征收的实质是强制收买，对象限于不动产，主要是土地所有权和土地使用权，且征收不发生返还问题，只发生征收补偿问题；征用的实质是强制使用，对象包括不动产和动产，使用完毕后应当将原物返还于权利人，如果因使用导致原物毁损不能返还的，应当照价赔偿。③ 征用限于使用权的改变。这种改变既包括典型的政府将使用权征为自己使用，在某段时间内，财产归征用者占有，即“占用性”征用（Ｐｏｓｓｅｓｓｏｒｙ Ｔａｋｉｎｇ）；也包括准征用，或规制性征用（Ｒｅｇｕｌａｔｏｒｙ ｔａｋｉｎｇ），即政府行使经济管制权利，在财产的使用、收益等方面设定限制，致使占有人的财产价值下降。① 准征用的情况下，财产的所有权和使用权仍归财产所有者享有，但财产的使用价值受到折损。
对于“占用性”征用来说，因为征用者取得了实际的占有和控制，所以，一般而言，“不管侵犯的程度多么微小，也不管背后的公共利益多么重要，都要求给予补偿”。② 但对于规制性征用来说，并不必然都构成宪法意义上的征用。用美国联邦最高法院霍姆斯（Ｈｏｌｍｅｓ）大法官话说是“规制过多时，构成征用”。③ 但什么算过多，则令人无所适从。以致在相当长的时期内，美国联邦最高法院试图回避判断多大程度的规制属于过多。不过，有两种规制类型则明确需要给予补偿：一类是在空间上对财产构成占有；④另一类是规制行为导致财产所有者完全丧失了财产的经济效益。⑤ 直到１９９２年的路卡斯诉南卡罗纳州海岸委员会案，联邦最高法院多数意见试图用确定性规则来终结对这一问题的争论，遂指出（１）某一规则如果导致财产经济上的有效利用几乎失去可能的话，那么原则上应视为征用，必须给予补偿；（２）但这种规制在例外的情形下也可无须补偿；（３）不过，这种例外又仅限于根据各州的物权法或排除妨害财产权益法也须或也可作出同样规制的场合。⑥ 尽管这是一个５∶４作出的判决，大法官们之间争议颇多，但可以明确的是，规制性征用若导致财产使用价值的丧失，则应给予补偿。
再来看北京市的“机动车限行令”。根据“１０通告”，“本市行政区域内的中央国家机关，本市各级党政机关，中央和本市所属的社会团体、事业单位和国有企业的公务用车继续按车牌尾号每周停驶一天（０时至２４时），范围为本市行政区域内道路”。“其他机动车（含已办理长期市区通行证的外省、区、市进京机动车）继续实施按车牌尾号工作日高峰时段区域限行交通管理措施，限行时间为７时至２０时，范围为五环路以内道路（不含五环路）”。依照《物权法》的规定，所有权人（包括国家、集体、私人）对其依法享有所有权的机动车享有占有、使用、收益和处分的权利，任何单位和个人不得侵犯。即便每周限行一天，也限制了所有权人对机动车使用权、收益权的完全行使，使所有权人的所有权产生瑕疵，并导致机动车使用价值的贬损或降低。虽然对于非公务用车限行时间仅为工作日的７时至２０时，范围为五环路以内道路（不含五环路），似乎这种规制并没有导致所有权的变更，也没有侵犯使用权，①但从事实上来看，机动车作为交通工具，是在道路上行驶，而不是在家里驰骋；作为代步工具的生活资料或是经营用的生产资料，都主要是在工作时间使用，而不是休息时使用，更少有在夜间使用（夜间之所以不限行不正是因为使用的少吗？）。所以，尽管政府并没有实际占有限行的机动车，但这种限行措施已经导致机动车在限行期间经济上的利用价值几乎完全丧失。在限行当天，受限的机动车对于车主来说已经几乎没有任何的利用价值，相反还要承担相应的管理维护成本。而五个工作日限行一天，五分之一的比例决不能算规制过少。所以，北京市的“机动车限行令”构成了宪法意义上对公民财产权（机动车）的征用。
四、“机动车限行令”欠缺法律依据
根据宪法第１３条第三款规定，对公民的私有财产实行征收或者征用，必须要“依照法律规定”。但由于宪法中“法律”一词的含义并未限定于全国人大及其常委会制定的法律，“法律”一词本身就成了“不确定性”概念。有学者认为宪法中的“法律”是指狭义的法律，即全国人大及其常委会制定的法律。① 但也有人认为，宪法中的“法律”一词应区别对待，有的地方是广义用法，有的地方是狭义用法，②至于宪法第１３条“依照法律规定”中的“法律”意指何种法律，也有不同见解。已故的宪法学者蔡定剑教授认为此处的“依照法律规定”是指“国家需要对公民私有财产实行征收或征用时，必须有法律的依据和依照法律规定的程序进行”，且“这个法律应理解为全国人大及其常委会制定的法。因为当公民财产权是一项宪法权利时，对它的限制与剥夺只能是全国人大及其常委会制定的法律，而不是其他的法规”。③ 中国人民大学的韩大元、王贵松两位学者考察了宪法中“法律”一词出现的不同语境，认为应具体条款具体分析。针对宪法第１３条第三款中“依照法律规定”中的“法律”则“是从立法体系这一实质意义上来使用的。首先是宪法，然后是形式意义上的法律，再次就是行政法规、地方性法规等”。④ 本文为最大限度地对机动车限行政策进行合宪性解释和推定，⑤并接续学术界最新研究成果，暂以广义的“法律”概念来论证北京市的机动车限行令是否有法律依据。
“０８通告”、“０９通告”、“１０通告”均将限行措施的法律依据指向“《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》）和《北京市实施〈中华人民共和国大气污染防治法〉办法》（以下简称《实施办法》）有关规定”，虽然沿袭中国立法及规范性文件惯常不规范的表现，这些通告均没有明确列出具体依据的是哪一条哪一款。但遍阅《道路交通安全法》可以发现，该法涉及可以采取交通限制措施的情况只有两种，一种是该法第３９条规定：公安机关交通管理部门根据道路和交通流量的具体情况，可以对机动车、非机动车、行人采取疏导、限制通行、禁止通行等措施。另一种是该法第４０条规定：遇有自然灾害、恶劣气象条件或者重大交通事故等严重影响交通安全的情形，采取其他措施难以保证交通安全时，公安机关交通管理部门可以实行交通管制。北京市的“机动车限行令”显然不是遇到了“自然灾害、恶劣气象条件或者重大交通事故等严重影响交通安全的情形”，充其量只能说是“根据道路和交通流量的具体情况”所采取的限制通行措施。但根据该条规定可以看出，《道路交通安全法》中规定的能够对机动车、非机动车、行人采取疏导、限制通行、禁止通行等措施的是公安机关交通管理部门，且前提条件是“根据道路和交通流量的具体情况”作出的即时判断。而北京市“机动车限行令”的颁布者是北京市人民政府，并不是具体负责的交通管理部门，所以也不可能“根据道路和交通流量的具体情况”来进行判断和选择。此外，北京市出台的实际上是一个规范性文件，①而非《道路交通安全法》第３９条所规定的措施。况且，《道路交通安全法》第４１条已明确要求，“有关道路通行的其他具体规定，由国务院规定”。所以，有关车辆限行的规定应该由国务院作出，而不是市政府。由此可见，北京市“机动车限行令”所依据的《道路交通安全法》并不能为其提供充分的法律依据。
接下来再看通告中所提到的北京市人大常委会通过的《实施办法》能否为通告中的限行措施提供法律依据。查阅《实施办法》可以发现第２４条为北京市政府的限行令提供了有力的依据，该条规定“市人民政府可以根据大气环境质量状况，在一定区域内对机动车采取限制车型、限制时间行驶的交通管制措施”。虽然将限行措施的权力赋予了市政府，但前提条件是要“根据大气环境质量状况”作出决定。按照《中华人民共和国大气污染防治法》（以下简称《大气污染防治法》）第３条第二款的要求，“地方各级人民政府对本辖区的大气环境质量负责，制定规划，采取措施，使本辖区的大气环境质量达 到 规 定 的 标 准”。那 么，根 据 目 前 有 效 的 《环 境 空 气 质 量 标 准》（ＧＢ３０９５－１９９６），北京市的大气环境状况如何呢？依据北京市环境保护局发布的２００７年度《北京市环境状况公报》，在实行限行措施之前的２００７年度，北京市空气中主要污染物二氧化硫、一氧化碳和二氧化氮的浓度值均达到国家标准，可吸入颗粒物的浓度值虽较往年下降了８．１％，但还是超过了国家标准４８％，更主要的是还未达到北京市承诺的２００８年举办奥运会时的可吸入颗粒物标准。而“机动车尾气对北京空气污染的‘贡献率’占到４０％到５０％”，①所以，北京市政府在２００８年采取实施机动车国Ⅳ标准和“机动车单双号限行”等一系列措施是有客观和法律依据的。
２００８年的机动车国Ⅳ标准和“机动车单双号限行”措施初见成效，北京市空气质量明显好转，大气中二氧化硫、一氧化碳、二氧化氮和可吸入颗粒物的年均浓度值均比往年有极大改善，且二氧化硫、一氧化碳和二氧化氮浓度值均达到国家标准，但可吸入颗粒物浓度值仍超过国家标准２２％，②这种“大气环境质量状况”为“０９通告”继续采取限行措施提供了事实依据。２００９年空气质量进一步提高，除可吸入颗粒物已接近达到国家标准外，其他指标年均值均达国家标准，③这一事实支撑了“１０通告”中的限行措施。但颇为吊诡的是，北京市环境保护局发布的《北京市环境状况公报》均是在每年的５月份，而“０９通告”、“１０通告”发布的“机动车限行令”则是在每年的４月份，且通告中并没提及任何的环境污染数据，北京市环保局发布的环境状况能否作为市政府发布“机动车限行令”的客观依据则令人质疑。但《大气污染防治法》第３条和《实施办法》第２４条则为北京市的“机动车限行令”提供了法律依据，只是北京市政府在“依照法律规定”发布限行通告时，必须提供充分的客观事实作为依照法律规定的证据。否则，在不满足法律规定的条件下，采行法律规定的措施，恰是未能“依照法律规定”的表现。
所以，《道路交通安全法》不能为北京市政府发布“机动车限行令”提供法律依据，但在满足《大气污染防治法》第３条和《实施办法》第２４条规定的环境质量状况下，北京市政府可以采取一些交通管制措施，“使本辖区的大气环境质量达到规定的标准”。至于是否必须采取限行令的措施，迫使所有车主每周少开一天车，则需结合其他条件综合考虑。
五、机动车限行符合但难以实现公共利益
公共利益，从字面来看，可认为是“公共的利益”，对其维护和提倡是现代国家积极的任务，也是诸多政治行为所追求的目标之一。① 但这样一个“罗生门”式的概念，有着一张普洛透斯似的脸（ａ Ｐｒｏｔｅａｎ ｆａｃｅ），可随不同情境呈现不同的面貌。尤其在现今这个充满价值多元的社会，还极有可能出现不同公共利益之间的矛盾和冲突。因此，公共利益这个不确定性法律概念，成了法学上的“热词”，围绕这一话题谈论的文章卷帙浩繁。② 而宪政体制的法治国家，其法律体系内所追求的公共利益，最重要的决定因素，便是直接由宪法所导源出的公益理念。③ 宪法中镶嵌的“公共利益”也必然与宪法文本所追求的目标相契合，并与宪法锁定的国家任务相一致。因此，本文围绕我国宪法的基本理念以及宪法赋予国家的基本任务，作为公共利益判断之准绳，审视北京市“机动车限行令”是否符合当前我国的公共利益。
首先来看政府制定机动车限行措施的目的。北京市人民政府 “０８通告”宣称实施机动车限行措施目的是“为贯彻落实国务院节能减排要求，减少机动车尾气排放对空气质量的影响，保持交通基本顺畅”，２００９年，为继续实施机动车限行发布的“０９通告”宣称其目的是“为贯彻落实国务院节能减排要求，巩固前一阶段实施交通管理措施取得的成果，加快建设人文北京、科技北京、绿色北京”。而“１０通告”的目的是“为贯彻落实国务院节能减排要求，为公共交通发展赢得时间和空间，保持道路交通基本顺畅，加快建设‘人文北京、科技北京、绿色北京’”。从这三次表述不一，并逐次增加目的内容的通告可以汇总出北京市采取机动车限行措施的目的共有：（１）贯彻落实国务院节能减排要求；（２）减少机动车尾气排放对空气质量的影响；（３）保持道路交通基本顺畅；（４）为公共交通发展赢得时间和空间；（５）加快建设“人文北京、科技北京、绿色北京”。
国务院节能减排是因为“经济发展与资源环境的矛盾日趋尖锐，群众对环境污染问题反应强烈”①。而之所以要发展公共交通，是因为“随着经济社会发展和城镇化进程的加快，一些城市交通拥堵、群众出行不便等问题日益突出，严重影响了城市发展和人民群众生活水平的提高。优先发展城市公共交通是提高交通资源利用效率，缓解交通拥堵的重要手段”。所以，“为解决好城市交通问题，促进城市健康发展”，②需要优先发展城市公共交通。机动车限行能够为建设“人文北京、科技北京、绿色北京”所作的贡献恐怕只是减少一缕尾烟，增添一片蓝天。所以，“机动车限行令”所追求的５个目的，实质上可归结为环境保护与保持道路畅通。
接下来看我国宪法的规定，宪法第２６条“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”，这是国家在环境保护方面所承担的一项职权和责任。在环境日益受到破坏，“环境权入宪”的呼声甚嚣尘上的今天，①政府更应该积极采取措施，保护并创造有益于人类健康生存的环境，这也是政府不可推卸的职责。环境是人类整体得以生存和繁衍的基础，加上，过去我们对环境保护缺乏认识，肆意破坏环境和生态，令我们吃了不少苦头。所以加强对环境和生态的保护，是对人类生存和发展的重要意识。宪法在总纲中专门明确国家承担环境保护的任务，已经“充分说明政府对这个问题的重视”。② 并且，为了落实这项国家政策，全国人大常委会先后制定了《环境保护法》、《森林法》、《草原法》、《水污染防治法》、《海洋环境保护法》、《大气污染防治法》等一系列环境保护的法律。无论从人类生存的需要，还是宪法对国家权力的要求，环境保护毫无疑问属于公共利益的范畴。
“机动车限行令”的另一个目的是保持道路畅通，为人们的生产生活创造便利的条件。某种程度上应和了宪法第１４条第三款的规定，“国家合理安排积累和消费，兼顾国家、集体和个人的利益，在发展生产的基础上，逐步改善人民的物质生活和文化生活”。虽然，立宪之初，本条款明显是反映当时计划经济的思想，意在强调国家的政策引导和宏观调控。如今看来，似乎已经过时。③ 而宪法解释的价值恰在于通过法则本身的演进在改革与稳定之间保持必要的张力和平衡，避免因循守旧的保守主义，④防止这种“凝固的智慧”落后于不断变换的社会现实，合理地为静态的宪法规范不断注入新的生命和活力。⑤
当然，追求目的合乎公共利益，并不等于可以不顾个人利益，为所欲为。促进公共利益是为了更好地维护个人利益。倘若舍弃个人利益，公共利益已无存在的必要。因此，在个人利益与公共利益之间必须达致平衡，也即所谓的比例原则，①力争损害更少甚至不损害个人利益，实现更多的公共利益。从上述分析已经看出，北京市“机动车限行令”所追求的目的合乎公益，但采取机动车限行措施，能否有效达到这一目的，且该种手段与目的之间是否符合比例原则，则有待分析。因为，只有权衡“社会急需”与“私人财产保障”之间的关系才是法治国家立法者 “智慧”的表现。② 但颇为遗憾的是，本应对此承担举证责任的北京市人民政府，并未对这一问题提供相关的证明。
据北京市政府法制办新闻发言人李富莹所言，在“０８通告”实施的“机动车限行令”行将结束的２００９年４月，政府对其实施效果，包括道路通常情况和空气改善情况进行了评估。③ 但至今并未公布相关结论。而奥运空气质量保障研究课题组专家，北京大学环境科学与工程学院教授朱彤指出，“机动车限行只是权宜之计，奥运后实施的尾号限行措施理论上能够减少２０％的污染物排放，对于改善整个北京的空气污染，可能仅是‘杯水车薪’”。④ 根据对北京市近７年的空气质量进行对比检测表明，北京市的机动车限行措施给大气带来的影响以二氧化氮的降低效果最为明显，可吸入颗粒物虽有下降，但降幅不及二氧化氮。⑤ 而据前述北京市环保局发布的环境质量状况公报显示，北京市的大气质量中二氧化氮的浓度多年来是符合并超过国家标准的，不达标的只是可吸入颗粒物的浓度较高。① 从２００８年奥运期间，空气质量达标的原因分析也可以看出，区域性协同减排，包括华北六省市重点污染企业停产和限产，冶金、建材等行业通过减产、停产、强化污染治理，控制施工扬尘等多项措施，是保障奥运期间空气质量达标的主要原因。② 并且，虽然中国汽车年产量从１９７８年的２０万辆增加到２００８年的近１０００万辆，但通过各种国际先进节能减排技术的运用，排放污染已经降低了９８％以上。随着混合动力、电动车、氢燃料车等新能源汽车的逐步成熟，汽车将和尾气污染彻底告别。③ 由此可见，“机动车限行令”并不是环境保护的必要手段，至少必须和其他环境治理措施在功效和影响上做出科学诊断之后，方可抉择。
对于道路交通治理来说，“疏导”和“堵截”是两条根本选择。单从北京的经验来看，在１９８３年和１９９６年，当北京汽车保有量突破２０万和８０万时，均出现过爆堵。可喜的是，那时的城市管理者并未采纳限行之策，而是大搞路网建设，加快城市化进程。④ 并且，随着机动车数量的增加，尾号限行措施的效果将呈递减趋势。截至２０１０年１１月底，北京市的机动车数量已约有４６９．６万辆，且每天还在按照近两千辆的速度增长。⑤ 墨西哥限行的例子已经表明，此类政策将会刺激一批富裕阶层购买第二辆车，甚至第三辆车。⑥ 事实上，北京奥运会期间，汽车租赁行业十分火爆，价格一涨再涨，同时也带动了二手车市场的销售。① 长此以往，新增的机动车数量迟早会抵消目前限行措施减少的数量。机动车限行对于缓解交通压力的功效将趋于零。因此，机动车限行不仅起不到改善交通的作用，还给社会造成巨大的资源浪费。而自２０１１年１月１日开始实施的《北京市小客车数量调控暂行规定》，实行购车摇号，控制机动车的增量，从一个侧面也表明机动车限行并不能解决道路交通拥堵问题。
由此来看，纵然“机动车限行令”是为了公共利益，但采取机动车限行的措施在很大程度上并不能实现这样的目的。手段和最终的目的之间并不存在紧密的关联。很大程度上，只是简单地头疼医头，脚痛医脚。
六、没有补偿的“机动车限行令”
征用补偿是宪法对政府征用私有财产的另一个根本制约，也是现代财产权宪法保障规范的基本内容。② 我国宪法第１３条第三款明确了这一要求，同时将补偿的标准和方式等细节留给法律，即“给予补偿”必须“依照法律”。③ 与之相比，宪政发达国家的近代宪法则多表现出精致的特点。具体体现在明确了补偿的标准和方式。如１７８９年法国人权宣言第１７条规定“公平且预先补偿”，魏玛宪法第１５３条第二款规定“予以适当补偿”，美国宪法第５修正案要求给予“公正补偿”，且联邦最高法院衡量“公正补偿”标准的一贯立场是财产原所有者承担的损失，即被征用时的公平市场价值。④日本宪法第２９条第三款规定“正当补偿”等等。但略显简陋的宪法规定并不表明“补偿”可以为所欲为。因为作为基本法的宪法，在语词表述上，除了准确、全面之外，还要精炼，避免重复赘述。而“补偿”本就是指“抵销（损失、消耗）；补足（欠缺、差额）”，①倘若补偿的标准过低，不能抵销损失、补足差额，显然不能满足补偿的要求，不能称之为“补偿”。所以，我国宪法虽没有明确要求补偿必须“正当”、“公正”、“足额”等，但补偿的应有之意已经表明了这些标准。
遗憾的是，北京市的机动车限行令并没有提到补偿的问题。仅“０８通告”中涉及“停驶的机动车减征１个月养路费和车船税”，有学者认为采取减征税费的方式对限行车辆进行补贴，就是政府对机动车的一种补偿，政府为私车的受益权买了单。“减征是有别于纯粹物质补偿的另一种形式的补贴”。② 殊不知，养路费是对在普通公路上行驶的车辆征收的专用于普通公路修建养护的行政事业性收费，是机动车使用者为使用公路支付的一种费用。机动车限行令使得“每周少开一天车”，每年少开５２天车，也即少使用５２天公路。这样看来，停驶的机动车每年应少交５２天的养路费。减征１个月养路费不但不是弥补机动车所有者的损失，反倒是导致限行车辆在另２２天中，不仅无法使用公路，反倒要交养护公路的费用。这不是补贴，而是对公民财产的公然剥夺。当然，按照国务院关于实施成品油价格和税费改革要求，２００８年１２月２２日，财政部、国家发展改革委、交通运输部、监察部、审计署等五部门联合下发通知，明确了取消公路养路费等六项收费相关政策。将用“燃油附加税”替代养路费，所以，“０９通告”和“１０通告”中便没有再提减征养路费，补贴一说也无从谈起。
车船税是指对在我国境内应依法到公安、交通、农业、渔业、军事等管理部门办理登记的车辆、船舶，根据其种类，按照规定的计税依据和年税额标准计算征收的一种财产税。从２００７年７月１日开始，有车族需要在投保交强险时缴纳车船税。依据国务院于１９８６年９月１５日发布，于１９８６年１０月１日起在全国施行的《中华人民共和国车船使用税暂行条例》第１条规定，凡在中华人民共和国境内拥有并且使用车船的单位和个人，为车船使用税的纳税义务人，都应当依照本条例的规定缴纳车船使用税。在受到限行无法使用的情况下，单纯拥有机动车，显然不需要缴纳车船使用税。所以，与养路费的道理一样，即使减征１个月的车船税，仍不足以对机动车所有人构成补偿。更何况随后实施机动车限行的“０９通告”和“１０通告”根本就没有提减征车船税的问题。
由此来看，北京市的“机动车限行令”构成了对公民私有财产权的征用，但没有给予任何补偿。
七、结语：违宪的“机动车限行令”
我国现行宪法固然是不完美的（实际上也不存在完美的宪法），在某种程度上，规定了许多不该规定的内容，①遗漏了一些应该规定的内容。② 但通过本文的分析可以印证，“公民财产得不到保护，不是宪法缺陷，而是不实施宪法”。③ 因为宪法文本已经为私有财产权的保护设置了多道屏障，只要我们认真对待宪法，学会从宪法视角来审视问题，以宪法标准来衡量问题，用宪法要求来解决问题，确保宪法的实施，便能够为公民权利提供切实的保护。而建设社会主义法治国家的大忌恰在于舍法律求法治，舍宪法求宪政。④
本文以北京市的“机动车限行令”为分析对象，试着从宪法的角度分析其合宪性。由此表明，通过宪法解释，足以能够对 “机动车限行令”的合宪性作出判断。只要我们恪守宪法规范，“依宪论道”，①将宪法作为针对社会问题论辩的依据，宪法完全可以给我们提供答案。
