一、事实劳动劳动关系的范畴
分析事实劳动关系解除问题的前提是厘定事实劳动关系的范畴。事实劳动关系并不是一个立法概念，但却在一些文件中被使用，①并且在理论讨论中被广为接受。然而，对什么是事实劳动关系，理论界和实务界并没有统一意见。有观点认为，“事实劳动关系是指用人单位与劳动者之间建立或者变更劳动关系时，未按法律规定订立书面合同，从而事实上形成劳动者向用人单位提供劳动，用人单位按照约定支付劳动报酬的劳动用工关系。”②也有学者提出：“事实劳动关系被界定为不符合法定模式的劳动关系，其中包括缺少劳动合同有效要件的劳动关系，即主体不合格、内容违法、意思表示不真实或者程序违法的劳动合同所引起的劳动关系，但不包括没有书面劳动合同做依据的劳动关系。”③为了将本文讨论建立在同一概念基础上，有必要从历史发展梳理事实劳动关系的概念。事实劳动关系的概念由德国学者豪普特提出，他在著名的论文“事实合同关系”中指出，在特定情况下，“不是通过合同缔结，而是通过事实上的过程就可以建立一种事实合同关系。”④在法律效果上，“这种合同关系与其他民事合同的区别仅在于其产生的方式，但他们的存在却原则上是同等地位的。所以，合同法的规则也可以直接适用于事实合同关系，而不是它仅仅被视为类似于合同的法律关系。”①“事实劳动关系”是上述事实合同关系的一种类型：在劳动合同无效时，因当事人加入共同关系（EinordnungineinGemeinschaftverhältnis）这一事实而产生事实劳动关系。②事实劳动关系的理论可以解决劳动合同无效后，一方面其作为持续性债的关系无法恢复原状，另一方面当事人之间劳动关系却已经不存在之间的矛盾。后通过我国台湾学者的介绍等途径该理论进入我国劳动法学中。根据以上理论发展过程，可以认为，事实劳动关系实际上是指在劳动合同无效、而劳动者已经提供依附性劳动时当事人之间因法律规定而生的劳动关系。在此重要的是三个要素：（1）当事人之间的社会关系符合了劳动关系的要件。在当事人之间的社会关系因为主体不适格等不符合劳动关系的要件时，根本没有劳动关系，而非仅仅没有事实劳动关系；（2）劳动者已经提供了依附性劳动；（3）劳动合同不存在或者无效。根据以上事实劳动关系的界定，梳理我国现行法，首先，可以明确的是在劳动合同根据《劳动合同法》第26条第一款的规定③而无效时，可以产生的事实劳动关系（以下简称合同无效而生的事实劳动关系）。其次，从1995年《劳动法》制定开始，我们理论和实务界就建立了缺乏书面形式则劳动合同无效，甚至不存在的观点。认为“应当坚持以法律规定为准，维护劳动合同形式的法律效力”。④主张劳动合同的书面形式是劳动合同的成立条件，缺乏书面形式的劳动合同将不存在，因此产生事实劳动关系（以下简称无书面形式的事实劳动关系）。⑤所以，在我国现行理论和实践中，事实劳动关系应涵盖了两种类型：（1）合同无效而生的事实劳动关系；（2）无书面形式的事实劳动关系。在现有讨论中，人们似乎将事实劳动关系和没有书面形式劳动合同时的劳动关系划等号，但其实，在劳动合同根据《劳动合同法》第26条第一款无效而劳动者已提供依附性劳动时所产生的事实劳动关系才是更经典的事实劳动关系形态。
二、因劳动合同无效而生事实劳动关系的解除
现行法对因劳动合同无效而生的事实劳动关系解除做了系统规定。在此，尽管因为《劳动合同法》第38条和第39条引人误解而且备受诟病的表述——“无效劳动合同的解除”，该条文往往并没有被作为事实劳动关系解除处理。但从该法的体系来看，第26条规定了合同无效，而合同无效后发生的就是事实劳动关系。所以，第38条、第39条虽表述为无效劳动合同的解除，但其实质是事实劳动关系解除的规定，因为合同无效之后就不可能再次解除了，但合同无效后却可能产生事实劳动关系。根据以上条文规定，在劳动合同因为《劳动合同法》第26条第一款而无效时，事实劳动关系解除的基本规则包括：（1）当事人都可以随时解除劳动关系（《劳动合同法》第38条和第39条）；（2）在用人单位一方原因导致劳动者解除事实劳动关系时，用人单位应支付经济补偿。（《劳动合同法》第46条）；（3）在合同无效时，有过错的一方应当赔偿对方损失（《劳动合同法》第86条）。这种因违法而导致劳动合同无效时事实劳动关系可随时解除的正当性基础在于，如违反法律规定的劳动关系继续延续，事实上等于继续在维持违法状态。在违法时法律所要消灭的并不仅仅是合同本身，而是基于合同而生的劳动关系，只有停止该劳动关系的存续，才能实现合同无效的目的。在这种情况下，承认事实劳动关系存在的功能仅在于为过去发生的、不可逆的劳动给付关系提供存在的基础，避免发生没有法律上的原因而获得利益，从而进行不当利益返还，但又返还不能的尴尬。这正是事实劳动关系理论最原初的功能和价值。在此需要进一步分析的是，《劳动合同法》第26条第一款第（三）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效。而《劳动合同法》第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”该规则也是一个法律的强制性规定。因此，似乎劳动合同没有书面形式时也就违反了第26条第三项，所以无效。这样一来就可以适用该法第38条、39条规定的解除规则。但结合《劳动合同法》第10条第二款签约过渡期的规程，《劳动合同法实施条例》第5条、第6条、第7条等未签约时的终止规则等，就可以发现，对缺乏书面形式的劳动合同，现行法并没有简单地适用第26条、第38条、第39条的规则。
三、解决无书面形式的事实劳动关系解除问题的最简洁途径
解决书面形式缺失的劳动合同解除问题的最简洁途径，应是承认这种合同的有效性，并将劳动合同法解除保护和经济补偿的规则适用于该类合同。关于劳动合同形式要求的规则首先出现在《劳动法》中。当时，关于违反书面形式的劳动合同效力就存在两种不同的意见，但主要参与立法的部门认为，合法包括形式合法，缺失形式劳动合同无效，“应当坚持以法律规定为准，维护劳动合同形式的法律效力。”①这是一种刚性而又宽泛的关于形式违法的认识。这种认识的不合理之处在于：1.从目前来看，我国理论和实践对违法性的认识已经有了很大变化，强调区分强制性规定是效力规范还是管理规范，并不是所有违反强行法的行为都无效。②2.合同的本质是合意而不是形式。关于合同形式的效力，理论界也区分创设性效力和宣示性效力，只有违反具有创设效力的形式要求的合同才是无效的。③而形式具有宣示性效力还是创设性效力，在根本上取决于形式规定的功能和目的：是为了保存证据,促使缔约人谨慎，还是为了保护第三人利益或社会秩序？只有在后两种情况下，缺失形式才导致合同必然无效。从《劳动法》开始，我国大部分学者就认为，这种书面形式就是为了保存证据，方便证明劳动关系,④因此，从上述合同形式理论出发，没有必要动辄将形式缺失的合同归于无效。3.劳动合同书面化的目的是为了维护劳动者权益，立法机关在《劳动合同法》制定前曾提出，“要把签订劳动合同作为维护劳动者权益的一项重要基础性工作来抓。”⑤但是，在口头合同做了有利于劳动者的约定时，没有形式则合同无效的规则，却可能损害劳动者权益。⑥4.即使在严格的形式主义立场下，理论界也主张根据形式缺失的原因判断缺乏形式的后果，而不是一揽子地认为没有形式就是无效合同。“如果一方当事人以未遵守形式要求为由而拒绝履行其诺言，而正是他恶意地阻挠了对形式规定的遵守，那么免去形式强制的确是正当的。在这里，应优先适用任何人都不得从他自身的恶意行为中获得法律利益的原则。同样，如果一方当事人利用其经济上的优越地位或者利用某种依赖关系，不让对方当事人遵守形式规定，那么即使他从一开始就没有打算以此给自己留一扇后门，他亦不得主张合同因未遵守形式规定而无效。”⑦因此，应重新反思合同形式的效力，接受不具有书面形式的劳动合同的法律约束力，但同时可根据管理性规定的定性，对不签订书面形式劳动合同的用人单位予以处罚，要求其支付双倍工资等。一旦承认无书面形式劳动合同的效力，则该类劳动合同的解除问题的规范基础就全部可以在《劳动合同法》中找到。
四、现行规则背景下无书面形式的事实劳动关系解除规则的梳理和完善
但遗憾的是，现行理论和实践并没有接受上述合同形式效力的理论，坚持没有书面形式就没有劳动合同，产生事实劳动关系的意见。因此，需要思考在该认识背景下，如何适用现行法的规则解决无书面形式的事实劳动关系解除问题。在此，比较重要的规范包括《劳动合同法实施条例》（以下简称《条例》）第5条、第6条；《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号，以下简称人社部2005年第12号文）；最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释）等。梳理上述规则首先可以明确的是，对未签订书面合同而致的事实劳动关系，现行法一方面没有适用和上述违法而致事实劳动关系相同的任意解除规则；另一方面，也没有适用劳动合同的解除规则，而是针对不同的时间段和不同的事由适用不同的解除规则。
（一）用工开始至12个月满之间的事实劳动关系解除按照没有合同但发生用工就是事实劳动关系的认识，用工开始没有签书面合同，则从用工开始直至满12个月事实劳动关系被视为无固定劳动合同关系，当事人之间存在的都是事实劳动关系。尽管现行法将该阶段分为了一个月过渡期和其他11个月，并在《劳动合同法实施条例》第5条、第6条分别对其做了规定，但此阶段的解除规则是统一的，也就是劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位才可以并且必须解除劳动关系。该规则的反向解释就是，如果用人单位没有提出缔结书面劳动合同或者用人单位不愿意签书面劳动合同，则其不得解除劳动关系。值得进一步分析的问题是，在此期间，劳动者能否自由解除劳动合同？对此，法律并未明确规定。由于从用工开始之日起算的一个月是法律规定的用人单位缔约合同的过渡期，劳动关系双方都应维护对方对劳动关系存续的信赖，因此，在该期限内除非有人明确提出不缔结劳动合同，则不仅用人单位，而且劳动者也不得解除劳动关系。在一个月过渡期满后，从形式上看，用人单位不提出缔约，就损害了劳动者的利益并且自己就应该承担劳动关系随时被解除的风险。或者从事实劳动关系的角度看，没有劳动合同就不存在法律约束，因此，劳动者应随时可以解除这种事实劳动关系。但人社部2005年第12号文第3条却规定发生事实劳动关系后，“用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系”的规则。在《劳动合同法》实施后，该规则依然有效。据此，在一个月过渡期期满，用人单位没有提出签订劳动合同的情况下，劳动者也不能随时解除劳动合同，而是要先提出缔结书面合同，被拒绝或者无法达成合意后，才可以解除合同。这其实是维护用人单位生产秩序的一种制度安排。
（二）未签书面劳动合同达到12个月后的事实劳动关系解除
在上述期限届满并且未签书面劳动合同达到12个月后，当事人之间已经视为建立了无固定期限劳动合同。所以，任何一方的解除都应遵守无固定期限劳动合同解除的规则。尽管严格看来，此时如果当事人没有补签书面劳动合同，则依然不存在劳动合同，所以当事人之间依然是未签书面合同的事实劳动关系。
（三）劳动合同期限届满后继续用工而致的事实劳动关系解除
在劳动合同到期后没有续签而产生的事实劳动关系解除问题上，我国立法立场出现了一个变化过程。1996年《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号］规定:“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。”既然是视为续订劳动合同，那就意味着法律将该没有劳动合同的事实劳动关系作为劳动合同关系处理，自然适用解除限制和经济补偿的规则。此后发表在《最高人民法院公报》上的“宜昌市无线电厂诉卢玲等四人劳动合同纠纷案”，也确认到期未签书面劳动合同却继续劳动时，视为续订劳动合同。①但裁审机关的立场在2001年却发生了改变，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释（一））第16条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”承认了在期满未签导致的事实劳动关系期间，当事人均可以随意解除事实劳动关系。此后，劳社厅函〔2001〕249号文再次明确，经商最高法院，该条中的“一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系”。这样一来就建立了到期未续签时，任意解除事实劳动关系的规则。但是，从随后颁布的规范性文件来看，需要进一步思考的问题是，人社部2005年第12号文所规定的先协商确定期限，达不成合意则随时解除的规则是否可以适用于合同到期后未续签情况下的解除；或者《实施条例》第5条所规定的，一个月内通知续签，未签则可以并必须解约的规则可否适用本阶段的解除？本文认为，尽管人社部2005年第12号文和《实施条例》第5条、第6条并没有明确提出针对合同到期未签的情况，但是合同到期就不存在了，当事人之间处于一种没有合同的情况，这种情况符合上述规定的适用前提。因此，根据上位法优于下位法，新法优于旧法的规则，结合上述2005年第12号文和《实施条例》的规定，应认为合同到期未续签的情况下，应继续协商补签，协商失败或者劳动者拒绝签订后才可以随意解除事实劳动关系。
（四）经济补偿问题
与解除事实劳动关系问题上规则变动较大不同，在经济补偿支付问题上，法律则保持了相对统一的观点。1996年原劳动部办公厅《关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的复函》中就已经明确规定：“用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后，用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后，如果劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会应予受理，并依据《劳动法》第98条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）的有关规定处理。”该规定基本确立了因用人单位原因不签书面合同时，劳动者可以主张赔偿并可以主张经济补偿的规则。但该复函没有规定如果因劳动者不签书面劳动合同而解除时，是否需要支付经济补偿。至人社部2005年第12号文，上述情况下的经济补偿问题得以明确。该文件第3条规定：“用人单位提出终止劳动关系的，按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”经济补偿的条件限于用人单位提出解除，而不考虑何种原因导致未签订书面劳动合同。这种立场在《劳动合同法实施条例》第5条、第6条中得以延续，但同时做了一点修正，即在签约的一个月过渡期内，如果用人单位提出缔结劳动合同，而劳动者拒绝的，则无需支付经济补偿。但是在一个月过渡期满后，即使劳动者拒绝缔约因此用人单位解除劳动合同，用人单位也应当支付经济补偿。这种一个月后劳动者拒签时依然要支付经济补偿的规则在本质上是与经济补偿的功能相悖的。《劳动合同法草案说明》认为：“为了发挥经济补偿在约束用人单位的解雇行为，稳定劳动关系，保护劳动者权益方面的作用，草案细化了用人单位解除劳动合同时向劳动者支付经济补偿的规定，……。”①经济补偿的目的是为了促使用人单位维持劳动关系，所以，《劳动合同法》第46条在设计经济补偿规则时，将“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”这一项从支付经济补偿的前提中排除。也就意味着，如果用人单位能维持劳动关系至劳动者达到退休年龄，则用人单位将无需支付经济补偿。但《实施条例》第6条其实是在劳动者不愿维持劳动关系时，也要求用人单位支付经济补偿金。
（五）现行法规则的理论反思
现行法建立的补签失败才可以自由解除的规则，使没有书面劳动合同而致的事实劳动关系处于劳动合同无效而致的事实劳动关系和劳动合同有效而生的劳动关系之间的状态，这种状态在理论上一方面不遵循传统事实劳动关系的逻辑，另一方面不遵守劳动合同关系的逻辑。这种尴尬源自于刚性书面合同形式引发的矛盾：一方面，刚性的书面形式导致没有书面形式就没有合同；另一方面，主流观点又认为，“用人单位是签订劳动合同的责任主体，不签订劳动合同就是违法行为。”②所以，在开始用工后，用人单位有提出并订立书面劳动合同的义务。在用人单位有提出义务但其却没有提出，从而导致未签订书面劳动合同引发事实劳动关系的背景下，如果赋予用人单位自由解除的权利，这实际上意味着用人单位从自己不签订书面合同的违法行为中反而获得了利益。为了避免这种状况，从神话书面形式的逻辑出发，就只能规定补签规则。但从理论的角度来看，在这种情况下，补签规则也是不合理的。因为用人单位完全可能通过降低劳动条件，达到劳动者拒签的目的。这实际上等于赋予了用人单位迫使劳动者解约的权利，法律却没有对其提出解决方案。
五、结论
事实劳动关系是一种没有劳动合同时依据法律规定而直接产生的劳动关系，其理论原本是为了解决劳动合同无效后劳动已经提供，无法根据一般的合同无效理论进行返还的问题。但在我国，事实劳动关系包含两种类型，它所要解决的不仅包括上述合同无效后，维持已有劳动给付的问题；而且还要解决刚性书面合同要求导致的无书面形式则合同不存在而引发的事实劳动关系问题。在前一种情况下，事实劳动关系面向过去而存在，当事人均可以随时解除。而在后一种情况下，事实劳动关系完全是为了服务书面合同形式。解决由其所带来的问题的最简单思路是，承认没有书面形式的合意具有法律上的效力，可以产生有效的合同。但我们现行理论和实践并没有接受上述理论，而是基本上建立了补签合同，只有补签不能时才可以解除劳动关系的规则。该规则一方面过于复杂，另一方面，并不利于实现书面形式保护劳动者利益的目标。
作者：沈建峰 单位：中国劳动关系学院法
