互联网与金融相结合催生了一个新的投融资平台，它使得处于不同地域、不同领域、不同职业的人们能够及时灵活地进行理财产品与金融服务的买入与卖出，极大地促进了资金的流转，丰富了人们的投融资渠道。互联网金融在如火如荼发展的同时也给传统金融服务机构的业务带来了不小的冲击，潜伏着一定的金融风险，因此，在给予新生事物一定的发展空间之时，相应的风险防控与化解机制应当予以建立和完善。
一、互联网金融面临的风险及问题
（一）现状及发展
李克强总理在今年的政府工作报告中指出，要制定“互联网+”行动计划，推动移动互联网、云计算、大数据、物联网等与现代制造业结合，促进电子商务、工业互联网和互联网金融健康发展，引导互联网企业拓展国际市场。[1]这既肯定了互联网平台建设下新兴业务的发展，也为互联网金融的发展指明了方向，明确了在推动互联网金融发展的前提下，确保其在现有法律规范的框架范围内良性健康发展。从互联网金融目前发展的概况来看，互联网金融大致可划分为三种基本模式：一是网上支付，二是网络信贷，三是网络理财。[2]这三种互联网金融模式，后两种都是对于传统金融服务模式的网络延伸，而网上支付则是随着网购平台的建立而随之产生的。互联网金融模式的创新既是顺应网络信息时代满足客户需求的选择，同时也是大数据时代金融服务寻求新突破的出路。当前，随着互联网技术的发展以及网络购物平台的建立，随之而来的第三方支付平台也如雨后春笋般地发展开来，同时借助互联网所搭建的平台通过线上操作的基金、证券、信贷等传统金融服务也焕发出新的活力。但是，由于互联网平台的构建使得金融服务的范围扩大、资金流转量增大，加之人员的不特定性，导致互联网金融风险的监管难度大、涉及面广、危害性大。根据中国人民银行的统计数据：2014年第三季度，全国银行机构共处理电子支付业务84.00亿笔，金额373.32万亿元，同比分别增长26.06%和31.92%。其中，网上支付业务70.83亿笔，金额365.59万亿元，同比分别增长16.61%和31.05%。[3]如此数额庞大的网络交易也为一些不法分子通过互联网从事违法犯罪活动提供了机会，从而使得网络金融的监管显得愈加急迫。
（二）产生的刑法风险
1．陷入“口袋罪”在刑法规定中，为了尽可能全面的打击犯罪，在一些条文的规定上设置了兜底性的条款或是增添了一些称之为“口袋罪”的罪名。随着互联网技术的深入发展，金融领域的许多新方法、新服务越来越充斥着人们的生活，既丰富了人们的投融资渠道，但也带来了一些新的风险（即这些新生事物是否符合我国当前金融领域的相关法律法规的规定）。在新兴网络技术的影响下，由于缺乏相应明确的法律法规的约束，一些网络金融行为处于罪与非罪的模棱两可的地位，可以说是打着现有法律规定的擦边球。体现在刑法方面，主要涉及破坏金融管理秩序这一类犯罪，如擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪、洗钱罪以及集资诈骗罪与非法经营罪等。网络虽虚拟，但通过网络平台所进行的交易却是现实存在的，资金流的往来直接将银行、证券、基金、第三方支付平台等密切的联系起来。互联网金融涉及转账、收益、集资、保险、基金买卖等各项金融业务，其触角借助互联网平台延伸至社会生活的各个阶层。然而，在保险、银行、证券之类的金融服务，是需要国家的特别批准许可，而一些第三方网上支付平台，实质上只获得了基金销售支付牌照，但却借此从事相关的其他销售业务，超出了国家许可的范围，这就涉及到非法经营罪的认定，由于网络监管的复杂性，使得一些网络支付公司的业务范围存在着一些模糊地带，而这一模糊地带则是监管的真空领域，进而成为滋生违法犯罪活动的温床，影响金融秩序的稳定，而这类活动也极易陷入到“口袋罪”惩治的范围。2．触及刑法禁区互联网金融因其涉及范围广、资金量大、人员的不特定性，使得金融风险的应对也充满挑战性。因金融安全问题涉及国家经济秩序的稳定，因此，国家对于金融领域的管控更加的严格。（1）借助互联网这一平台，一些电商企业将触角延伸到了监管真空的相关金融领域，尽管在众筹、P2P、网络支付①中，这些电商企业充当着居间中介的平台角色，但实际上却成为了大量资金流的中间站，通过一个时间差，亦即大量的在途资金使得其在短时间内获得巨大资金的暂时性沉积，形成一个规模与数额庞大的资金池，由于源源不断的资金流地流入与流出，进而使得资金池内的资金量总体上维持在一定的额度，因此就涉及电商企业是否借助支付的延期性进行非法集资的犯罪活动。（2）数额庞大的资金流通过网络支付平台的流转，这也为不法犯罪分子进行违法犯罪活动提供了机会，洗钱犯罪的预防，如何进行监管从而避免违法犯罪分子借助互联网从事洗钱等违法犯罪活动已成为难点。通过线上平台投融资交易模式，我们把钱交给了谁，他们用这些钱进行投资活动，其收益性以及安全性如何，这都涉及网络金融的安全性以及透明性问题。（3）相关金融业务的开展需要经过相应的审批程序，未经批准而进入以及虽经批准但却从事未经核准的业务，实际上已经触犯了相关的金融管理条例以及刑法中的非法经营罪的规定。例如最近被国家财政部、民政部和国家体育总局所紧急叫停的网络售彩事件所折射出的互联网在销售彩票过程中的违法违规现象。（4）信息网络技术的发展同时也给传统型犯罪带来一些新的犯罪模式，如借助网购平台进行诈骗活动。在传统金融服务借助互联网这一平台横向纵向发展的过程中，当新的主体参与到金融活动时，这就涉及其参与的范围界限问题，亦即金融服务领域的禁区问题，互联网虽是虚拟空间，但并不是法外之地，触犯金融领域的刑法禁区，必将受到刑事法律的制裁。
（三）各方的争议———以余额宝为例
余额宝模式的思考，其已经超出了单纯作为一个第三方支付平台的意义，有人认为余额宝是寄生在银行身上的蛀虫，应予以取缔。而有的人则认为余额宝是互联网技术发展新背景下的一种金融创新模式，应予以鼓励支持。余额宝，作为第三方支付平台（支付宝）与第三方专业理财机构（天弘基金）合作搭建的产物，具有收益高（是银行活期利率的大约10倍）、变现快（可随时支付或者转账至网银账户进行提现）、安全性高（注册用户多，资金量大，天弘基金作保障）的特点。网络理财方面，天弘基金在3月26日公布了余额宝———天弘增利宝货币基金的2014年年报，截至去年年底，余额宝用户数已经增加到1.85亿人，规模达5789.36亿元，较2013年年底的1853.42亿元，增长了2倍多。作为货币基金，余额宝收益远超活期10倍。目前活期存款的年利率0.35%，一年期定期利率是2.75%；余额宝的收益，在2014年最低的时候都在4%以上。[4]支付宝作为第三方支付平台面临着刑法规制的风险，尤其是其线下的余额宝作为天弘基金的销售支付渠道，其是否取得了相应的基金销售牌照成为关键，“支付宝公司之前仅获得了基金销售的支付牌照，而并未获取基金销售牌照，一旦余额宝这一打‘擦边球’的行为遭遇政策的严管，那么两者必将受罚，余额宝的命运也无从而知。”[5]另外，如此数额巨大的资金量，天弘基金如何进行管理使用，才能使投资方———支付宝———天弘基金获得三方之间的共赢成为基金管理的重中之重。同时相应的监管部门如何避免因资金使用不当造成资金链的断裂进而引起余额宝的“挤兑”现象①，保证金融秩序的稳定亦不容忽视。
二、互联网金融的刑法应对
（一）刑法有所为
互联网金融所面临的刑法风险决定了刑法介入的必要性。借助于互联网发展的平台，涉及相关金融领域的投融资方面的刑法风险不言而喻，刑法亦应有所为。互联网通过网络信息技术将人们密切的联系起来，人们的投融资途径也更加的开阔，同时通过互联网平台交易资金的速度以及规模与数量也越来的庞大，大数据时代背后所隐藏的风险不容忽视。刑法作为防卫社会的最后一道防线，尤其是在新兴互联网金融方面，传统的金融领域的犯罪借助了互联网平台，使得传统金融犯罪出现了新形式、新内容、新手段，互联网所构建起来的巨大的金融网络交易使得不论是参与人员数量、地域范围还是资金量的聚集都达到了前所未有的程度，同时，由此而引发的互联网监管难度也随之增大，一旦发生风险，其破坏力与危害程度都是巨大与深远的。据于此，刑法不可能无所作为，尤其是借助互联网所进行的集资诈骗行为、洗钱行为、吸收公众存款行为等扰乱金融管理秩序的犯罪活动，刑法不可姑息迁就，亦应发挥其防卫社会的最后一道防线的功用，惩治不法交易行为，维护金融秩序的平稳运行。《商业银行法》明确规定，吸收存款、发放贷款、办理结算，是银行的专有业务。这表明其他未经批准的个人与机构进行类似的业务都是现行的法律秩序所不允许的，尤其是在众筹以及P2P业务中，更要对非法进行此类业务的企业、个人进行严厉惩处，在新形势下，面对新型投融资渠道的有条件的开放，使得从事互联网金融服务及其衍生品的公司企业鱼龙混杂，这也使得刑法在介入到此类案件中应予以筛选甄别，而这方面所容易涉及的金融领域的犯罪主要是擅自设立金融机构罪以及非法经营罪。现在的第三方支付平台通过买家———网银———第三方支付———网购平台———卖家的网购付款模式，买家在下单付款后资金就暂时到了第三方支付平台，由此平台再到卖家需要一段时间（少则三四天，多则十几天），这样大量买家的资金就短时间的汇集到第三方支付公司形成一个资金池，而由于每天都有大量网购消费者付款下单，进而使得资金池维持在一个动态的平衡，针对这笔巨大的资金量，其是否涉及变相的非法吸收公众存款，另外，如何对第三方支付公司在支付中所形成的资金池进行监管，使其不挪用乱为，成为预防其进行违法犯罪活动的关键。
（二）刑法不乱为（限缩“口袋罪”之适用）
互联网金融作为一种新生事物，其成长过程中应该给予更多的发展空间，刑法亦应保持其谦抑性，宽容地对待互联网金融这种新生事物，以免刑法的贸然出击遏制社会创新发展的活力。互联网金融是对传统金融服务领域的创新，通过互联网信息技术将金融服务的触角延伸至社会生活的各个方面，突破了地域、时间、行业的限制，这在便利投资者对于金融服务的购买的同时，相应的也增加了风险发生的机率。互联网金融领域所涉及的犯罪类型大多是法定犯，即先违反已有的行政或经济法规（二次违法性问题），在已有的行政性、经济性的处罚无法应对所出现的金融领域的违法犯罪的活动时，此时则需要纳入刑法评价的范畴之内。因此，在区分甄别违法程度尚未达到刑法介入的必要性，或是虽构成犯罪但情节轻微、涉案数额不大时，通过行政处罚或经济制裁能够解决已出现的互联网金融违法犯罪问题时，刑法应当保持谦抑与克制，不宜过早介入。互联网金融创新业务的发展需要一定的空间，刑法应适当宽容的应对所出现的互联网金融风险。亦应首先采取行业规范、行政监管等前置性的规定对于其所产生风险予以防范。另外针对刑法规范中的有关“口袋罪”所涉及的有关问题，互联网金融在发展的过程中，需要将非法吸收公众存款罪、非法经营罪这些典型的“口袋罪”、兜底性条款的适用予以限缩、规制，防止其在新兴的互联网金融领域随意扩张使用。刑法中有关“口袋罪”的设立以及兜底性条款的规定犹如一个不定时的炸弹，随时威胁着新生事物与行业的发展，尤其是当前互联网金融行业的发展，更是面临着不确定的刑法风险。如何避免因“口袋罪”之类的兜底性规定束缚了互联网金融的发展，使得互联网金融的发展能够合理、有效、良性地运行显得十分的重要。立法上规定的模糊性、广泛性、滞后性已经制约了现实的发展的需要，这就需要司法实施方面应当保持极大地克制，刑法有所为但不应乱为。互联网金融是对传统的国家垄断金融的一个冲击，使传统金融产品与服务得到了延伸与扩展，这既增加了市场竞争的活力，同时也带来了监管方面的问题。面对新生事物的出现，刑法不可乱为，刑法作为社会风险防控的最后一道防线，不应当采取积极扩进的趋势，应当保持其谦抑性的要求，否则将会遏制新生事物的发展，从而影响整个社会的畏缩不前。
三、互联网金融规制体系的建立
（一）总体原则
互联网金融不是法外空间，也应当受到国家现行法制体系的规束。对互联网金融这种新生事物，既要为其发展提供一定的条件，同时也应使其在法律框架内运行，不可偏颇，有所损益。2014年4月29日，中国人民银行支付结算司主要负责人在2014年全球移动互联网大会上表示，对于互联网金融，要坚持适度监管、协调监督、创新监管的原则，既为市场创新和发展留有余地和空间，又要避免发生风险事件。[6]这其实表明了对于互联网金融发展的官方态度，亦即承认并允许互联网金融的存在与发展，但对于互联网金融发展所带来的风险必须通过相应的风险化解机制予以解决。互联网的开放性决定了互联网金融服务的开放性与广泛性，互联网金融在其发展过程中因制度和法律方面的不完善，难免会出现这样或那样的问题，但对于僭越刑法这条红线借助互联网所实施的有关金融方面的违法犯罪活动必须采取果断措施，予以严惩。对于合法合规的互联网平台上的金融服务管理活动应该予以鼓励与支持；对于现行法律没有规定的互联网金融活动应在其运行发展的过程中强监管，避免风险的发生；对于通过互联网所进行的违法犯罪活动，则必须严加惩处，绝不姑息。总体上，形成这样一种风清气正、依法经营、有序稳定的互联网金融管理秩序。互联网金融总体上应当体现开放性、包容性、适应性，同时坚持鼓励和规范并重、培育和防险并举，维护良好的竞争秩序、促进公平竞争，构建包括市场自律、司法干预和外部监管在内的三位一体的安全网，维护金融体系稳健运行。[7]因此，对于新兴的互联网金融服务，应当采取“宽宽严严”的原则，支持合法经营，鼓励金融创新，严惩互联网金融犯罪，加强互联网金融监管。
（二）监管体系的建立与完善
完善互联网监管体系，明确监管者监管责任及互联网经营主体的经营范围，使得互联网金融业务的操作有法可依、有规可循，建立健全市场准入机制以及违规淘汰机制，主要包括：事前的准入机制、事中监管机制、事后风险的化解以及终端淘汰机制。1.行业内部自律规范虚拟的网络环境使得资金的流动备受人们的关注，而在资金的转入转出的过程中也是问题频发的节点，如何保证网络资金流转的透明公开，避免内部人员暗箱操作，成为关键，这也反映了建立健全完善金融监管体系的必要性与迫切性。2014年4月初，国务院正式批准由中国人民银行牵头组建互联网金融协会，互联网金融协会在成立后，属于央行下面的一级协会，与支付清算协会平级。互联网金融专业委员会于2014年3月26日在北京成立，隶属于中国支付清算协会下的二级协会。互联网金融相关方面的协会成立以后，协会内部可以专门针对互联网金融在发展过程中所呈现的风险，制约互联网金融发展的瓶颈等问题展开专题研讨，一方面通过升级系统加强防护等网络技术手段防控风险的发生，另一方面可以通过筹划建立相关的行业协会进而形成内部的行业自律规定，同时对于违背行业规定的协会成员予以相应的惩处与制裁，以此来加强互联网金融的内部监管。2.外部行政监管内部行业自律作为自我监管的一项措施，因无法应对已经出现的金融风险，仍需要借助外部的行政监管以此来完善互联网监管体系。“基于目前互联网金融活动监管缺位所引发的问题，相关监管部门应当针对互联网金融活动的业务操作环节，从信息披露、资金流转以及安保措施这三个方面实施相关监管工作。”[8]在已有的互联网金融行业内部自律的前提下，相应的外部行政监管对于互联网金融的发展也起着至关重要的作用。当前央行已经针对支付宝等第三方支付平台业务颁布了一系列的监管法规，如2012年9月27日发布《支付机构预付卡业务管理办法》，2013年6月7日发布《支付机构客户备付金存管办法》，2013年7月5日发布《银行卡收单业务管理办法》等，从而对互联网金融的发展起着积极的引导与规制作用。值得注意的是，因对互联网金融所面临的风险需要专业的机构进行评估，故而对于金融领域的监管主要仍集中在“一行三会”（即中国人民银行、证监会、保监会、银监会）。其监管模式主要是通过事前的积极引导、事中的监控以及事后的行为规制等措施应对互联网金融运行中的所出现的风险，进而达到有效预防、风险可控。3.刑法适时介入如何避免使互联网金融成为不法分子进行违法犯罪活动（特别是洗钱罪、非法吸收公众存款罪）的避风港显得十分重要。刑法的谦抑性并不意味着刑法的一味退让，随着风险社会的到来，刑法在风险预防与应对方面介入时间点有所提前，这使得刑法在风险防控以及犯罪预防方面将发挥更加积极重要的作用。由互联网金融发展所带来的金融方面的风险也使得刑法不可能视而不见，对于互联网金融这种新生事物，由于刑法规定的模糊性以及滞后性，刑法在进行具体的适用过程中应当如何操作显得十分的紧迫。“我们应发挥司法解释或指导性案例的作用，对这种利用互联网平台实施的金融犯罪予以明确化，并在此基础上依法进行相应的制度建构，以预防互联网金融成为非法集资的‘重灾区’。”[9]刑罚的严厉性以及其示范效应使得刑法应适时介入互联网金融这类新生事物的违法犯罪活动当中，特别是对于“口袋罪”的适用尤其是要慎之又慎。一言以蔽之，因此关于互联网金融的发展，不能因之风险存在而畏之不前，在相应的监管体系建立起来的前提下，互联网金融的发展还是处在风险可控的阶段。对于互联网金融的监管应当形成以网络技术预防、行业内部自律规范加之外部行政监督，最后辅之以刑法的介入，使之形成内外结合、轻重有别的有效监管秩序。
四、结语
在强调“大众创新、万众创业”的时代背景下，互联网金融的发展有着其历史的必然性，传统的金融服务通过借助互联网这一平台，极大地丰富了人们投融资的渠道，同时，既推动了金融产业的发展也带动了市场经济的活力。互联网金融的发展突破了传统金融服务时间、地域的限制，在便利人们进行投融资之时，也暴露了传统金融监管的不足与漏洞，引发了一系列的金融风险以及涉及金融方面的违法犯罪活动。如何应对新生的互联网金融在发展过程中所出的风险成为重点，刘宪权教授认为：“为了实现互联网金融的可持续发展，妥适的互联网金融的法律规制路径应当是通过制定或修改相关的法律，构建一个以行政法规制为主、以刑法规制为辅的行刑交叉的法律规制体系。”[10]笔者也认为，为保障互联网金融的持续发展，净化互联网金融发展的大环境，在建立健全互联网金融监管体系下，形成一个以行业内部自律规范为主，辅之以外部的行政监管、刑法制裁，进而为互联网金融的发展提供一个规范、有序、稳定的发展环境。
作者：万涛 单位：华东政法大学
